SENTENCIA 03/2010

Expediente: Nº 964/2010

Proceso: Establecimiento de Servidumbre de paso

emandante: Teodora Choque Fuentes

Apoderada: Vitalia Patton Ayala

Demandada: Bernardina Orellana de Fuentes

Apoderada: Alejandrina María García Escalera

Distrito: Cochabamba

Asiento Judicial: Quillacollo

Fecha: 28 de junio de 2010

Juez: Dr. José Edwin Pérez Mejía

Dentro el proceso oral agrario en la demanda de Establecimiento de Servidumbre de paso interpuesto por: Vitalia Patton Ayala en representación de Teodora Choque Fuentes contra Bernardina Orellana de Fuentes representada por Alejandrina María García Escalera mayores de edad, hábiles por derecho y vecinos de esta.

VISTOS: Los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO: Que, por memoriales de 15 de abril y 19 de abril de 2010 de fs. 7 a 8 y 10 respectivamente adjuntado antecedentes Vitalia Patton Ayala en representación de Teodora Choque Fuentes interpone la demanda de Establecimiento de Servidumbre de paso, exponiendo lo siguiente: El predio de la superficie de 2800 m2 de terreno cultivable ubicado en Llauquenkiri, Cantón El Paso, en la Provincia de Quillacollo, el mismo que se haya registrado en derechos reales se encuentra circundado por las cuatro colindancias sin salida a ningún lado, siendo así que teniendo el derecho propietario sobre dicho predio, es de vital importancia mi ingreso al mismo, para realizar mis actividades agrícolas que son el sustento de mi familia , es muy importante una servidumbre de paso,, siendo así que mi predio es eminentemente agrícola donde se produce hortalizas varias que los mismos deben ser comercializadas en la zona, por lo cual me urge tener una salida y un lugar por donde transitar al predio situación que me dificulta enormemente para el traslado del tractor para el arado, herramientas de trabajo y el correspondiente traslado de los productos para su comercialización y otra molestias que hacen extremadamente difícil la actividad agraria que realizo en mi referido predio; por lo anteriormente expuesto, amparado en los artículos 255, 259,260 y 262 del código civil, aplicado supletoriamente por imperio del artículo 78 de la ley No. 1715, modificada mediante Ley 3545 de Reconducción Comunitaria de la Reforma Agraria. Demando ante su probidad la servidumbre de paso forzoso, dirigiendo la acción en contra de la señora Bernardina Orellana de Fuentes, colindante por el lado Este de mi predio, en la superficie de 210.40 m2 (Doscientos diez metros cuadrados con 40 centímetros cuadrados), es decir 35 metros de largo por 6 metros de ancho, hasta el límite de la Av. Elías Meneses de la comunidad Llauquenkiri del catón el Paso, de la provincia Quillacollo, del departamento de Cochabamba. por lo que pido a su probidad admitir la presente demanda de servidumbre de paso y en sentencia declara PROBADA la demanda con costas, de daños y perjuicios en su merito y en consecuencia declarar o disponer judicialmente lo siguiente: 1).- La declaratoria de necesidad de establecimiento de servidumbre de paso forzoso para la actividad agrícola en la extensión superficial antes mencionada en sus limites;2).- El pago indemnizatorio de la misma extensión de acuerdo al valor catastral ; 3).- La extensión de la minuta correspondiente.

CONSIDERANDO: Que, admitida la demanda mediante Auto 6 de mayo de 2010 a fs. 14 vlta, corriendo en traslado y previa su citación legal la demandada Bernardina Orellana de Fuentes contesta mediante su apoderada Alejandrina María García Escalera responde y plantea excepciones mediante memorial de 25 de mayo de 2010 de fs. 22 a 23 exponiendo lo siguiente: Habiendo sido notifica mi poderdante en fecha 12 de mayo de 2010 con una demanda de fecha 15 de abril del presente año donde se argumenta que su propiedad se encuentra enclavada entre otra propiedades colindante y que le dificulta para el traslado de productos de hortaliza y demás sembradíos por tal situación demanda servidumbre de paso, evidentemente existe un predio en la parte de atrás de mi inmueble, mismo que actualmente se encuentra en propiedad de la comunidad, pero para sorpresa de todos de manera extraña y maliciosa la anterior propietaria demanda servidumbre de paso, siendo que dicha propiedad nunca ha tenido ingreso por mi predio. Asimismo aclaro a su autoridad que el bien inmueble supuestamente enclaustrado en ningún momento fue tierra de sembradío ya que desde hace 5 años aproximadamente y en la actualidad también se puede evidenciar que dicho predio es una cancha de futbol donde los vecinos del lugar practican el deporte en fines de semana y acostumbran a ingresar a la cancha por el lado Norte de la propiedad, uso y costumbre de la que cualquier vecino puede dar fe. Además existe otro camino peatonal por el lado Oeste que es la propiedad del Sr. Dionisio Maita, existiendo por ello más de una opción de salida / acceso a la propiedad supuestamente afectada por falta de paso.

