AUTO AGROAMBIENTAL PLURINACIONAL S2ª Nº 30/2018

Expediente : Nº 3024-RCN-2018

Proceso : Restitución de Uso y Aprovechamiento de

Agua mas pago de Daños y Perjuicios.

Demandantes : Demetrio Galarza Vaquera y Nemecio

Carvajal Galarza.

Demandados : Gerónimo Serapio Muriel, Valerio Mejía

Muriel, Emeterio Antezana, Marcial Galarza,

Celso Parra, Remigio Cuba Mamani y

Marcelina Jardín Abasto.

Distrito: : Cochabamba

Asiento Judicial: : Quillacollo

Fecha : : Sucre, 3 de abril de 2018.

Magistrado Relator : Dr. Rufo Nivardo Vásquez Mercado

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 216 a 217 vta. de obrados, interpuesto contra el Auto Interlocutorio Definitivo de 9 de enero de 2018 cursante de fs. 201 a 202 vta. de obrados, pronunciada por el Juez Agroambiental de Quillacollo, que declara probada la excepción de Incompetencia planteada dentro de la demanda de "Restitución de Uso y Aprovechamiento de Agua y Resarcimiento de Daños y Perjuicios", incoada por Demetrio Galarza Varquera y Nemecio Carvajal Galarza, contra Gerónimo Serapio Muriel y otros, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO: Que, los demandantes Demetrio Galarza Varquera y Nemecio Carvajal Galarza, interponen recurso de casación, argumentado:

Que, en la apreciación de la prueba que refiere el art. 1286 del Cód. Civ., el juez de la causa no habría analizado adecuadamente las excepciones de Incompetencia, Impersoneria y Cosa Juzgada, por los siguientes argumentos:

1.- A tiempo de dictar la resolución de 9 de enero de 2018, referido a la excepción de Incompetencia, el juez a quo habría tomado en cuenta la Resolución Administrativa Reguladora N° SISAB N° 041/2009 de 16 de enero del 2009 y la Ordenanza Municipal N° 19/2012 de 8 de mayo de 2012 y por la presente documentación, se tendría que las aguas que se reclaman son eminentemente agua potable para consumo humano y no para riego tomando en cuenta lo establecido por el art. 20 de la C.P.E.

2.- También arguye que el juez de la causa no habría tomado en cuenta la respuesta a la excepción planteada referente a la competencia del juez agroambiental sobre la demanda de Uso y Aprovechamiento de Agua, establecida en la Ley N° 1715; también acotan, en el presente caso existe un acuerdo entre la comunidad de Linku y el pueblo de Sipe Sipe en la que acordaron el uso del agua construyendo para ello un deposito que serviría de recolector para beneficiar de mejor manera a la comunidad de Linku, éste aspecto la autoridad jurisdiccional no habría tomado en cuenta.

3.- También objeta el auto recurrido, manifestando que el juez a quo no ha considerado lo establecido en el art. 374-II de la C.P.E. que señala "El Estado reconocerá respetará y protegerá los usos y costumbres de las comunidades de sus autoridades locales y de las organizaciones indígenas originarias campesinas sobre el derecho, el manejo y la gestión sustentable del agua", por lo tanto según los recurrentes, los Juzgados Agroambientales son competentes para resolver causa sobre el uso de aguas dentro de la comunidad de Linku, tal cual establece el art. 39-6) de la Ley N° 1715 modificada por la Ley 3545, así como el art. 152 de la Ley N° 025 que establece "Conocer acciones sobre uso y aprovechamiento de agua", también acota, si bien los que reclaman son únicamente dos personas, sin embargo los afectados según lista de beneficiarios, son 22 personas.

4.- Finalmente señalan que la excepción de Incompetencia en el ámbito Agroambiental, se tiene que tomar en cuenta la competencia de los juzgados agroambientales, que termina sobre la base de dos presupuestos, en razón de materia y la ubicación del predio objeto de litis, en este caso, según los recurrentes corresponde a la jurisdicción de Quillacollo, por lo que hacen referencia al Auto Nacional Agrario N° 20/05 de 18 de abril de 2005 y Auto Nacional Agrario S2 N° 40/2012.

Con los argumentos esgrimidos, los recurrentes piden se case el auto recurrido y declare competente a la autoridad jurisdiccional.

