AUTO AGROAMBIENTAL PLURINACIONAL S1ª N° 90/2023

Expediente:	N° 5164/2023
Proceso:	Daño ambiental y destrucción de la biodiversidad, entre otros daños
Partes:	Comunidad “Kuti Challani”, representada por su Directiva: Celestino Fernández Fuentes, Alejandro Choque Fernández, Natalio Aguilar López, Paulino Choque Arroyo, Segundino Aguilar Mendoza, Abel Huarachi Marca, William Alexis Orco Fernández; y Teodoro Huarachi Pascual, Francisco Fernández Gómez, Marcelino Fernández Gómez e Isidro Choque Guizada; contra la Empresa Minera Cuti S.R.L., representada por David Fernando Fernández Zambrana
Recurrente:	Comunidad “Kuti Challani”, representada por Natalio Aguilar López, Paulino Choque Arroyo, Segundino Aguilar Mendoza; y Teodoro Huarachi Pascual, Francisco Fernández Gómez, Marcelino Fernández Gómez e Isidro Choque Guizada
Resolución recurrida:	Sentencia N° 01/2023 de 16 de mayo de 2023
Distrito:	Cochabamba
Asiento Judicial:	Independencia
Fecha:	Sucre, 30 de agosto de 2023
Magistrado Relator:	Dr. Gregorio Aro Rasguido

El recurso de casación, cursante de fs. 645 a 449 de obrados, interpuesto por la Comunidad “Kuti Challani”, representada por Natalio Aguilar López, Paulino Choque Arroyo, Segundino Aguilar Mendoza; y Teodoro Huarachi Pascual, Francisco Fernández Gómez, Marcelino Fernández Gómez e Isidro Choque Guizada, contra la Sentencia N° 01/2023 de 16 de mayo de 2023, pronunciada por el Juez Agroambiental de Independencia del departamento de Cochabamba, cursante de fs. 627 a 638 de obrados, dentro del proceso de Daño ambiental y destrucción de la biodiversidad, entre otros daños, interpuesto por los ahora recurrentes, contra la Empresa Minera Cuti S.R.L., representada por David Fernando Fernández Zambrana.

I. ANTECEDENTES PROCESALES.

I.1. Argumentos de la resolución recurrida de casación o nulidad.

A través de la Sentencia N° 01/2023 de 16 de mayo de 2023, pronunciada por el Juez Agroambiental de Independencia, del departamento de Cochabamba, cursante de fs. 627 a 638 de obrados, se declara PROBADA EN PARTE, la acción ambiental de daño ambiental y daño a la biodiversidad, entre otros, e IMPROBADA, en cuanto a la reparación de daños por no ser acreditados de forma idónea, disponiendo que: La empresa minera demandada debe implementar un sistema de tratamiento para el drenaje ácido del ingenio y bocamina; implementar dique de colas  de acuerdo a normativa vigente, diseñado de manera que retenga todos los sólidos en suspensión; implementar un sistema de tratamiento para los drenajes ácidos de mina y un sistema de monitoreo que comprenda el cierre y rehabilitación del área, debiendo incorporar medidas de seguridad para reducir riesgos; además de informar de manera mensual al Juzgado Agroambiental el cumplimiento de lo dispuesto; con los siguientes argumentos:

1) Que las operaciones ejecutadas por la Empresa Minera Cuti S.R.L., no implementaron medidas de control, mitigación y prevención según normativa vigente, y que está operando sin ningún tipo de control de las entidades competentes, afectando a parcelas colindantes como la de Natalio Aguilar (quien no acreditó derecho propietario con documentación idónea), causándose daño ambiental significativo y deterioro de tierras agrícolas; debiendo la empresa minera demandada, asumir medidas de prevención de impactos ambientales significativos.

2) Que la Empresa Minera Cuti S.R.L., no cuenta con Licencia Ambiental según la normativa y reglamentos aplicables, ambientales y de la actividad minera.

3) Que no se pudo evidenciar por ningún medio idóneo y objetivo, la pérdida de animales, daños a las parcelas y pérdida de sus sembradíos, conforme a la demanda, ya que no fueron individualizados y cuantificados, tampoco acreditaron derecho propietario sobre las supuestas parcelas afectadas, considerando que quien pretende en derecho, debe probar los hechos constitutivos de su pretensión; probándose en parte los extremos de la demanda, no habiéndose desvirtuado los hechos por parte de la demandada.

I.2. Argumentos del Recurso de Casación

Por memorial cursante de fs. 645 a 649 de obrados, la parte demandante, Comunidad “Kuti Challani”, representada por Natalio Aguilar López, Paulino Choque Arroyo, Segundino Aguilar Mendoza; y Teodoro Huarachi Pascual, Francisco Fernández Gómez, Marcelino Fernández Gómez e Isidro Choque Guizada, interponen recurso de casación contra la Sentencia N° 01/2023 de 16 de mayo de 2023, pidiendo la nulidad de dicha Sentencia Agroambiental emitida, al no haber resuelto conforme a derecho sustancial y procesal los extremos litigados, no habiendo valorado correctamente los actuados y las pruebas aportadas; para lo cual desarrolla los siguientes argumentos:

I.2.1. Acusa la falta y/o defectuosa valoración de la prueba

Sostienen que, en el marco del debido proceso surge la obligación de motivar las Sentencias y que las pruebas deben estar sometidas a una valoración jurídica, en ese sentido refiere que, los hechos verificados en la audiencia de inspección judicial fueron respaldados por Informes Periciales de los Técnicos del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba (GADC), del Gobierno Autónomo Municipal de Independencia (GAMI), de la autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM), donde se evidenció la falta de implementación de medidas de control y mitigación, mucho menos se cumplió con el contrato minero otorgado por la AJAM; que se identificó posible daño irreversible que se estaría ocasionando al medio ambiente y la biodiversidad, por ende, a la salud humana; además que, la empresa minera demandada no cuenta con Licencia Ambiental, requisito establecido por el D.S. N° 24782, Reglamento Ambiental para Actividades Mineras (RAAM), que los Informes Técnicos del Gobierno Autónomo Municipal de Independencia, señalarían con bastante claridad, la existencia de daño ambiental contundente, pérdida de animales, sembradíos y árboles nativos; con lo expuesto, refieren que la autoridad judicial no consideró la prueba aportada en su totalidad, al pronunciarse parcialmente, vulnerando así los arts. 134, 135, 136.1, 145, 147 y 204 de la Ley N° 439, de aplicación supletoria en materia agroambiental, que exigiría que el Juez valore la fuerza probatoria.

I.2.2. Arguye que mediante la Sentencia impugnada existió vulneración de los principios del art. 8 de la CPE

Toda vez que la CPE, establece principios, valores, derechos y garantías, que rigen para las autoridades administrativas y judiciales, previstos en el art. 8 y art. 232 de la CPE; en el caso concreto, la Sentencia N° 01/2023, ahora impugnada, sostendría que no se individualizaron las pérdidas de terrenos y animales y no se acreditó el derecho propietario de las parcelas afectadas, sin tomar en cuenta los Informes Técnicos del Gobierno Autónomo Municipal de Independencia, que señalaría con bastante claridad la existencia de daño ambiental contundente y que la individualización de las pérdidas agrícolas, ganaderas y otros se encontrarían previstas en la demanda cursante de fs. 41 a 42 vta.; con relación al derecho propietario, sostienen que existe la posesión legal e ilegal y que la demanda es ambiental y no así un proceso de tenencia de la tierra; agregan que, la autoridad judicial y los diferentes servidores públicos, no se hicieron presentes en la población de la Comunidad Kuti Challani, tal como se constataría de las coordenadas, no siendo posible valorar daños y pérdidas de sembradíos cuando no se visitó el lugar, a pesar de que en el Acta de Audiencia de Inspección Judicial se expresaría con claridad las áreas a ser inspeccionadas, extremo que se habría cumplido parcialmente, vulnerándose así el principio ancestral del art. 8 de la CPE, así como el art. 33 de la misma Norma Suprema, sobre el derecho al medio ambiente, que también constituiría un deber conforme con el art. 108.6 de la CPE.

I.2.3. Acusa que la Sentencia incurrió en falta de una debida fundamentación y motivación

Refiere que la Sentencia N° 01/2023 de16 de mayo de 2023, menciona a los arts. 20 y 25 de la ley N° 1333, al art. 4 del D.S. N° 24782 y al art. 218 de la Ley de Minería y Metalurgia N° 535, normas referidas a la Licencia Ambiental, sin embargo, no se referiría en concreto a la Licencia Ambiental y al contrato minero de adecuación cursante de fs. 325 a 331 de obrados; careciendo el mencionado fallo de motivación, fundamentación, congruencia y pertinencia, incurriendo en “ausencia de respuesta”, vulnerando así el debido proceso; y que el Juez de instancia debería regirse a los principios rectores de la CPE, respetando el derecho de las naciones y pueblos indígena originarios campesinos a vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas, conforme con el art. 30.II.10 de la Norma Suprema; con lo que considera que la Sentencia, al pronunciarse parcialmente, vulneraría los arts. 213.I y II num. 3 y 145 de la Ley N° 439, que exige que la autoridad judicial valore la fuerza probatoria, normativa aplicable de conformidad al art. 78 de la ley N° 1715.

I.2.4. Manifiesta que existió vulneración del principio constitucional de delimitación de las funciones entre los órganos

Sostiene que la Sentencia Agroambiental emitida infringió el principio constitucional de delimitación de funciones, entre los órganos del Estado Plurinacional, que fija competencias y funciones de los entes administrativos y judiciales, toda vez que, se emitió el fallo judicial conforme a las recomendaciones del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba a través del Informe Técnico Legal N° CITE CI/UGC y FA/2023 de 30 de marzo de 2023, cursante de fs. 464 a 471, el cual realizó observaciones a la Empresa Minera Cuti S.R.L., de conformidad al D.S. N° 24782 (RAAM) en sus arts. 39, 40, 52, 53, 59 y 60, iniciando proceso administrativo mediante Resolución Administrativa AACD N° 099/2023, que cursa de fs. 590 a 592 de obrados, pudiendo dicha empresa minera interponer los recursos de revocatoria, jerárquico, y la autoridad jurisdiccional resolver lo contencioso administrativo; con lo que considera que la autoridad judicial ahora recurrida no podría pretender entrometerse en el proceso sancionador de la autoridad administrativa, conforme se apreciaría del punto 4 de la parte Resolutiva de la Sentencia ahora impugnada; en ese orden refiere que, no se tomó en cuenta los arts. 2, 30, 69, 115.I y 116.IV de la CPE; además de los arts. 3.2 y 152.4 de la Ley N° 025.