Por lo expuesto y argumentado, solicito a su autoridad sírvase declarara improbada la demanda de contrario con pago de daños y perjuicios y se declare probada la excepción de prescripción e impersoneria en virtud a lo establecido en el Art. 287 inc. 3 del Código Civil y Art. 78 y 81 numeral 2 de la Ley 1715, además del uso especifico del inmueble cancha de futbol y no de producción agrícola como afirma la demandante invalidando la necesidad del uso y costumbre.

CONSIDERANDO: Que, en aplicación del Art. 82 I y II de la Ley 1715 se señalo audiencia para cumplir con las actividades procesales que señala el artículo 83 de la mencionada Ley a fs. 24 y ante la ausencia del abogado de la parte actora se señalo nueva audiencia por Auto de 8 de junio de 2010 fs. 35. Dentro el procedimiento oral agrario y en cumplimiento de lo establecido en el Art. 83 de la Ley 1715 se ha realizado los actos procesales que indica, tal como consta en el acta de Audiencia de fs. 36 a 38, como la alegación de hechos nuevos, contestación a las excepciones y la resolución de las excepciones de Prescripción e impersoneria por Auto de 15 de junio de 2010 cursante a fs. 36 vlta y 37,asi como el saneamiento del proceso, la tentativa de conciliación, la fijación del objeto de la prueba y la correspondiente admisión de la prueba pertinente tal como consta en el acta. Así en el presente proceso se señalo la Audiencia Complementaria cuya acta cursa a fs. 44 con lo que el procedimiento oral agrario se cumplió a cabalidad dando lugar al debido proceso.

CONSIDERANDO: Que, de la revisión de antecedentes procesales, lo manifestado en memoriales y lo expuesto en las audiencias y previo análisis, valoración y apreciación de las pruebas aportadas en su conjunto por las partes conforme a la fe probatoria que dispone el Art. 397 y 476 del Código de Procedimiento Civil y lo señalado por los Arts. 1286; 1287; 1327 y 1334 del Código Civil, se tiene establecido lo siguiente:

Que, conforme a la prueba cursante en obrados y lo manifestado en las audiencias valorando en su conjunto las pruebas testificales y la inspección judicial se tiene que la parte actora acredita el derecho propietario mediante un testimonio de Derechos Reales sobre un terreno de extensión superficial de 2800 m2 cursante a fs. 2, donde resulta evidente que por la declaración de los testigos de cargo y descargo se acredita que la actora es propietaria del terreno del cual se demanda la Servidumbre de paso, asimismo refieren a que en dicho terreno se produce maíz y por otra parte también refieren a la existencia de un campo deportivo o sea una cancha de futbol y también que el terreno no tiene acceso directo.

Que, por la prueba testifical y considerando que el mencionado terreno era usado como una cancha de futbol y que para la inspección judicial dicho terreno se encontraba sembrado es que se acredita que el terreno para el cual se demanda la servidumbre de paso resulta innecesario por cuanto la actividad agraria que se realiza en dicho predio es incipiente y limitada a dos producciones anuales como ser actualmente la avena y luego el maíz que señalaron los testigos, en consecuencia lo referido en su memorial de demanda no es evidente al hablar de traslado de productos para su comercialización.

Que, la parte actora señalo en su demanda que el terreno se encuentra enclavado, lo cual no es cierto por cuanto alrededor de dicho terreno exceptuando su límite Este existen parcelas, linderos que permiten el ingreso de tractor o yuntas al terreno para poder trabajarlo por usos y costumbres, tal como se pudo observar en la inspección judicial y lo que se puede apreciar en la fotografías cursantes a fs. 26 y 27 que tienen correlación con lo que consta en el acta de audiencia de inspección judicial a fs. 37 vlta.