CONSIDERANDO : Que, corrido en traslado a la parte contraria con el memorial de casación, éstos mediante memorial que cursa de fs. 219 a 222 vta. de obrados, responden señalando:

Que el recurso interpuesto no especifica si es en el fondo o en la forma, simplemente indica que la prueba no sería valorada conforme al art. 1286 del Cód. Civ., a este efecto, los demandados, hacen referencia a los requisitos del recurso y la doctrina procesal para el recurso de casación, señalando que el recurso planteado no cumple con aquellos requisitos señalados por las siguientes razones:

a.- Los recurrentes hacen una relación manifestando que no es agua de consumo humano, sino para riego desconociendo las resoluciones administrativas.

b.- No hace mención a la mala interpretación de la Ley, tampoco especifican en que consiste las mismas.

c.- La demanda de casación no reúne los presupuestos de un verdadero recurso de casación, señala que son 22 personas que reclaman; sin embargo, frente a esto ellos son 232 familias, los recurrentes habrían manifestado que el juez de la causa no ha valorado la prueba referente a la competencia; empero, tampoco demostrarían en que ha consistido esos supuestos errores.

Por otro lado, señalan y reiteran que el recurso planteado hace una transcripción de normas que no estarían dentro los puntos de hecho a probar tampoco serian parte de la demanda, y el Juez Agroambiental de Quillacollo habría utilizado la sana critica, de modo que esa apreciación de la prueba fue dentro el marco legal establecido en el art. 1330 del Cód. Civ.

También resaltan que el Juez de la causa, para la consideración de la Excepción de Incompetencia, se basó en la prueba pre constituida, basando su decisión en la Resolución Administrativa Regulatoria SISAB N° 041/2009 que les autoriza la utilización de la vertiente de Lambranany y otras en forma conjunta, de igual manera se basaría en la Ordenanza Municipal N° 19/2012 pronunciada por el H. Consejo Municipal de la provincia Quillacollo, que habría determinado exclusivamente que el uso del agua es para consumo humano y no para riego, también valoraría el acta de conciliación.

En cuanto al fundamento legal, señalan que oportunamente habrían demostrado que las aguas son eminentemente potables para el consumo humano y no para riego, continúan manifestando, si bien el art. 39-6 de la Ley N° 1715 otorga competencia a los Juzgados Agroambientales, sin embargo, existen normas constitucionales de preferente aplicación, tal seria el caso del art. 20-III de la C.P.E. y la única Institución para extender licencias seria la Dirección Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Agua y sus resoluciones según los demandados, tendrían efectos jurídicos conforme al art. 20-III del texto constitucional que en su memento seria pronunciada dentro el marco de la Ley 1600 Ley (SIRERE), y mediante el art. 14 de la Ley 2029 modificada por la Ley 2066 y esta Ley en su art. 5 prevendría los principios que rige la prestación de servicios de agua potable y alcantarillado sanitario, por su parte el art. 49 de la norma citada dispone lo siguiente: serán objeto de registro los servicios de agua potable y alcantarillado pertenecientes a los pueblos indígenas originarios, a la comunidades campesinas, a las asociaciones, organizaciones y sindicatos campesinos que funcionan, y su registro ante la Superintendencia de Saneamiento Básico, garantiza la seguridad jurídica de sus titulares y tendrá vigencia durante la vida útil del servicio, por lo que en apoyo del art. 50 de la norma citada tuvieron que acudir ante esa instancia para la prestación del servicio de agua potable, y según los demandados, habrían demostrado que el juez de la causa no tiene competencia.

Por todo lo argumentado, piden se declare infundado o improcedente el recurso con costas.

CONSIDERANDO: Que, por mandato del art. 17 de la Ley N° 025 y 106 del Codigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente por disposición del art. 78 de la Ley N° 1715, el Tribunal de casación tiene la ineludible obligación de revisar de oficio el proceso con la finalidad de verificar si los jueces y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos, y en su caso, si se evidencia infracciones de normas de orden público, pronunciarse conforme manda el art. 106 del señalado código adjetivo civil.

En mérito a dicho deber y atribución del Tribunal de casación, examinada la tramitación del referido proceso, se evidencia irregularidad procesal que interesa al orden público, que es observada en resguardo del debido proceso.

1.- Que, Demetrio Galarza Varquera y Nemecio Carvajal Galarza, mediante memorial de fs. 45 a 49 de obrados instauran demanda de "RESTITUCION DE USO Y APROVECHAMIENTO DE AGUA Y PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS", señalando ser legítimos propietarios con Títulos Ejecutoriales y registrados legalmente en DD.RR. el 19 de noviembre de 2015; sin embargo el 22 de febrero del 2017, guiados por Gerónimo Serapio Muriel, Valerio Mejía y Emeterio Antezana, taparon el 100% del agua que iba al estanque de Linku Agrario y al pueblo pese a la existencia de un acuerdo firmado el 22 de septiembre de 1989 entre los comunarios de Linku y los representantes del Comité Cívico de Sipe Sipe, en la que acordarían que el 50% del agua bajaría para los comunarios y el otro 50% para el pueblo de Sipe Sipe; sin embargo ante el problema suscitado, trataron por todos los medios dar solución y al no encontrar reparo a sus problemas, en sustento del art. 153 del Cód. Civ. y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 39-6 de la Ley N° 1715, al ser competente los Juzgado Agroambientales, instaura la presente demanda.