I.3. Contestación al recurso de casación interpuesto

Mediante memorial cursante de fs. 654 a 657 vta. de obrados, el representante legal de la empresa Minera Cuti S.R.L., responde negativamente al recurso interpuesto, pidiendo que el mismo se declare Improcedente, confirmando la Sentencia pronunciada en primera instancia y sea con el pago de costas; bajo los siguientes argumentos:

Haciendo referencia a medidas de hecho propiciadas por personas que radican en el sector y al avasallamiento en su área minera, refiere que habría obtenido la Resolución Administrativa N° 1194/2022 de 26 de agosto, de Amparo Administrativo Minero a su favor; que no contentos con ello, los comunarios le iniciaron la forzada demanda por daño ambiental amparados en un Informe del Municipio, el cual sostiene que fue descartado por los Dictámenes Periciales realizados por el Técnico del Juzgado Agroambiental y del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, habiéndose demostrado técnica y científicamente que no hubo contaminación ambiental, que solo existirían ítems que mejorar a través de medidas de mitigación, pero que no se mató animales, vegetación, sembradíos o la erosión del suelo; con lo que refiere que corresponde declarar la Improcedencia del recurso por falta de carga argumentativa, que no podría ser suplida por la autoridad por ser de responsabilidad de la parte procesal recurrente.

Sostiene que el recurso de casación tergiversaría los Informes del Municipio de Independencia y del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, sosteniendo que hubiera contaminación, sin embargo, el Informe del Técnico del Juzgado sostendría que no se evidenció daño ambiental considerable, y que la pérdida de cobertura vegetal y los deslizamientos serían ocasionados por la falla geológica en el lugar, denominada Chaupiorco-Santa Rosa y no por la actividad minera.

En lo referente a que se probaría el daño ambiental por la falta de Licencia Ambiental de la empresa Minera Cuti S.R.L., sostiene que dicha Licencia está en trámite, conforme el plazo que habría sido otorgado por el contrato Administrativo Minero y que ésta observación es de competencia de la Gobernación de Cochabamba que se encuentra tramitando dicha Licencia Ambiental, sin que exista observación de esta instancia o de la AJAM, la cual le concedió la tutela a su empresa, por lo que tal observación no probaría el supuesto daño ambiental demandado.

Arguye que, los demandantes no probaron ni adjuntaron prueba alguna que demuestre que la actividad minera de la empresa demandada hubiere provocado el deslizamiento de tierra, pérdida de vegetación, muerte de los animales o sembradíos, sino que por el contrario habría logrado demostrar mediante el Informe Técnico Legal J.A.I. N° 001/2023 de 18 de abril de 2023, que el deslizamiento de tierras y pérdida de vegetación se debió a la falla geológica existente en la zona, no habiéndose demostrado ninguna muerte y que dicho Informe sólo recomendaría la implementación de medidas de mitigación en la cola de los diques, pero no que la actividad minera haya contaminado el área.

Agrega que el propio demandante, ni siquiera individualizó los lugares donde supuestamente habría daño ambiental, no se adjuntó ningún título agrario o análogo que demuestre que los demandantes viven en el lugar, aspecto que no habría sido probado en ninguna de las inspecciones realizadas.

Sostiene que la Sentencia, sí se refiere a la Licencia Ambiental, que sería de exclusiva competencia de la Gobernación Departamental de Cochabamba, que está en trámite y que cumpliría con todos los requisitos para su obtención, en función al plazo que les otorgó el contrato administrativo minero que le permitiría realizar actividades mineras.

Finalmente, refiere que el hecho de cuestionar la independencia de la jurisdicción agroambiental con la jurisdicción administrativa, no constituiría una casual de casación, sino falta de conocimiento en materia agroambiental y administrativa minera, no pudiendo usurparse funciones de entes estatales administrativos que regulan la actividad minera.

II. ACTOS PROCESALES RELEVANTES

II.1. De fs. 39 a 44 de obrados, cursa memorial mediante el cual se denuncia daño ambiental y destrucción a la biodiversidad, interpuesta por Comunidad “Kuti Challani”, representada por su Directiva y por Teodoro Huarachi Pascual, Francisco Fernández Gómez, Marcelino Fernández Gómez e Isidro Choque Guizada, en contra de la Empresa Minera Cuti S.R.L., representada por David Fernando Fernández Zambrana; para lo cual adjunta documental acreditando su personería jurídica, Informes Técnicos del Gobierno Autónomo Municipal de Independencia respecto a la Inspección Técnica de la Comunidad de “Kuti Challani” y copia de la Resolución Administrativa N° 008/2022, emitida por el Alcalde Municipal de Independencia mediante la cual se revocaría la Licencia de Funcionamiento de la Empresa Minera Cuti S.R.L., documentación que cursa de fs. 1 a 38 de obrados; petitorio que luego de ser observado por cuestiones de forma y habiendo subsanado las mismas, es admitido como acción ambiental de daño ambiental, destrucción de la biodiversidad y reparación de daños causados, mediante Auto de 7 de febrero de 2023, cursante de fs. 55 a 56 vta. de obrados, mediante el cual se dispone la citación de representantes del Ministerio de Medio Ambiente y Aguas, de la Secretaría de la Madre Tierra del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, del Gobierno Autónomo Municipal de Independencia y de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM).

II.2. Citado como fue mediante Orden Instruida, el representante de la Empresa Minera Cuti S.R.L., responde a la demanda interpuesta mediante memorial cursante de fs. 311 a 314 vta. de obrados, respondiendo negativamente e interponiendo excepciones de Falta de Personería y Litispendencia, asimismo adjunta de fs. 117 a 310 de obrados, prueba de descargo referida a copia de la Resolución Administrativa AJAMD-CBBA/DD/RES-ADM/129/2022 de 26 de agosto de 2022, sobre amparo administrativo minero a favor de la Empresa Minera Cuti S.R.L.; actuados de denuncia penal por avasallamiento y otros delitos en contra de integrantes del Sindicato Agrario Kuti-Challani; formulario EMAP para actividades de Exploración, Reconocimiento, Desarrollo, Preparación, Explotación Minera y Concentración de Minerales con Impactos Ambientales conocidos No Significativos, de la Empresa Minera Cuti S.R.L., presentado a la Gobernación de Cochabamba a los efectos de la obtención de la Licencia Ambiental respecto al área minera Carmen; y cartas al Gobierno Autónomo Municipal de Independencia.

II.3. De fs. 328 a 329 vta. de obrados, cursa audiencia de Inspección Judicial de 24 de febrero de 2023, en la cual se efectúa la verificación de las instalaciones del campamento de la empresa minera demandada, así también la representante de la AJAM presenta documentación respecto a un contrato administrativo minero por adecuación del área Carmen, mediante Escritura Pública N° 252/2020 de 9 de junio de 2020, con registro minero y patentes pagadas de las gestiones 2020-2023, la misma cursa de fs. 330 a 346 de obrados.

II.4. De fs. 355 a 365 de obrados, cursa documentación presentada por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Independencia, consistente en el Informe Técnico sobre Resultados de Inspección al sector y resolución sobre cancelación de Licencia de Funcionamiento de la empresa demandada, en copias legalizadas, documental que fue presentada inicialmente en copias simples, con la demanda por la parte actora.

II.5. De fs. 375 a 382 de obrados, consta Informe Geológico, que da cuenta que el área del proyecto Carmen, se encuentra situada en una zona donde se ubica la falla geológica Chaupiorco – Santa Rosa, provocando erosión en la zona.

II.6. De fs. 387 a 388 de obrados cursa Acta de Segunda Inspección al área, realizada en 23 de marzo de 2023, habiéndose inspeccionado cinco lugares más señalados por los comunarios y en compañía de la parte demandada. 

II.7. De fs. 390 a 398 de obrados, cursa documentación presentada al Juzgado por parte del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, consistente en la Comunicación Interna N° CITE: CI/UGCyFA/0732/2023 de 3 de marzo de 2023, mediante la cual se Informa que la AOP empresa Minera CUTI S.R.L., a la fecha no cuenta con Licencia Ambiental emitida por la Autoridad Ambiental Competente Departamental, haciendo referencia a observaciones al trámite de dicha Licencia que deben subsanarse.

II.8. Consta de fs. 424 a 427 de obrados, memorial presentado por la parte actora, solicitando la aplicación de la Medida Cautelar de Paralización de la Actividad Minera de la empresa CUTI S.R.L., adjuntando documentación en originales ya presentada con la demanda además de la Resolución Administrativa N° 009/2022, mediante la cual el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Independencia ratifica la revocatoria de la Licencia de Funcionamiento de la empresa minera demandada, así como la Comunicación Interna N° CITE: CI/UGCyFA/0510/2023, mediante la cual se informa respecto a la denuncia de no atención a la solicitud de Inspección Ambiental a la empresa minera demandada.

II.9. En respuesta a la solicitud de medidas cautelares, el Juez de la causa emite Auto de 28 de marzo de 2023, cursante a fs. 428 de obrados, mediante el cual declara No ha lugar la petición de aplicación de Medida Cautelar, por cuanto serían las autoridades administrativas las competentes para disponer la paralización y la resolución del contrato minero respetivamente.

II.10. De fs. 449 a 451 vta. de obrados, cursa acta de audiencia, mediante la cual se declaran Improbadas las excepciones de Falta de Personería y Litispendencia interpuestas por la parte demandada; así también se procede a la fijación del objeto de la prueba.

II.11. De fs. 455 a 456 y de fs. 464 a 471 de obrados, cursa Acta de Inspección e Informe Técnico legal, respecto a la Inspección In visu, emitido por dependientes del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, que acompañó a la primera audiencia de Inspección Judicial realizada por el Juzgado Agroambiental de Independencia, en 24 de febrero de 2023.

II.12. Cursa informe Técnico J.A.I. N° 001/2023 de 18 de abril de 2023 y sus anexos, de fs. 476 a 494 de obrados, emitido por el Apoyo Técnico del Juzgado Agroambiental respecto a la Inspecciones in visu que participó con el Juzgado.

II.13. Consta Informe Técnico G.A.M.I./D.D.P.M.A./UGRyMA/RTR/N°006/2023 de 18 de abril de 2023 y fotografías, emitido por el Gobierno Autónomo Municipal de Independencia, cursante de fs. 495 a 499 de obrados, respecto a su participación en la Inspección In visu de 23 de marzo de 2023.  