Que, conforme a su demanda la servidumbre demandada sería la más corta y menos perjudicial sin embargo se debe tomar en cuenta que si bien es cierto que dicha servidumbre graficada en el plano que cursa a fs. 13 es la más corta para salir a una Av. principal pero también existen muy próximos al terreno para el cual se demanda la servidumbre otros caminos también considerados como principales en los limites Norte y Oeste que permiten que a partir de ellos se pueda ingresar al terreno conforme a los usos y costumbres, por lo señalado la servidumbre demandada resulta además la más perjudicial por cuanto se tendría que derribar muros y por otra parte causar la reducción del terreno de la demanda que según lo solicitado alcanzaría a una superficie de 210,40 m2 y teniendo un ancho de 6 metros que no se justifica afectar en esa proporción el terreno de la demandada para simplemente realizar dos sembradíos anualmente. Por otra parte es necesario referirnos que el terreno para el cual se demanda la Servidumbre de paso actualmente se encuentra sembrado por lo que queda demostrado mediante esta acción que el terreno no se encuentra enclavado y mas al contrario demuestra que si se puede realizar actividad agrícola mediante los usos y las costumbres y no siendo necesario siempre la existencia de servidumbres de paso ya que lo contrario significaría que todas las parcelas del área rural de los terrenos rústicos tendrían que tener un pasaje o una servidumbre de paso, causando un perjuicio en la actividad agraria y la producción agrícola, todo lo señalado es acreditado por la prueba admitida y también por la inspección judicial al terreno tal como consta en las actas.

CONSIDERANDO: Que de conformidad al Art. 39 de la Ley 1715 en su numeral 4 señala: "Conocer las acciones para el establecimiento y extinción de servidumbres que puedan surgir de la actividad agropecuaria, forestal o ecológica"; asimismo el Art. 262-I de Código Civil indica: "El propietario de un fundo enclavado entre otros y que no puede procurase salida a la vía publica sin molestias y gastos excesivos, tiene derecho a obtener paso por el fundo vecino en la medida necesaria al uso y explotación de propio"

De las normas citadas se llega a establecer que para la procedencia y vialidad de la demanda se debe cumplir con ciertos presupuestos básicos como ser la explotación del recurso tierra y que la fracción de terreno se encuentre enclavado, por lo que para llegar a establecer una servidumbre tiene que ser necesaria e imprescindible el mejor aprovechamiento del suelo, de donde el factor tierra debe asumir una importancia fundamental como instrumento de producción, pues no va ser entendido como un bien de goce o disfrute simplemente sino como un bien apto para producir los productos agrícolas de consumo que se logran a través de la actividad agraria; en el caso presente por la misma extensión superficial y las características del terreno la actividad agraria esta limitada a dos producciones anuales por lo cual el surgimiento de una servidumbre de paso no es necesario o imprescindible ya que para las producciones que se pretende obtener los accesos o ingresos al terreno son suficientes para poder realizar la actividad agraria con el uso de elementos técnicos además sin molestias y gastos excesivos tal como la efectuada recientemente por la parte actora.

Por otra parte es necesario señalar que la tierra debe cumplir una función social por lo que en la presente demanda y lo indicado anteriormente el pretender establecer una servidumbre de paso de 210,40 m2 con un ancho de 6 metros tal como solicita la demandante no se justifica por que la tierra es para la producción agrícola exclusivamente además que en el caso presente dicho terreno hasta antes de la demanda era un campo deportivo; en resumen la servidumbre demandada no cumple con los presupuestos que señala el Art. 39-4) de la Ley 1715 y tampoco lo establecido por el Art. 262-I del Código Civil.

POR TANTO: El suscrito Juez Agrario de Asiento Judicial de Quillacollo administrando justicia a nombre de la Ley y en virtud de la Jurisdicción y Competencia que por ella ejerce FALLA en primera instancia declarando IMPROBADA LA DEMANDA con costas en sujeción al Art. 198-I del Código de Procedimiento Civil aplicable por régimen de supletoriedad.

Esta sentencia de la que se tomara razón donde corresponda es firmada y pronunciada en Quillacollo a los veintiocho días del mes de junio del año dos mil diez.

REGÍSTRESE .

Fdo.

Juez Agrario de Quillacollo Dr. José Pérez Mejia

AUTO NACIONAL AGRARIO S2ª Nº 05 /2011

Expediente: Nº 2813-RCN-2010

Proceso: Establecimiento de Servidumbre de Paso.

Demandante: Teodora Choque Fuentes

Demandada: Bernardina Orellana de Fuentes

Distrito: ochabamba

Asiento Judicial: Quillacollo

Fecha: Sucre, 3 de febrero de 2011

Vocal Relator : Dr. David Barrios Montaño

VISTOS: El recurso de casación y nulidad de fs. 51 a 52, interpuesto por Vitalia Paton Ayala y Javier Núñez Meneces en representación de Teodora Choque Fuentes contra la sentencia pronunciada por el Juez Agrario de Quillacollo, dentro del proceso de Establecimiento de Servidumbre de Paso seguido por Teodora Choque Fuentes contra Bernardina Orellana de Fuentes, memorial de responde de fs. 54 y vta; y,