Que por Auto de 19 de octubre de 2017 cursante a fs. 66 de obrados, el juez Agroambiental de Quillacollo admite la demanda instaurada, y corrido con la notificación a la parte contraria, éstos responden y oponen excepción de incompetencia entre otras señalando que la Resolución Administrativa Regulatoria SISAB N° 041/2009 de 16 de enero de 2009 le autoriza la utilización de la vertiente de Lambrani, de la misma manera la Ordenanza Municipal N° 19/2012 de 8 de mayo de 2012 promulgada por la H. Consejo Municipal de Sipe Sipe determina que el agua de Lambrani son única y exclusivamente para el consumo humano, y éstas dos determinaciones, según los demandados, tienen efectos jurídicos, conforme al art. 20-III de la C.P.E. pronunciada dentro el marco de la Ley N° 1600 (LEY SIRESE).

Que, el Juez de la Causa, mediante Auto de 09 de enero de 2018 cursante de fs. 201 a 202 vta. de obrados, declara probada la excepción de incompetencia planteada con el fundamento que la Resolución Administrativa Regulatoria SISAB N° 41/2009 autoriza al comité de agua potable del Sindicato Linku de la localidad de Linku del municipio de Sipe Sipe, el uso y aprovechamiento de agua para la prestación de los servicios de agua potable, por su parte, la Resolución Administrativa Regulatoria AAPPS N° 315/2012 haciendo referencia a la anterior resolución, dispondría que se otorga derechos para la prestación del servicio de agua potable para el consumo humano y no para riego, y para el reconocimiento de derechos de uso de agua para riego, la asociación de usuarios de agua potable y riego Linku deben regularizar su situación legal ante el Servicio Nacional de Riego (SENARI).

Ahora bien, en principio cabe señalar que la competencia judicial equivale a la medida de jurisdicción que tiene un Juzgado o Tribunal para conocer un asunto o conjunto de asuntos con preferencia a otro u otros; de igual manera se puede definir que la competencia es el conjunto de procesos en la que un tribunal puede ejercer tuición conforme a ley. Entre tanto, la Jurisdicción como origen, deriva del latín "jus" (derecho ), "dicere" (declarar) y "lurisdictio" (dictar derecho ) que consiste en la potestad derivada del poder del Estado, para resolver conflictos y controversias entre dos o mas personales, utilizando para ello la ley como medio de presión para que se cumpla el veredicto emitido por el juez, en ese orden de cosas, la norma agraria como es la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria (Ley N° 1715), en su art. 39-6 de manera taxativa, establece que los jueces agrarios ahora agroambientales tiene competencia para conocer acciones sobre uso y aprovechamiento de agua, y la demanda planteada así como el auto de admisión, es referente a la RESTITUCION DE USO Y APROVECHAMIENTO DE AGUA, y el juez de la causa bajo ningún pretexto puede desconocer su propia competencia con el simple argumento que la Resolución Administrativa Regulatoria SISAB N° 41/2009 autorizó al Comité de agua para el uso y aprovechamiento del uso del agua, o que la Ordenanza Municipal N° 19/2012 indica que las aguas que se demandan son eminentemente potables; o finalmente que la Resolución Administrativa Regulatoria AAPPS N° 315/2012 haciendo referencia a la Resolución Administrativa Regulatoria, la resolución referida (APPS N° 315/2012) solo otorga derechos para la prestación del Servicio de agua potable, por tal motivo deben regularizar su situación legal ante el Servicio Nacional de Riego (SENARI). A este respecto cabe puntualizar que El Servicio Nacional de Riego (SENARI) fue creado mediante Ley N° 2878 del 8 de octubre de 2004, como entidad autárquica, teniendo como misión la de impulsar el desarrollo del riego de manera sostenible para la producción agropecuaria y forestal, brindando seguridad jurídica para el uso del agua para riego, contribuyendo a la soberanía y seguridad alimentaria; de igual forma regula, planifica, gestiona y promueve la inversión pública para el desarrollo de riego y la producción agropecuaria y forestal bajo riego, si bien es la Institución facultada para reconocer el derecho de uso y aprovechamiento de las fuentes de agua; sin embargo cuando se suscita una controversia como en el presente caso, esta entidad autárquica no tiene jurisdicción ni competencia, ya que no se trata de otorgar licencia, sino de establecer y juzgar una conducta y para esto el llamado por ley son los Juzgados Agrarios Ahora Agroambientales, tal cual establece el art. 39-6 de la Ley N° 1715 al señalar: "I. Los jueces agrarios tiene competencia para"; "6. Conocer acciones sobre uso y aprovechamiento de agua", concordante con el art. 152-7 de la Ley del Órgano Judicial, en consecuencia, el juez a quo al haber declarado probada la excepción de incompetencia ha inobservado su propia competencia.