II.14. Cursa Informe Pericial presentado por la empresa Minera Kuti S.R.L., cursante de fs. 526 a 560 de obrados, respecto a la posible contaminación por residuos sólidos mineros, la erosión del suelo y la posible afectación a factores ambientales (aire, ruido, agua, suelo, ecología, socio económico y salud), acompañando Informes de Laboratorio e Informe Geológico sobre el área.

II.15. Consta Acta de Audiencia de fs. 566 a 567 vta. de obrados, mediante la cual se recibe la confesión judicial provocada del codemandante Isidro Choque Arroyo.

II.16. Cursa de fs. 577 a 579 de obrados, Informe Técnico Legal emitido por el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, en atención a la solicitud del Juzgado Agroambiental de Independencia, emitida mediante auto de fs. 501 de obrados, disponiendo se remita Informe sobre la “Estabilidad Geológica” del lugar “Carmen”, señalando que esa instancia administrativa no tiene función ni competencia para realizar esos estudios, por lo que tampoco cuenta con personal técnico especializado para dicho fin.

II.17. Consta de fs. 580 a 585 de obrados, documentación remitida por el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, mediante la cual Informa al Juzgado sobre el estado del trámite de Licencia Ambiental de la empresa Minera Cuti S.R.L., señalando en lo principal que: “De la revisión del formulario EMAP de la AOP ‘EMPRESA MINERA CUTI SRL’, se verifica que, presenta una capacidad de extracción superior a 300 Tn/mes, por lo tanto, no cumple los criterios definidos en el Art. 93 del RAAM, y en consecuencia no se identifica como AMIAC, es así que, en aplicación del art. 20° del Reglamento Ambiental para Actividades Mineras (RAAM), se procede a su RECHAZO”, sugiriendo que el Representante Legal debe elaborar el Manifiesto Ambiental y presentar el mismo al Organismo Sectorial Competente.

II.18. Cursa de fs. 590 a 592 de obrados, copia de la Resolución Administrativa AACD N° 099/2023 de 24 de abril de 2023, mediante la cual el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, dispone iniciar proceso administrativo contra la empresa Minera Cuti S.R.L., por incumplimiento a disposiciones ambientales establecidas en los arts. 60 y 101 del RAAM.

II.19. Cursan oficios de fs. 613 y 615 de obrados, remitidos al Ministerio de Medio Ambiente y Aguas y al Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambio Climático, Gestión y Desarrollo Forestal, a objeto de que Informen sobre la estabilidad geológica del lugar denominado “El Carmen”, conforme se dispuso mediante providencias de fs. 501 y 569 de obrados, sin que cursen respuestas o pronunciamiento sobre dichas solicitudes.

II.20. De fs. 625 a 626 vta. de obrados, cursa Acta de Audiencia Complementaria, mediante la cual las partes efectúan sus alegatos finales, procediendo a pronunciarse la parte resolutiva de la Sentencia, cursante de fs. 627 a 638, donde consta que en la vía de complementación y enmienda se agrega que se aplicarán sanciones pecuniarias, compulsivas y progresivas en caso de incumplirse las disposiciones del fallo judicial emitido.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

F.J.III.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE CASACIÓN

Que, en virtud a la competencia otorgada a por el art. 36.1 de la Ley N° 1715 modificada parcialmente por la Ley N° 3545; corresponde a este Tribunal resolver los recursos de casación interpuestos contra las Sentencias emitidas por los Jueces Agroambientales, en ese entendido, el art. 87.I de la Ley N° 1715, dispone que, contra las Sentencias o Autos Interlocutorios Definitivos emitidos por las y los jueces agrarios, ahora jueces agroambientales, procede el recurso de casación y/o nulidad ante el Tribunal Agrario Nacional, ahora Tribunal Agroambiental el cual deberá presentarse en el plazo señalado por ley.

Que, en observancia del art. 17 de la Ley N° 025, art. 87.IV de la Ley N° 1715 y art. 277 de la Ley N° 439 (Código Procesal Civil), aplicable por régimen de supletoriedad dispuesta en el art. 78 de la Ley N° 1715, el Tribunal de Casación tiene la ineludible obligación de revisar incluso de oficio el proceso, con la finalidad de verificar si los jueces y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos y en su caso, si se evidencian infracciones de normas de orden público, pronunciarse conforme dispone el art. 105.I del Código Adjetivo Civil.

F.J.III.2. NULIDAD EN RECURSO DE CASACIÓN

El Tribunal Agroambiental, en el marco del Estado Constitucional de Derecho, cuando resuelve recursos de casación, antes de ingresar al fondo del problema jurídico planteado, conforme se tiene previsto en los arts. 17 de la Ley N° 025 y 105.II de la Ley N^o 439, tiene la obligación de revisar de oficio o a pedido de parte los procesos puestos a su conocimiento, con la finalidad de verificar si las y los jueces agroambientales observaron el debido proceso y los principios, valores, derechos fundamentales y garantías constitucionales en la tramitación de la causa, así como la observancia de las normas sustantivas y adjetivas aplicadas desde y conforme a la Constitución Política del Estado, caso contrario, constituye deber del juzgador anular el proceso.

Resulta menester dejar establecido que, la nulidad constituye una medida de última ratio, de tal modo que su aplicación deberá reservarse para casos excepcionales, como instrumento para la corrección o reposición de un acto carente de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin; o bien, cuando un acto agravie las bases elementales del sistema jurídico. Estos aspectos que comprenden una correcta e imparcial tramitación de los procesos, están previstos en el art. 5 (Normas Procesales) de la Ley N° 439, aplicable supletoriamente en la materia, que establece: "Las normas procesales son de orden público y, en consecuencia, de obligado acatamiento, tanto por la autoridad judicial como por las partes y eventuales terceros", determinándose en su art. 6 (Interpretación), la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva y reconociéndose entre los principios que rigen la tramitación de los procesos, el de Legalidad, previsto en el art. 1.2 de la Ley N° 439 que establece: "La autoridad judicial, en los procesos deberá actuar con arreglo a lo dispuesto en la Ley". Siendo también aplicable el Principio de Dirección previsto por el art. 76 de la ley N° 1715 modificada parcialmente por la Ley N° 3545.

F.J.III.3. LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN AGROAMBIENTAL EN MATERIA AMBIENTAL

Al respecto, la Constitución Política del Estado (2009), en el art. 9.6, establece que son fines y funciones esenciales del Estado, además de las que señala la Constitución y la ley, las de promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras; asimismo, el art. 33 de la citada Norma Constitucional, con relación del derecho al medio ambiente determina que: “las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente”; así también, en cuanto a la legitimación activa (facultados y obligados), el art. 34, precisa que, “Cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, está facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente” (la negrilla y subrayado es agregado).

Asimismo, reitera disponiendo en los arts. 108 numerales 15 y 16 y 342, el deber u obligación estatal y de la población boliviana, es decir, de todos, de conservar, proteger y aprovechar los recursos naturales y la biodiversidad, contribuyendo a su uso sustentable, para preservar los derechos de las futuras generaciones; así como la de proteger, defender y mantener el equilibrio del medio ambiente adecuado para el desarrollo de los seres vivos. Por otro lado, con relación a la obligación de adoptar medidas de seguridad para neutralizar posibles efectos por quienes realicen actividades de impacto sobre el medio ambiente, el art. 347.II de la Ley Fundamental, también prevé que: “Quienes realicen actividades de impacto sobre el medio ambiente deberán, en todas las etapas de la producción, evitar, minimizar, mitigar, remediar, reparar y resarcir los daños que se ocasionen al medio ambiente y a la salud de las personas, y establecerán las medidas de seguridad necesarias para neutralizar los efectos posibles de los pasivos ambientales.”

En ese mismo lineamiento, el art. 410, de la CPE, también dispone que "...todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución"; esta disposición, permite comprender la fuerza expansiva del mandato del art. 109 de la Norma Suprema, el cual hace un reconocimiento expreso del principio de aplicación eficaz y directa de derechos fundamentales, al establecer que los Derechos Humanos reconocidos por la Constitución gozan de igual jerarquía y son de aplicación directa; dicho de otro modo, dispone que todos los derechos son directamente aplicables y por ello vinculan sin excusa su cumplimiento, tanto a particulares como a los órganos de poder público.

Por su parte, el “Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe”, ratificado por el Estado Plurinacional de Bolivia, a través de la Ley N° 1182 de 03 de junio de 2019, en los arts. 3 y 8, establece que, “cada Parte”, se guiará por los principios establecidos en el mismo y se garantizará el derecho a acceder a la justicia en asuntos ambientales de acuerdo con las garantías del debido proceso, con órganos estatales competentes y conocimientos especializados en materia ambiental, con sus respectivos procedimientos, la legitimación activa amplia en defensa del medio ambiente, la posibilidad de disponer medidas cautelares y provisionales, medidas que faciliten la producción de la prueba del daño ambiental (inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba); así como mecanismos de ejecución y de cumplimiento oportunos de las decisiones judiciales; la reparación, restitución, restauración, compensación o resarcimiento, la satisfacción, las garantías de no repetición, la atención a las personas afectadas, según correspondan; estableciendo medidas para reducir o eliminar barreras y hacer efectivo al ejercicio del derecho de acceso a la justicia, promoviendo mecanismos alternativos de solución de controversias en asuntos ambientales (mediación, conciliación y otros), que permitan prevenir o solucionar dichas controversias, según corresponda.

Asimismo, se tiene la vigente Ley N° 1333, del Medio Ambiente, de 27 de abril de 1992, como norma de carácter general, tiene por objeto la protección y conservación del medio ambiente y los recursos naturales, regulando las acciones de los seres humanos con relación a la naturaleza y promueve el desarrollo sostenible como tarea global de carácter permanente, a fin de mejorar la calidad de vida de la población; siendo una obligación estatal y de la sociedad en su conjunto, garantizar el derecho que tiene toda persona y ser viviente a disfrutar de un ambiente sano y agradable en el desarrollo y ejercicio de sus actividades; y determina que, el control de la calidad ambiental es de necesidad y utilidad pública e interés social. Asimismo, ésta norma en el art. 102, dispone que: “La acción civil derivada de los daños cometidos contra el medio ambiente podrá ser ejercida por cualquier persona legalmente calificada como un representante apropiado de los intereses de la colectividad afectada”, asimismo, como aspectos procesales, entre otros, prevé que, “Los informes elaborados por los organismos del Estado sobre los daños causados, serán considerados como prueba pericial preconstituida” (sic); y que, en sentencia se podrá determina la parte que corresponde de la indemnización y resarcimiento, en beneficio de las personas afectadas y del Estado; no debiendo perderse de vista que, actualmente, dentro del marco constitucional en Bolivia, la acción civil de reparación del daño ambiental señalada por la Ley N° 1333, se constituye ahora, en la acción de responsabilidad por el daño ambiental, de competencia de la jurisdicción agroambiental, con arreglo a lo establecido en el art. 189.1 de la CPE.