CONSIDERANDO: Que, mediante memorial de fs. 51 a 52 de obrados, Vitalia Paton Ayala y Javier Núñez Meneces en representación de Teodora Choque Fuentes, interponen recurso de casación y nulidad, mediante el cual a manera de antecedentes indica que en la demanda ha justificado que el predio agrícola que tiene producción agropecuaria, se encuentra enclavado entre cuatro colindancias sin salida a ningún lado, sin paso adecuado, que permita el libre ingreso, asimismo indica que las declaraciones de los testigos uniformes y contestes efectuadas en el proceso, indican que el terreno agrícola motivo de la demanda de establecimiento de servidumbre de paso, es de producción agrícola, y no tiene paso, indican los recurrentes que en el presente caso no se ha efectuado una valoración imparcial como corresponde a todo juez, mas al contrario indica que se ha realizado una valoración sesgada y parcializada de la prueba de descargo.

De otro lado indica que se han vulnerado normas procesales toda vez que no se notifico personalmente con los actuados procesales a la parte recurrente, vulnerando el debido proceso, privando a las partes de una legitima y plena defensa.

Concluye solicitando, al Tribunal Agrario Nacional, anular obrados hasta el vicio más antiguo.

CONSIDERANDO : Que conforme tiene previsto el art. 87-I de la L.Nº 1715, dispone que, contra la sentencia procederá el recurso de casación y nulidad ante el Tribunal Agrario Nacional, que deberá presentarse en el plazo de (8) días, observando los requisitos señalados en el art. 258 del Cód. Pdto. Civ., asimismo se tiene establecido que, el recurso de casación está asimilado a una demanda nueva de puro derecho.

Que, el art. 258-2) del Cód. Pdto. Civ., establece que el recurso de casación deberá citar en términos claros, concretos y precisos la sentencia o auto del que se recurriere, la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, y especificar en que consiste la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo o en la forma, o ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente.

De la revisión del recurso, se colige que los recurrentes no han cumplido los requisitos establecidos en el inc. 2) del art. 258 del Cód. Pdto. Civ. por cuanto el recurso no cita la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, menos específica en que consiste la violación falsedad o error, asimismo cabe aclarar que la fundamentación debe realizarse en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos posteriores ni suplirse posteriormente.

De otro lado los recurrentes, si bien plantean el recurso de casación en la forma como en el fondo, es decir en ambos efectos, empero los argumentos expuestos para cada uno de ellos carecen de justificativo y fundamentacion, porque no precisa si el recurso ataca la nulidad o el fondo, dicho de otra manera, el recurrente no discrimina adecuadamente ambos institutos del recurso extraordinario de casación, olvidando que los mismos responden a dos realidades jurídicas de distinta naturaleza, careciendo, en consecuencia de una adecuada fundamentación, por el contrario se destaca su inapropiada formulación, por lo que en ese marco el recurso resulta insuficiente haciendo inviable su consideración.

Por los motivos arriba expuestos, se puede advertir que el recurrente entra en confusión al no enmarcarse tampoco dentro lo previsto en el art. 250 del Cód. Pdto. Civ., cual es la individualización tanto en la forma como en el fondo del recurso, los recurrentes solo se limitan a realizar una pequeña relación de los hechos y antecedentes del proceso para concluir solicitando la NULIDAD de obrados por infracciones procesales que hacen al orden público sin indicar cuales los vicios que ameriten la nulidad solicitada, estos aspectos hacen que el tribunal de casación se encuentre impedido de poder entrar en el análisis y consideración del recurso, correspondiendo por consiguiente dar aplicación a los arts. 271-1) y 272-2) ambos del indicado Cód. Pdto. Civ., aplicados supletoriamente por mandato expreso del art. 78 de la L.Nº 1715.

POR TANTO : La Sala Segunda del Tribunal Agrario Nacional, en virtud a la potestad conferida por el art. 36-1) y 87 parágrafo IV de la Ley 1715, declara IMPROCEDENTE el recurso casación de fs. 51 a 52, con costas.

Se regula el honorario profesional del abogado en la suma de Bs. 1.000 que mandara hacer efectivo el juez a quo.

Asimismo, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 9 del Reglamento de Multas Procesales del Poder Judicial, aprobado por Acuerdo N° 144/2004 de 9 de noviembre de 2004 emitido por el Pleno del Consejo de la Judicatura, se sanciona al recurrente con la multa que se califica en la suma de Bs. 100.- que se hará efectiva por el Juez a quo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.

Vocal Sala Segunda Dr. David Barrios Montaño

Vocal Sala Segunda Dr. Antonio Hassenteufel S.