Todo este aspecto fue inobservado por el Juez a quo en especial su competencia, para de esta manera poder conocer y tramitar válidamente la causa, en su calidad de director del proceso, y así poder cumplir a cabalidad con las normas agrarias o en su caso la norma procesal civil, con la permisión establecida en el art. 78 de la L. N° 1715, en el presente caso, al haber declarado probada la excepción de incompetencia a inobservado la norma citada, en consecuencia, ha viciado de nulidad la presente acción, atentando el deber del Órgano Judicial de resolver debidamente las controversias sometidas a su conocimiento; incumpliendo asimismo el deber impuesto a los jueces de cuidar que el proceso se desarrolle sin vicios de nulidad que afecten el normal desarrollo del proceso, normas que hacen al debido proceso que al ser de orden público su inobservancia constituye motivo de nulidad, correspondiendo en consecuencia la aplicación de los arts. 105 y 106-I del Código Procesal Civil, por el régimen de supletoriedad prevista por el art. 78 de la L. N° 1715.

2.- Por otro lado, el art. 25-1 de la Ley N° 439, señala, que son deberes de las autoridades judiciales: "Fallar aplicando las reglas del derecho positivo, sin que en ningún caso puedan excusarse bajo pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de la Ley, en las causas sometidas a su juzgamiento. Solo podrán fallar por equidad cuando, tratándose de derechos disponibles, las partes lo soliciten", por su parte, el art. 106-I de la citada Ley, también establece: "La nulidad podrá ser declara de oficio o a pedido de parte, en cualquier estado del proceso, cuando la ley lo califique expresamente", en ese entendido, éste Tribunal, advierte irregularidades de orden público que afectan al desarrollo del proceso, tomando en cuenta que la tramitación del proceso del caso de autos está sujeta a las reglas establecidas por Ley para los juicios orales, aplicando supletoriamente disposiciones civiles adjetivas de actos y procedimientos no regulados, conforme prevé el art. 78 de la L. N° 1715, su cumplimiento en la tramitación es de orden público y por tal de estricta e inexcusable observancia, como es el pronunciamiento de la sentencia o auto definitivo, considerado como acto procesal de trascendencia e importancia en el proceso, puesto que con ella se define la controversia planteada ante el órgano jurisdiccional, estando su emisión enmarcada en las formalidades previstas por ley para su validez legal, revistiendo un carácter obligatorio e inexcusable, teniendo como pilares, entre otros, los principios de congruencia, fundamentación jurídica y motivación recogidos en el art. 213-I de la L. N° 439, al preceptuar que la sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia, recaerá sobre las cosas litigadas en la manera en que hubieran sido demandadas, sabida que fuera la verdad material por las pruebas del proceso; por ello el pronunciamiento de lo peticionado por las partes conlleva las formalidades tanto de forma como de fondo que prevé la normativa adjetiva aplicable a la materia, al constituir un acto jurisdiccional de carácter decisorio donde se emiten juicios de valor, que por su trascendencia es de estricta observancia por la autoridad jurisdiccional.

POR TANTO : La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, en mérito a la potestad conferida por el art. 189, numeral 1 de la C.P.E., art. 17 de la L. N° 025 y en virtud de la jurisdicción que por ella ejerce, ANULA OBRADOS hasta fs. 201 de obrados inclusive, correspondiendo al Juez Agroambiental de Quillacollo, continuar con el trámite correspondiente, hasta su conclusión.

Al declararse la nulidad de obrados, se impone al Juez Agroambiental de Quillacollo, la multa de Bs. 100.- que será descontada de sus haberes por la Unidad correspondiente.

En aplicación del art. 17-IV de la L. N° 025 del Órgano Judicial comuníquese al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.

Rufo N. Vásquez Mercado Magistrado Sala Segunda

Elva Terceros Cuéllar Magistrada Sala Segunda