La Ley N° 300, Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, de 15 de octubre de 2012, como norma marco, establece la visión y los fundamentos del desarrollo integral en armonía y equilibrio con la Madre Tierra para Vivir Bien; dispone que el desarrollo integral sustentable debe ser realizado de manera complementaria, compatible e interdependiente con los derechos de la Madre Tierra, los derechos colectivos e individuales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas, con los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales del pueblo boliviano y los derechos de la población rural y urbana. Determina que, son encargadas de proteger los derechos de la Madre Tierra, sus sistemas de vida y sus componentes, las autoridades públicas administrativas y jurisdiccionales en función a sus competencias. Así también, dicha Ley N° 300 determina a los sujetos activos legitimados (obligados y facultados), para exigir la protección y garantía de los derechos de la Madre Tierra, estableciendo en los arts. 34 al 43, normas procesales, aplicables en la tramitación de las causas en la jurisdicción agroambiental.

A efectos de establecer la competencia de la jurisdicción agroambiental en materia ambiental, tenemos como base principal lo prescrito en la CPE, cuyo art. 189, señala que entre las atribuciones del Tribunal Agroambiental están las de resolver recursos de casación y nulidad, entre otras, en acciones ambientales respecto a “…demandas sobre actos que atenten contra la fauna, la flora, el agua y el medio ambiente; y demandas sobre prácticas que pongan en peligro el sistema ecológico y la conservación de especies o animales”.

Mandato constitucional que deja claro que las acciones ambientales las conocen en primera instancia los jueces agroambientales y en vía de casación el Tribunal Agroambiental a través de sus Salas Especializadas, clarificando dichas competencias la Ley N° 025 del Órgano Judicial, toda vez que, el artículo 152 numerales 3 y 4, dispone que los jueces agroambientales podrán:

“3. Conocer acciones para precautelar y prevenir la contaminación de aguas, del aire, del suelo o daños causados al medio ambiente, la biodiversidad, la salud pública o al patrimonio cultural respecto de cualquier actividad productiva, extractiva, o cualquier otra de origen humano, sin perjuicio de lo establecido en las normas especiales que rigen cada materia;

4. Conocer acciones dirigidas a establecer responsabilidad ambiental por la contaminación de aguas, del aire, del suelo o daños causados al medio ambiente, la biodiversidad, la salud pública o al patrimonio natural, para el resarcimiento y para la reparación, rehabilitación, o restauración por el daño surgido o causado, sin perjuicio de las competencias administrativas establecidas en las normas especiales que rigen cada materia;” (las negrillas nos corresponden)

En ese sentido, se puede extraer que existen tres tipos de acciones, las dos primeras que buscan precautelar y prevenir la contaminación o el daño ambiental, a cualquiera de los elementos del medio ambiente, infiriéndose que se interpondrían antes de que se produzca la contaminación o el daño ambiental; y la tercera, destinada a establecer una responsabilidad ambiental a efectos de disponerse el resarcimiento, la reparación, rehabilitación o restauración por un daño ambiental que ya se hubiere ocasionado.

Con base en la norma referida y en el marco del art. 131.II de la Ley N° 025, la jurisdicción agroambiental “Desempeña una función especializada y le corresponde impartir justicia en materia agraria, pecuaria, forestal, ambiental, aguas y biodiversidad; que no sean de competencias de autoridades administrativas” (la negrilla es agregada); consecuentemente, de esta norma se pueden identificar cuatro (4) tipos de acciones ambientales y de protección de los derechos de la Madre Tierra, que las juezas y jueces agroambientales, tienen competencia para conocer, sustanciar y resolver, siendo estas: 1. La acción ambiental para precautelar o precautoria; 2. La acción ambiental preventiva; 3. La acción para establecer la responsabilidad ambiental (resarcimiento reparación, rehabilitación o restauración por el daño surgido o causado); y, 4. Acciones específicas para proteger o tutelar ante vulneración a los derechos de la Madre Tierra, sus sistemas de vida y sus componentes (derechos de la naturaleza conforme a las Leyes N° 071 y Ley N° 300), ésta última acción, podría ser complementaria con cualquiera de las otras tres acciones; en tal sentido, podrán sustanciarse acciones ambientales con pretensiones múltiples, siempre que las mismas no sean contradictoras entre sí. Asimismo, los jueces agroambientales tienen competencia para conocer y tramitar medidas precautorias o cautelares ambientales, diligencias o medidas preparatorias ambientales, y medidas provisionales y anticipadas ambientales, que pueden ser presentadas antes o conjuntamente la demanda principal, durante la sustanciación del proceso e inclusive en ejecución de sentencia, de conformidad a los procedimientos establecidos en la Ley N° 439, de aplicación supletoria a la materia.

Los alcances de los tipos de demandas ambientales de competencia de la jurisdicción agroambiental

El establecimiento de los alcances de las demandas ambientales, tramitadas por los jueces agroambientales, adquiere relevancia procesal debido a que el Juzgador, deberá admitir la demanda estableciendo claramente, qué pretensión busca la parte actora, es decir, si sólo pretende una acción preventiva o acción precautoria, para lo cual corresponderá aplicar el art. 152 inciso 3) de la Ley N° 025; o si reclama la reparación de un daño ambiental ya ocasionado, es decir una acción para establecer la responsabilidad ambiental, por el daño surgido o causado, que puede ser para el resarcimiento, reparación, rehabilitación o restauración, en cuyo caso el sustento normativo se encuentra el art. 152 inciso 4) de la Ley N° 025.

Del mismo modo, dentro de la acción de responsabilidad por el daño ambiental, contemplada en el art. 152 inciso 4) de la Ley N° 025, corresponderá considerar dos tipos de acciones:

1.- Acción de Responsabilidad por “daño directo a la Madre Tierra” o “daño ecológico puro”

En estos casos, el objeto del proceso es probar la existencia de un daño ambiental que afecta a la Madre Tierra y sus componentes; debiendo considerarse que Madre Tierra está definida por el art. 5.1. de la Ley N° 300 como: “el sistema viviente dinámico conformado por la comunidad indivisible de todos los sistemas de vida y los seres vivos, interrelacionados, interdependientes y complementarios, que comparten un destino común”; mientras que los Componentes de la Madre Tierra Para Vivir Bien, “Son los seres, elementos y procesos que conforman los sistemas de vida localizados en las diferentes zonas de vida, que bajo condiciones de desarrollo sustentable pueden ser usados o aprovechados por los seres humanos, en tanto recursos naturales, como lo establece la Constitución Política del Estado” (art. 5.4 de la Ley N° 300). Correspondiendo en este tipo de acción identificar, en el caso concreto, el daño ambiental, establecer quién es el responsable y disponer una reparación en especie o “in natura”, con obligaciones de hacer o no hacer, dando cumplimiento a lo que establece el art. 152.4 de la Ley N° 025, referido a la “reparación, rehabilitación, o restauración”.

Este derecho de reparación o de restauración de la Madre Tierra, independiente del que por derivación puede afectar a una persona o grupo de personas también se ha tratado en la jurisprudencia comparada, así la SENTENCIA N° 034-16-SIN-CC de 27 de abril de 2016, de la Corte Constitucional de Ecuador señala: “De igual manera, el artículo 72 establece el derecho de la naturaleza a la restauración, el cual es independiente del derecho de las personas afectadas de recibir la indemnización correspondiente. Es decir, ante cualquier evento que genere daño ambiental, la naturaleza tiene derecho a ser restaurada integralmente, sin perjuicio del derecho de las personas que se han visto afectadas a que sean indemnizadas”.

2.- Acción de Responsabilidad por daño ambiental derivado, que afecta a las personas en concreto

Este tipo de acción, busca que una vez identificado un daño ambiental al medio ambiente, la Madre Tierra y sus componentes, demostrar que sus efectos han provocado afectaciones en las personas individuales o colectivas, incidiendo en su salud y su vida (daño moral ambiental), además de su patrimonio, como sus bienes, ganado, cultivos o infraestructura (daño material ambiental), debiendo establecerse quién ha provocado el daño y cómo debe el responsable cubrir su obligación, daños que corresponden sean reparados, en especie o mediante el “resarcimiento” a que hace referencia el art. 152.4 de la Ley N° 025; como ejemplo, se puede citar la Resolución de 30 de mayo de 2007, de la Corte Suprema de Justicia de Chile, que emite Sentencia de reemplazo, respecto a la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de 16 de mayo de 2005, disponiendo ampliar la cantidad de afectados por daño moral a ser indemnizados, señalado que: ““daño moral, consiste, en la especie, en el dolor, pesar o molestia que sufre la persona en su salud por haberse introducido en su organismo elementos intoxicantes, provenientes del acopio de residuos minerales peligrosos, que han perjudicado su calidad de vida, sin saber o conocer las consecuencias que ello puede irrogarles en el transcurso de su existencia a ella o a sus descendientes…”.

Siendo pertinente agregar que, en función a su naturaleza y alcances, las acciones ambientales contempladas en los numerales 3) y 4) del art. 152 de la Ley N° 025 y por ser ambas de competencia del Juez Agroambiental, en una demanda pueden combinarse ambas pretensiones, es decir, pedir se establezca la responsabilidad por el daño ambiental directo a la Madre Tierra y/o particular o derivado, y/o la prevención de mayores daños ambientales, siendo plenamente compatibles tales acciones.

F.J.III.4. EL OBJETO DEL PROCESO PARA ESTABLECER LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL, EN LA JURISDICCIÓN AGROAMBIENTAL

En un proceso ambiental tramitado por el Juez Agroambiental, cuya pretensión sea accionar para establecer la responsabilidad ambiental, por “daño directo a la Madre Tierra y sus componentes” o “daño ambiental particular o derivado”, provocado por la contaminación de aguas, del aire, del suelo o daños causados al medio ambiente, la biodiversidad, la salud pública o al patrimonio natural, para el resarcimiento y para la reparación, rehabilitación, o restauración por el daño surgido o causado, con arreglo a lo establecido por el art. 152.4 de la Ley N° 025; el objeto del proceso deberá estar compuesto de los siguientes elementos:

a) Establecer la existencia de daño ambiental

A la Madre Tierra o a cualquiera de sus componentes, identificando y caracterizando el mismo, es decir, establecer qué tipo de daño es, a que componente biótico o abiótico afecta, cuándo, cómo y dónde afecta dicho daño ambiental, para lo cual deberá ser asistido técnicamente por especialistas e incluso acudir al apoyo de instituciones públicas, científicas y académicas, produciendo prueba pericial idónea, a pedido de parte y de oficio, en resguardo de un interés colectivo. Con lo cual se podrá también establecer un “daño ambiental derivado” que sea provocado por efecto del daño a la Madre Tierra o medio ambiente.

b) Determinar quién es el responsable del daño ambiental identificado

Estableciendo si el responsable es el demandado u otra persona o instancia, determinando si existe una relación de causalidad entre el autor y el daño provocado, identificando una “responsabilidad objetiva”, es decir que, el responsable lo será igualmente, ya sea que se haya producido el daño de manera “accidental o premeditada” conforme lo prevé el Principio de Garantía de Restauración de la Madre Tierra, en el art. 4.5. de la Ley N° 300; en ese marco, con mayor razón será responsable el contaminador, si actuó con negligencia, omitiendo acciones de mitigación u operando sin tener aprobadas sus licencias ambientales, en caso de que sea una Actividad, Obra o Proyecto, riesgosa para el medio ambiente.

c) Señalar de qué manera se deberá reparar el daño ambiental

De acuerdo a los últimos entendimientos de un Derecho Ambiental progresivo, la “reparación in natura” es la que más se ajusta a la materia; el tratadista Juan José Gonzales Márquez, refiere que la “reparación in natura” consistirá en “la restitución del bien ambiental dañado, al estado en que se encontraba antes de sufrir una agresión y por lo tanto la única reparación razonable desde el punto de vista ecológico” o ambiental; visión que corresponde aplicar al Juez Agroambiental ya que se ajusta a la normativa boliviana, art. 11.5 de la Ley N° 300, que dispone: “El responsable directo del daño ocasionado a los componentes o zonas de vida de la Madre Tierra está obligado a restaurar el mismo, de manera que se aproximen a las condiciones preexistentes al daño, sea directamente o por medio del Estado, cuando corresponda. El Estado Plurinacional de Bolivia a su vez exigirá la devolución de lo erogado al responsable directo, conforme a Ley específica”.

En ese sentido, deberá el Juez ser asistido técnicamente a efectos de establecer, que:

c.1. En caso de responsabilidad por el daño directo a la Madre Tierra y sus componentes, deberá disponer qué medidas concretas de restauración del componente dañado corresponde realizar, aplicando, en cuanto corresponde, tareas de recomposición, restauración e incluso compensación ecológica, que consiste en compensar el daño en otra área similar cuando el daño provocado sea irreversible, estableciendo una reparación “in natura”, conforme lo establece claramente el Principio de Garantía de Restauración de la Madre Tierra previsto por los arts. 4.5 y 11.5 de la ley N° 300; normas jurídicas que implican que nunca se podría disponer simplemente el pago de montos de dinero a título de indemnización por daños ocasionados a la Madre Tierra y sus componentes.

c.2. En caso de responsabilidad por daño ambiental derivado, que afecta a las personas en concreto, corresponderá que se establezca la reparación o en su caso la indemnización dineraria cuando corresponda por el daño ocasionado a las personas o grupo de personas, a sus derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.

F.J.III.5. CONSIDERACIONES EN CUANTO AL PROCEDIMIENTO A APLICARSE EN PROCESOS AMBIENTALES, DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN AGROAMBIENTAL

F.J.III.5.1. Bases constitucionales y legales para el procedimiento aplicable en acciones ambientales

El procedimiento aplicable en las acciones para establecer la responsabilidad ambiental, ya sea para el resarcimiento, reparación, rehabilitación, o restauración por el daño surgido o causado, así como en acciones ambientales preventivas y precautorias, el conocimiento y tramitación, se rigen bajo el principio de legalidad y a su vez, conforme a los principios del informalismo y favorabilidad; por otra parte, tiene su fundamento en el Texto Constitucional, en el “Proceso Oral Agrario”, hoy “Proceso Oral Agroambiental”, descrito en los arts. 79 al 87, entre otros, de la Ley N° 1715 modificado por la Ley N° 3545, así como en las regulaciones procesales establecidas en la Ley N° 1333 (del Medio Ambiente), la Ley N° 300 (Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien), las normas especiales sectoriales (ambientales, forestal, hídrico/agua, Biodiversidad, patrimonio natural y cultural, residuos sólidos, así como lo relativo a la actividad minera, hidrocarburífera, agropecuaria, industrial, entre otras); también, en los institutos jurídicos y principios propios de la materia ambiental establecidas en las normas internas e internacionales y en lo aplicable las normas procesales de la Ley N° 439 (Código Procesal Civil), conforme al régimen de supletoriedad por la permisión prevista en el art. 78 de la Ley N° 1715, así como, en la jurisprudencia nacional e internacional en materia ambiental.

Asimismo, el art. 155 de la Ley N° 025, establece que, “Los aspectos no regulados en el presente título, serán establecidos en Ley Especial de la Jurisdicción Agroambiental” y por otro lado, es necesario considerar que las normas ambientales, forestales, hídrica y sobre la biodiversidad, son de orden público, de cumplimiento universal, imperativo e inexcusable, más aún por las autoridades judiciales; consecuentemente, el manejo, la gestión integral sustentable y la protección de los bosques, tierras forestales, los recursos hídricos y la biodiversidad son de utilidad pública e interés general del Estado Plurinacional, es decir, de todos, lo que implica una tarea global de carácter permanente; conforme a lo precedentemente expuesto, y como en el caso de autos, actualmente la Jurisdicción Agroambiental viene tramitando y resolviendo procesos o acciones en materia ambiental, aún sin haberse dado cumplimiento a la Disposición Transitoria Segunda y Tercera de la Ley N° 025, que señala "Se establece un proceso de transición máximo de dos (2) años para que los distintos códigos que rigen la administración de justicia sean modificados para adecuarse a ésta ley y sea aprobados por la Asamblea Legislativa Plurinacional", periodo de tiempo que se ha cumplido a junio de la gestión 2012, es decir, hasta la fecha no se ha aprobado la norma procesal agroambiental, siendo desde todo punto de vista incoherente que una disposición transitoria (temporal) de una ley, deje en suspenso la aplicación del Título III, Capítulo III, Sección II de la citada Ley del Órgano Judicial, dentro de la cual se encuentra las competencias de las juezas y los jueces agroambientales, establecidas en sus arts. 131 y 152, el art. 189.1 de la CPE, así como los lineamientos, disposiciones y principios dispuestos en la Norma Suprema, relacionados a la materia agraria, forestal, ambiental, de aguas/recursos hídricos, biodiversidad, y del sistema ecológico.

En consecuencia, las actuaciones de la Autoridad jurisdiccional agroambiental competente, conforme a los principios de legalidad y los propios de la materia ambiental, tiene el deber de actuar en los procesos con arreglo a lo dispuesto y sometidas a las leyes, y fallar, aplicando las reglas de derecho positivo, sin que en ningún caso puedan excusarse alegando falta, oscuridad e insuficiencia de la ley o desconocimiento de los derechos humanos, derechos de la Madre Tierra, de sus componentes y garantías constitucionales, para justificar su vulneración, en las causas sometidas a su juzgamiento, de conformidad a lo dispuesto por el art. 15 de la Ley N° 025 y concordante con el art. 25 de la Ley N° 439.

Del marco normativo expuesto, ante la existencia y vigencia de abundantes normas especiales sectoriales en las diferentes materias relacionadas a la competencia de la jurisdicción agroambiental, de acuerdo a las normas constitucionales y legales, a tiempo de tramitar y resolver los asuntos puestos a su conocimiento, se debe considerar lo establecido por el art. 15 de la Ley N° 025, que establece: “El Órgano Judicial sustenta sus actos y decisiones en la Constitución Política del Estado, Leyes y Reglamentos, respetando la jerarquía normativa y distribución de competencias establecidas en la Constitución. En materia judicial la Constitución se aplicará con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria. La ley especial será aplicada con preferencia a la ley general. II. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, y que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.”

Los principios precautorios y de sustentabilidad, incluye el precepto de que ante una situación de incertidumbre e indecisión la duda debe favorecer al medio ambiente, al agua y al bosque, de conformidad a los principios in dubio pro natura, indubio pro aqua e indubio bosque, y que, éstos a su vez, tienen que ver con los principios de favorabilidad, integralidad, función social, servicio a la sociedad, interculturalidad, prioridad de la prevención, el de responsabilidad ambiental, garantías de regeneración y restauración de la Madre Tierra, de defensa de los derechos de la Madre Tierra, del carácter público y social de la materia y con el de compatibilidad y complementariedad de derechos, obligaciones y deberes, previstos en el art. 132 de la Ley N° 025, así como los establecidos en el art. 4 de la Ley N° 300, relacionados a los arts. 34, 36, 37, 38 y 41 de la misma norma y al art. 76 de la Ley N° 1715 modificada por la Ley N° 3545, entre otras; además de vincularse con la Tutela Efectiva, implicando que cuando la autoridad jurisdiccional agroambiental lo requiera, conforme a ley, en razón a que son de orden público, interés social, económico y cultural, las autoridades políticas y administrativas, la Policía Nacional y, en su caso las Fuerzas Armadas, tienen la obligación de coadyuvar al efectivo cumplimiento de las normas ambientales, de recursos hídricos, biodiversidad y del régimen forestal, mediante intervenciones oportunas, eficaces y ajustadas a derecho; así también, el principio de informalismo procesal en materia ambiental, opera por la flexibilización procesal a ritualismos extremos, a fin de garantizar la protección y preservación del medio ambiente, como bien jurídico a ser tutelado, en los términos dispuestos por los arts. 9.6, 30.10, 33, 34, 108.16, 342, 345.3, 346 y 347, entre otros, de la CPE; así como la legitimación amplia, por cuanto se tratan de la protección de los derechos colectivos, difusos y de derechos de la Madre Tierra y sus sistemas de vida.

Lo señalado precedentemente, no inhibe del deber de la autoridad jurisdiccional agroambiental, de cuidar que los procesos ambientales se desarrollen sin vicios de nulidad, debiendo aplicar y observar las normas adjetivas aplicables, cumpliendo el rol de director del proceso, con el deber impuesto a los jueces de cuidar que el proceso se desarrolle sin vicios de nulidad e impulsar el proceso, observando el trámite que legalmente corresponda, cuando el requerido por la parte no sea el adecuado y ejercitar las potestades y deberes que le concede las normas procesales para encausar adecuadamente el proceso y la averiguación de la verdad de los hechos y derechos pretendidos por las partes, normas procesales que hacen al debido proceso, siendo que también las mismas son de orden público y de cumplimiento obligatorio.

Para la tramitación de las acciones ambientales de competencia de la jurisdicción agroambiental, deberá aplicarse el procedimiento por audiencia, establecido para la jurisdicción por ser el más idóneo, con las peculiaridades de las acciones ambientales, debiendo tenerse muy presente que las acciones ambientales que busquen el establecimiento de la responsabilidad ambiental, prevención y/o precaución ante el posible daño ambiental en cualquiera de sus formas, no tratan del clásico ejercicio de derechos individuales contrapuestos, a la manera del tradicional proceso en el cual se dilucida el reconocimiento o no de derechos de las partes en conflicto, sino que en este caso frente a un daño ambiental que afecta a los componentes de la Madre Tierra o el ecosistema, la parte accionante reclama derechos para sí y para la colectividad, es decir, derechos de incidencia colectiva, al margen de que también procede el reclamo por afectaciones al derecho individual de cada quien al medio ambiente, afectado indirectamente por un daño que se provocó al medio ambiente como tal.

Tales características hacen que el procedimiento ambiental se flexibilice, en función a sus particularidades y necesidades, pudiendo el Juez disponer fundadamente medidas cautelares y producción de prueba de oficio en busca de la verdad material, ello bajo las características del proceso ambiental de “oficiosidad cautelar y oficiosidad probatoria”, identificadas por Mabel De los Santos, en su ensayo “Los Principios del Proceso Colectivo Ambiental”, sumando a ello las características de “flexibilización de la congruencia” y “cosa juzgada erga omnes”, que adquiere la Sentencia ambiental, ya que mediante la misma se podrá disponer medidas que van más allá de lo pedido por las partes, imponiendo obligaciones incluso para la parte demandante o para terceros interesados intervinientes. Concretizando de esa manera el derecho de Acceso a la Justicia en materia ambiental, reconocido por el art. 8 del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, ratificado y vigente en Bolivia mediante Ley N° 1182 de 3 de junio de 2019.

F.J.III.5.2. La prueba del daño ambiental, la inversión de la carga de la prueba y carga dinámica de la prueba en procesos ambientales

Corresponderá al Juzgador agroambiental, tener claro el concepto de lo que juzga, en este caso sobre qué se entiende por daño ambiental; al respecto, se cita la definición del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, que considera que daño ambiental es, “un cambio que tiene un impacto adverso considerable sobre la calidad de un particular ambiente o alguno de sus componentes, incluyendo sus valores utilitarios y no utilitarios y su capacidad para soportar una calidad de vida aceptable y sustentable y un equilibrio ecológico viable”. Por su parte el tratadista Peña Chacón, define el daño ambiental como “toda acción, omisión, comportamiento u acto ejercido por un sujeto físico o jurídico, público o privado, que altere, menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente y significativo, algún elemento constitutivo del concepto ambiente, rompiéndose con ello el equilibrio propio y natural de los ecosistemas”.

En el proceso ambiental, los medios de prueba obtenidos en el proceso para evidenciar la existencia del daño ambiental, no solamente serán aquellos que propongan las partes, sino también el Juez podrá disponer prueba de oficio, en función al interés colectivo que revisten la reparación del daño a la Madre Tierra y sus componentes; debiendo producirse todos los medios de prueba idóneos, siendo los principales, la Inspección Judicial y la Prueba Pericial, debiendo esta última, en realizarse, en lo compatible con materia ambiental, con las reglas previstas por los arts. 193 y ss. de la Ley N° 439, de aplicación supletoria en materia agroambiental, no siendo suficientes únicamente las pruebas por Informes Técnicos. Debiendo considerarse que: “En las acciones ambientales, la prueba pericial ha adquirido tal relevancia que no es imaginable el dictado de una sentencia sin ella. Las complicaciones que presentan los temas que se debaten y el carácter técnico científico de las cuestiones que deben ser materia de análisis la han convertido en esencial y por lo tanto insustituible”. (Héctor Jorge Bibiloni, en su obra El Proceso Ambiental).

En cuanto a la prueba pericial, deberá el Juez como director del proceso, considerar las pautas establecidas en la Guía de Peritaje Ambiental para la Jurisdicción Agroambiental Boliviana, la cual identifica las etapas de este tipo de Prueba, a saber: Exploratoria, Proyectiva, Probatoria y Valorativa Restaurativa, en las cuales, en función a las necesidad de llegar a la verdad material e identificar certeramente el daño ambiental, resulta pertinente incluso volver a disponer nuevas pericias en función a evidencias identificadas durante la producción de la prueba pericial, así, en la pág. 73 de dicha Guía de Peritaje Ambiental, se refiere: “Es muchas veces probable que se deba realizar una nueva visita al sitio y muestreo con el fin de ampliar la caracterización del daño en sus aspectos más complejos (daño ecológico, daño colectivo, aspectos socioculturales), incluyendo el uso de nuevas y diferentes herramientas de evaluación (bioindicadores, encuestas, datos históricos). Esta profundización en la caracterización del proceso de contaminación es necesaria no sólo para comprender eventos que por la complejidad y dinamismo de sus características intrínsecas y componentes son únicos en cada caso, sino para evaluar el grado de reversibilidad del evento y proponer estrategias apropiadas de recomposición, compensación o, finalmente, los costos de una indemnización sustitutiva (Merini, 2021)”.

En ese marco, emerge la necesidad en el proceso ambiental, de la inversión de la carga de la prueba y carga dinámica de la prueba; donde, según Bermúdez Muñoz en su artículo “El futuro de la Carga de la Prueba en materia de Responsabilidad”, “es el juez quien en cada caso concreto, debe determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias de la falta de prueba de determinado hecho, en virtud de que a ésta le resulta más fácil suministrarla”. Criterios doctrinales que se sustentan en el art. 8.3.e. del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, ratificado por Bolivia, mediante Ley N° 1182 de 3 de junio de 2019.

F.J.III.5.3. La necesidad de las medidas cautelares ambientales

Las medidas cautelares proceden en materia agraria, ambiental, recursos naturales renovables o aguas, para prevenir o evitar de manera oportuna, eficaz y eficiente los daños a los componentes de la Madre Tierra, incluyendo otros derechos difusos, colectivos e individuales, valores culturales intangibles, o en su caso para garantizar los resultados del proceso, bajo los principios de prevención y precaución establecidos en los arts. 132.6 de la Ley N° 025 y 4.4. y 4.8 de la Ley N° 300.

El Acuerdo de Escazú o Acuerdo Regional sobre Acceso a la Información, la participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, en su artículo 8.3.d, señala que “Para garantizar el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales, cada Parte, considerando sus circunstancias, contará con: (…) d) La posibilidad de disponer medidas cautelares y provisionales para entre otros fines, prevenir, hacer cesar, mitigar recomponer daños al medio ambiente”.

Ahora bien, tocando el ámbito más adjetivo de las medidas cautelares en el proceso ambiental, las características especiales que las diferencian de las del derecho común, radican en que pueden ser aplicadas de oficio, basándose en la obligación constitucional del Estado y los particulares de tomar acciones para salvaguardar y proteger la Madre Tierra y sus componentes; por otro lado las medidas cautelares ambientales serán innominadas, lo que se justifica en el hecho de que al legislador no le es posible anticipar todas las formas cómo pueden ser vulnerados los derechos colectivos para así designar los medios para conjurar los potenciales daños; finalmente, a diferencia de lo que ocurre en un proceso común, donde no se requiere una gran fundamentación o prueba plena para cumplir con los requisitos de su procedencia referidos al peligro en la demora y la apariencia del derecho, presupuestos que ya están previstos en la ley, en el proceso ambiental se exige principalmente la motivación para la aplicación de una medida cautelar, debiendo quedar claramente establecido, que corresponde especificar “el derecho colectivo que se pretende proteger, cuál es el peligro al que se encuentra expuesto, y cómo contribuye la medida decretada a evitar el daño o a hacerlo cesar”, según ARCILA SALAZAR Beatriz, en su artículo Las Medidas Cautelares Ambientales.

F.J.III.5.4. El contenido y alcance de la Sentencia en un proceso para establecer la responsabilidad por el daño ambiental

El contenido y alcance de una Sentencia para establecer la Responsabilidad por el Daño Ambiental surgido o causado, está establecido según el objeto del proceso sea por “Daño Directo a la Madre Tierra y sus componentes”, o “Daño Ambiental Derivado”, que afecta a las personas en concreto, conforme a lo desarrollado en el inciso c) del punto F.J.III.4. del presente fallo; en esa lógica: “Una sentencia ambiental dentro de un proceso de responsabilidad por el daño ambiental, vendrá a determinar la existencia de un daño ambiental, ya sea al propio medio ambiente o a los derechos de las personas que tengan un origen en la afectación al medio ambiente, identificando el perjuicio ocasionado, además del responsable o los responsables, estableciendo y ordenando la reparación in natura del daño ocasionado; ya sea por medio de la recomposición, la restauración o la compensación, en mérito a la gravedad del daño y la posible irreversibilidad del mismo, para lo cual también será primordial establecer qué persona individual o colectiva, pública o privada será la acreedora o legitimada para recibir la reparación o la acreedora de las obligaciones de hacer o no hacer, aspecto complejo cuando nos referimos al daño ambiental puro, de la propia naturaleza o daño directo a la Madre Tierra” (Marbel Mark, Acciones de Responsabilidad por el Daño Ambiental, 2022).

En ese sentido, la Sentencia de fondo que establezca la responsabilidad por el daño ambiental, debe pronunciarse precisamente sobre el objeto del proceso, es decir, que debe determinar:

a) Cómo y con qué prueba o datos concretos, se ha evidenciado la existencia de daño ambiental, sobre qué elementos o componentes de la Madre Tierra y sobre qué personas o bienes específicamente determinados en caso de daño ambiental derivado, además de su gravedad o grado de significancia.

b) Identificar al responsable del daño, estableciendo con qué elementos probatorias o evidencia se ha llegado a establecer el nexo de causalidad entre el acto u omisión del mismo y el daño ambiental ocasionado, determinando el perjuicio, es decir, a quien perjudica, si sólo a los componentes de la Madre Tierra o tiene incidencia colectiva; y también cómo se identificó daño ambiental derivado, que tiene una incidencia o perjuicio concreta en personas o grupo de personas individuales, siempre que éste haya sido demandado.

c) Establecer, en caso de daño directo a la Madre Tierra y sus componentes, de qué manera corresponde reparar el daño ambiental, es decir bajo qué acciones concretas se procederá a la restauración, reparación, recomposición o compensación ecológica; basado siempre en una determinación pericial de los Métodos de Restauración más idóneas, algunos métodos están enumerados en la Guía de Peritaje Ambiental para la Jurisdicción Agroambiental Boliviana. Resultando más idóneo el establecer una reparación in natura, que establezca y fije, para el responsable, una obligación de resultado y en especie, y no así un valor monetario fijo; ya que mediante una reparación in natura se da cabal cumplimiento a los principios de Garantía de Restauración de la Madre Tierra y Principio de Garantía de Regeneración de la Madre Tierra previstos por el art. 4 incisos 5 y 6 de la Ley N° 300. En caso de haberse identificado un daño ambiental particular o derivado, establecer en función a prueba pericial cómo corresponderá reparar dicho daño, si mediante medidas de reparación en especie o mediante una indemnización monetaria.

d) Disponer medidas cautelares preventivas o precautorias, transitorias o permanentes, a los fines de evitar otros daños ambientales futuros, similares a los que se dispone su reparación, debiendo establecerse cuál será la temporalidad de tales medidas o estableciendo una condición suspensiva o resolutoria, según corresponda; considerando además si la pretensión de la demanda principal, es decir, si la misma tiene por objeto o pide que se adopte una medida preventiva que deberá efectivizarse entonces mediante una medida cautelar.

IV. EXAMEN DEL CASO CONCRETO

Que, en mérito a dicho deber y atribución del Tribunal de Casación, examinada la tramitación del caso de autos, se evidencia vulneración a la norma procedimental aplicable, que interesa al orden público, al no haberse sustanciado la causa de responsabilidad por daño ambiental, en observancia a lo previsto por la CPE y las leyes; conforme a los siguientes argumentos:

F.J.IV.1. No se han determinado conforme a derecho, el daño ambiental, la responsabilidad por el daño y cómo debe repararse, restaurarse o resarcirse, tomando en cuenta que se demandó destrucción de la biodiversidad y pérdidas de animales, producción agrícola y patrimonios

De la revisión de la Sentencia N° 01/2023 de 16 de mayo de 2023, cursante de fs. 627 a 638 de obrados, se constata que la misma en el Análisis de Caso Concreto, refiere que las operaciones mineras ejecutadas por la Empresa Minera Cuti S.R.L., en el área del emplazamiento del ingenio y la bocamina, se evidenció que no hay la implementación de medidas de control de mitigación y prevención según normativa vigente y que tampoco habría asumido los compromisos establecidos mediante contrato minero, con lo que concluye que: “(…) por las operaciones mineras ejecutadas se encuentran causando daños de impacto ambiental significativo y por consiguiente deterioro de las tierras agrícolas”; sin embargo, en ninguna parte de la Sentencia se identifica y precisa el daño ambiental que habría sido provocado por la Empresa Minera Cuti S.R.L., conforme a lo precisado en el punto F.J.III.5.1., del presente fallo, donde se establece que el “daño ambiental” constituye una alteración significativa de los componentes de la naturaleza o Madre Tierra, constituyendo un hecho concreto y verificable que provoca un perjuicio preciso; sin embargo, la Sentencia no identifica específicamente qué daño se provocó, es decir, que no precisa si se provocó una contaminación al suelo o al subsuelo, o si fue de algún recurso hídrico, la flora o la fauna, identificando el lugar exacto; no estando ajustado a derecho que una Sentencia se base en presunciones de que por no cumplir con medidas preventivas la Empresa Minera demandada, ya se tendría acreditado que se provocó el daño, ya que de esa manera se vulnera el debido proceso en su componente de adecuada fundamentación y motivación, además de no cumplir con el mandato constitucional de brindar Justicia en materia ambiental, conforme a la competencia atribuida por la CPE y las leyes a la jurisdicción agroambiental.

Así también, además de ser fundamental el verificarse el daño ambiental de manera precisa, es insoslayable que en el proceso curse prueba idónea para establecer el nexo causal entre el causante o contaminador del daño y el hecho dañoso, es decir, que debería constar en el proceso, prueba concreta y objetiva que determine que las actividades desarrolladas por la empresa minera demandada han sido las causantes de provocar un daño ambiental concreto en el medio ambiente del sector, en los cursos de agua, en las aguas subterráneas o en el suelo, o los cultivos, conforme a las precisiones del punto F.J.III.4., del presente Auto, que desarrolla el Objeto del Proceso Ambiental de Responsabilidad por Daño Ambiental, en la Jurisdicción Agroambiental; extremo que tampoco se advierte se cumplió en la Sentencia ahora impugnada; no debiendo perderse de vista que conforme con la atribución del art. 152.4 de la Ley N° 025, el objeto del proceso cuando se produce un daño ambiental es el de “establecer la responsabilidad ambiental” es decir determinar al causante de la contaminación para declararlo responsable, aspecto que no es simplemente declarativo, sino que, siguiendo la misma norma, corresponde determinar en qué consistirá la “reparación, rehabilitación, o restauración por el daño surgido o causado” y el resarcimiento que es aplicable para el daño ambiental particular; es decir que, la Sentencia deberá, una vez identificado el daño ambiental ocasionado, disponer de qué manera corresponde la reparación, rehabilitación o restauración del mismo, nótese que difícilmente se podrá disponer dichas formas de reparación si no se tiene claro y precisado qué daño corresponde reparar, aspectos fundamentales que no cumplió la Sentencia, menos aún se produjo prueba en ese sentido; con mayor razón si se considera que del contenido y petitorio de la demanda y memoriales de subsanación (fs. 39 a 41 vta., 48 y vta. y de 52 a 53 vta.), solicita sea admitida y se dicte Sentencia declarando Probada la demanda de “Daño ambiental y destrucción de la biodiversidad, entre otros daños, (…) disponiendo la paralización de la actividad minera y pago de nuestras pérdidas de nuestros animales, producción agrícola y patrimonios, y sea conforme a derecho”, lo que deja claramente establecido que la Comunidad “Kuti Challani” y sus integrantes, demandan la reparación y restauración de un daño ambiental directo a la Madre Tierra y sus componentes, en este caso al suelo, al rio y a la biodiversidad; y además, piden la reparación o resarcimiento de un daño ambiental indirecto o particular, al afectarse a su patrimonio que comprende a sus animales y producción agrícola.

Resultando obligación del Juzgador, mandar a producir las inspecciones y pruebas periciales necesarias hasta establecer el daño denunciado, quien lo provocó y la forma cómo repararlo; dadas las especiales características del proceso ambiental, donde no se trata ya de la clásica contraposición de intereses y derechos individuales en litigio, sino la averiguación de la verdad en función a un interés superior como es la protección del medio ambiente y su reparación cuando el mismo ha sido afectado; en cumplimiento a lo establecido por el art. 34 de la CPE, que dispone el deber que tienen las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente, concordante con lo establecido por el art. 34 de la Ley N° 300, que ordena: “Son encargadas de proteger los derechos de la Madre Tierra, sus sistemas de vida y sus componentes, en el marco del desarrollo integral para Vivir Bien, las autoridades públicas administrativas y jurisdiccionales en función a sus competencias”.  (Las negrillas nos corresponden).

De la revisión de los actuados tramitados por el Juzgado Agroambiental de Independencia, se verifica que no se dispuso ninguna Prueba Pericial en el presente proceso, cursando únicamente pruebas por Informe; por lo que se considera que el Juez, en función a los puntos de hecho a probar debió, ya sea de oficio, si las partes no lo proponen y con ayuda del Apoyo Técnico del Juzgado, fijar puntos de Pericia, designando peritos de oficio o a instancia de parte, a efectos de establecer qué daños se han provocado y sobre qué componentes, bióticos o abióticos, hídricos, suelo o subsuelo; determinar qué hecho o actividad lo habría provocado y mediante qué procedimiento se logrará la reparación o restauración del área dañada o contaminada. Sin embargo, el Juez A quo no procedió de esa manera y sólo se identifica en el expediente que se arrimaron únicamente informes técnicos y legales respecto a las Inspecciones in visu realizadas y datos respecto a la situación jurídica de la Empresa Minera Cuti S.R.L., sobre su contrato minero administrativo e información respecto al incumplimiento de dicha Empresa Minera con la obtención de su Licencia Ambiental, conforme se desprende de lo descrito en los puntos II.4., II.5., II.7., II.12., II.13., II.14., II.16. y II.17., de la presente Resolución Agroambiental.

No obstante, de la revisión de tales Informes Técnicos, se puede constatar que los mismos, de alguna manera ya identifican un posible daño ambiental susceptible de ser reparado, así, de la Comunicación Interna relativa a Informe Técnico Legal, en “Atención a Inspección de Visu requerido del Juzgado Agroambiental de Independencia” cursante de fs. 464 a 468 vta. de obrados, se verifica que los técnicos del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, luego de participar en la inspección in visu en compañía del personal del Juzgado en 24 de febrero de 2023, inspeccionando el dique de colas y piscina de sedimentación, identifican en el cuadro referido a la situación actual (fs. 466 vta.), que “El desborde o rebalse presentado, afectó terrenos agrícolas”, estableciendo como Recomendación: “Además de incorporar medidas de seguridad para evitar rebalses, se debe restaurar los predios afectados” (las negrillas nos corresponden), señalando más adelante, que “Estas deficiencias han causado desbordes en el dique de colas afectando terrenos vecinos, donde se ha evidenciado el depósito superficial de estos residuos, pudiendo afectar una parte de la producción agrícola. En el marco de la normativa ambiental, este sitio debe ser restaurado, mediante el retiro del material depositado y reposición de la capa orgánica del suelo” (las negrillas nos corresponden).

Así también, el mismo Informe, con relación a los deslizamientos y erosión en la zona, concluye (fs. 468) “Se ha evidenciado la existencia de un deslizamiento de magnitud, cuyo arrastre y depósito de material alcanzó el lecho del rio. No obstante, dadas las características geológicas de la zona, no se puede precisar las causas de dicho deslizamiento, por cuanto el criterio debe ser emitido por un profesional especialista en el área de geología” (las negrillas nos corresponden).      

Sobre el mismo tema, el Informe Técnico J.A.I. N° 001/2023, elaborado por el Apoyo Técnico del Juzgado, cursante de fs. 476 a 481 de obrados, en Resultados y Conclusiones refiere que, en la Inspección Ocular, las aguas del dique de colas fluyen por gravedad al predio de Natalio Aguilar López, por lo que sugiere que se debería considerar un “análisis físico químico del suelo y de la vegetación”, asimismo, sostiene que se evidenció deslizamiento en maza y pérdida de cobertura vegetal en el área.

De las citas de tales informes, se concluye que se han identificado posibles daños al subsuelo provocados por el dique de colas, cuya magnitud deberá ser verificada pericialmente y que deben ser reparados o restaurados; asimismo, otros daños como deslizamientos y pérdida de cobertura vegetal que deberían ser constatados para establecer su origen, ya sea que provenga de la falla geológica de la zona o de la actividad minera, sobre este último aspecto se constata que el Juez solicitó estudios técnicos, sobre la estabilidad geológica del lugar denominado “El Carmen”, que nunca le fueron remitidos, conforme se constata en el punto II.19. y que corresponde que el Juez de instancia disponga al respecto que efectivamente se realicen, para poder determinar el posible daño ambiental.

Las precisiones señaladas, hacen percibir que el Juez A quo, no ha impartido Justicia ambiental conforme a derecho, y corresponde que llegue a la verdad material para establecer la magnitud del daño, dilucidando quien debe repararlo y de qué manera; tarea que es competencia de la jurisdicción agroambiental y que se encuentra plenamente delimitada con relación a la que le atinge a la instancia administrativa ambiental, puesto que a ésta última le corresponde ejercer el control y fiscalización sobre la gestión ambiental administrativa controlando, monitoreando o fiscalizando el cumplimiento de las medidas de prevención y mitigación ambientales y en caso de incumplimiento a las mismas, sancionar en la vía sancionatoria administrativa ambiental conforme con el art. 99 de la Ley N° 1333, siendo competencia de la autoridad administrativa ambiental hacer cumplir los instrumentos normativos de la gestión ambiental de alcance general y particular, de conformidad con los arts. 48 y ss. del Reglamento General de Gestión Ambiental aprobados por el D.S. N° 24176 y sus posteriores modificaciones, sin poderse alegar doble sanción sobre los mismos hechos; en esa lógica, el Juez Agroambiental no tiene atribuciones para regular tales instrumentos de gestión administrativos ambientales, pero sí constatar, a través de su inobservancia e incumplimiento, que se ha incurrido en la omisión de las obligaciones de prevenir o precautelar un daño ambiental, o se ha provocado un daño ambiental.

F.J.IV.2. Irregularidades procesales identificadas, en función a no haberse llevado el proceso en su verdadero alcance, en función a lo peticionado por la parte actora y en concordancia con el carácter de interés público que reviste la reparación del daño ambiental

De la revisión del contenido de la demanda, los memoriales de subsanación a la misma, contestación a la demanda y los actuados cursantes, se identifica que, con respecto al tipo de proceso, meridianamente es posible identificar y calificar como una “Acción para Establecer la Responsabilidad Ambiental”, por la contaminación de aguas, del suelo, la biodiversidad o daños causados al medio ambiente para el resarcimiento, y para la reparación, rehabilitación o restauración por el daño surgido o causado, previsto en el art. 152.4 de la Ley N° 025; al respecto, se debe considerar que en el caso de autos, la manera cómo se ha planteado y se ha entendido el problema jurídico a ser resuelto, es plenamente aplicable el principio “iura novit curia” (el juez conoce el derecho), que la jurisprudencia interamericana de Derechos Humanos, en virtud de dicho precepto, estableció que, el Juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente, así se tiene establecido en la amplia jurisprudencia constitucional, como la SCP 2040/2013 que sostiene: "... adquiere relevancia el principio del Derecho iura novit curia, que determina que los jueces se encuentran vinculados a aplicar las normas jurídicas que correspondan a la solución de determinado conflicto jurídico que se sustancia dentro el proceso establecido por ley, a pesar de que el derecho aplicable al caso concreto no haya sido invocado por las partes del proceso o lo haya sido erróneamente; cuidando que su aplicación no afecte el principio de congruencia, ya que los jueces no podrán ir más allá del petitorio, generar indefensión, ni sustentar su fallo en elementos fácticos distintos a los expuestos por las partes. Por lo tanto, los jueces, en aplicación del principio iura novit curia, en general no deberían dejar de otorgar o resolver alguna pretensión jurídica o de derecho, bajo el sustento o fundamento de que alguna de las partes presentó su exposición de hechos y pretensiones sin el apoyo jurídico que sea aplicable al caso concreto, en otros términos, estas autoridades no deberían omitir o evadir resolver una problemática jurídica en el fondo por la ausencia de cita de normas jurídicas o la cita incorrecta de las mismas”; marco dentro del cual se encuentra inmersa la jurisdicción agroambiental (Jueces Agroambientales y Tribunal Agroambiental); más aún cuando se trata de temas ambientales (derechos individuales, colectivos y difusos), así como los derechos de la Madre Tierra, sus componentes y sistemas de vida.

En ese marco, en el caso de autos se advierten irregularidades procesales relevante, en cuanto a la sustanciación de la acción ambiental, referidas a:

1.- No se sustanció, ni se estableció como hechos a probar, en cuanto al “…pago de pérdidas de animales, producen agrícola y patrimonios”, correspondiendo emitir pronunciamiento expreso en ese sentido en Sentencia.

2.- Mediante memoriales de demanda y subsanación, así como a través del memorial cursante a fs. 64 de obrados, la Comunidad demandante, solicitó “Inspección In situ”, entro otros actuados; si bien se han realizado inspecciones en el área de la Empresa Minera demandada, e Informes Técnicos evacuados por instancias públicas, descargos de la empresa demandada e Informe Técnico elaborado por el personal de Apoyo Técnico del Juzgado Agroambiental de Independencia, sin embargo, no se tiene constancia que se hubiese realizado Inspección In Situ en los predios presumiblemente afectados por el impacto ambiental (daños), que habrían ocasionado “…pérdidas de animales, producción agrícola y patrimonios…”, de los comunarios, conforme se tiene descrito en la demanda; debiendo merecer en Sentencia, por el Juez de instancia, pronunciamiento expreso, claro y preciso, en función a la prueba producida a instancia de parte o de oficio, en el proceso ambiental, conforme a lo desarrollado en el F.J.III.5.2., del presente fallo; aspecto reclamado por la parte recurrente en la impugnación interpuesta.

3.- No se cumplió con todos los actuados, quedando pendiente la remisión de la información requerida mediante Auto de 19 de abril de 2023 cursante a fs. 501 y vta., de obrados y Auto de 26 de abril de 2023 cursante a fs. 569 y vta. de obrados, y que fueron notificados mediante oficios a las instituciones públicas concernidas, conforme acreditó la parte actora mediante memorial cursante a fs. 620 de obrados; conforme a los datos consignados en el punto II.19., correspondiente a Actos Procesales Relevantes del presente fallo.

Conforme a los argumentos desarrollados se constata que el Juez Agroambiental de Independencia, en el proceso de autos referidos a una acción ambiental por daños ocasionados, que se constituye en una acción para establecer la responsabilidad ambiental, entendiéndose además que es una acción preventiva al pedirse el cese o prevención de una actividad que consideran contaminante; ha incurrido en vicios procesales que vulneran la finalidad misma de este tipo de procedimientos, conforme a la competencia que la otorga el art. 189 de la CPE a la jurisdicción agroambiental, omitiendo trámites esenciales que hacen a la naturaleza del proceso, conforme a los señalado, toda vez que no dispuso la producción de prueba pericial de oficio a efectos de establecer el daño ambiental denunciado, mediante qué actividades fue provocado y cómo corresponde restaurar o reparar el daño ambiental que se hubiere ocasionado; constatándose que no fueron suficientes para tales efectos, los informes que le remitieron las autoridades y las presentadas por las partes, debiendo, conforme se tiene precisado líneas arriba, como director del proceso disponer la producción de Prueba Pericial pertinente, aplicando en cuanto corresponda, prueba de oficio, la inversión de la carga o carga dinámica de la prueba, con los alcances descritos en el punto F.J.III.5.2., del presente Auto; con lo cual, podrá emitir una Sentencia con el debido sustento legal y fáctico, sin vulnerar derechos de las partes, en el marco del debido proceso, con el contenido que debe comprender fundamentalmente un fallo judicial de fondo, de acuerdo al punto F.J.III.5.4., del presente Auto.

En ese orden, la Sentencia a emitirse, deberá identificar claramente si se ha probado o no un Daño Ambiental Directo a la Madre Tierra, sus componentes y sistemas de vida, conforme a lo reclamado en la demanda respecto al daño ambiental y destrucción de la biodiversidad, contaminación del suelo y del rio; y si se ha demostrado o no un Daño Ambiental Particular o Derivado con afectación a los comunarios de la comunidad demandante, dado que la demanda también reclama la pérdida de animales, pérdida de la producción agrícola y patrimonios; determinando asimismo con la debida fundamentación, si se ha probado la pertinencia o no de aplicar la paralización de la actividad minera, conforme también se ha demandado, identificada como acción preventiva; para lo cual deberá en su caso en Sentencia establecer los alcances de la medida cautelar si corresponde, sin perjuicio de aplicar alguna otra medida cautelar menos gravosa, bajo los principios de integralidad, precautorio, entre otros, contemplados en la Ley N° 025 y en la Ley N° 300; toda vez que así se actuará bajo el Principio de Responsabilidad Ambiental previsto por el art. 132.7 de la Ley N° 025: “Que obliga a una amplia, efectiva y plena reparación de los daños causados al medioambiente y la naturaleza, sin interesar la condición del responsable”. Por lo que corresponde pronunciarse.

V. POR TANTO

La Sala Primera del Tribunal Agroambiental, en mérito a la facultad conferida por los arts. 189.1 de la CPE, 4. I. 2 y 17 de la Ley N° 025, 87.IV de la Ley N° 1715 modificada por la Ley N° 3545, 105, 213. II. 3 y 220. III. 1. c) de la Ley N° 439 y en virtud de la jurisdicción que por ella ejerce, sin ingresar al análisis de fondo.

1) ANULA OBRADOS hasta fs. 625 inclusive; es decir hasta el Acta de audiencia complementaria, en la cual, deberá el Juez Agroambiental con asiento judicial en independencia del departamento de Cochabamba, reencausar el proceso, cumpliendo actuaciones pendientes como director del proceso, en virtud del principio de verdad material y la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, resolviendo lo que fuere en derecho, conforme a los fundamentos de la presente resolución.

2) Al tratarse el presente Auto Agroambiental Plurinacional en un fallo relevante en las acciones ambientales de competencia de la jurisdicción agroambiental, remítase una copia del mismo a todos los Juzgados Agroambientales del país, para los fines consiguientes.

No suscribe el Mgdo. Dr. Rufo Nivardo Vásquez Mercado, por ser de voto disidente.

Suscribe la Mgda. de Sala Segunda, Dra. Elva Terceros Cuellar, convocada oportunamente para conformar Sala.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. –