AUTO AGROAMBIENTAL PLURINACIONAL S1ª Nº 27/2021
Expediente: Nº 4142/2021
Proceso: Uso y Aprovechamiento de Aguas.
Demandante: Dionicio Polo, Avelina Areco Tolava de Polo, Naiva Avelina Polo Areco y Mery Yanet Polo Areco.
Demandados: Rubén Rueda Areco, Teófilo Polo, Ariel Claver Areco Areco, Javier Rueda Areco y Lorenzo Teófilo Areco.
Litis Consortes: Andrés Rueda, Filemón Rueda Areco, Justo Elías Jurado Tejerina, Marina Jurado de Areco, Osvaldo Jurado Rueda, Hilario Areco y Lucio Areco.
Distrito: Tarija.
Asiento Judicial: Uriondo.
Fecha: Sucre, 06 de abril de 2021
Magistrada Relatora: Dra. María Tereza Garrón Yucra
El recurso de casación en la forma cursante de fs. 256 a 258 y vta. de obrados, interpuesto por Dionicio Polo y Avelina Areco Tolava de Polo, por sí y en representación de sus hijas Naiva Avelina Polo Areco y Mery Yanet Polo Areco, contra la Sentencia N° 01/2021 de 21 de enero de 2021, que declara improbada la demanda, pronunciada por la Juez Agroambiental de Uriondo del departamento de Tarija, cursante de fs. 245 a 253 y vta. de obrados, dentro del proceso de Uso y Aprovechamiento de Aguas interpuesto por Dionicio Polo, Avelina Areco Tolava de Polo, Naiva Avelina Polo Areco y Mery Yanet Polo Areco contra Rubén Rueda Areco y otros y Litis consortes.
I. ANTECEDENTES PROCESALES
I.1. Argumentos de la resolución recurrida ahora en casación o nulidad
A través de la Sentencia N° 01/2021 de 21 de enero de 2021, cursante de fs. 245 a 253 y vta. de obrados, se declaró improbada la demanda de Uso y Aprovechamiento de Aguas con los siguientes argumentos:
1) Que, el derecho al agua es un derecho individual como comunitario colectivo por lo que no es admisible la prevalencia del ejercicio de éste derecho de un grupo colectivo sobre el interés particular y tampoco podría darse lo contrario; por ello el derecho fundamental al agua se encuentra consagrado tanto dentro del catálogo de los derechos fundamentales de las personas como también en los derechos de las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, lo cual en la práctica no es una contradicción, toda vez que por una parte surge la justicia en igualdad de condiciones para todos, con respeto a la distribución del agua y de otros beneficios entre los distintos grupos y sectores de la sociedad.
2) Que, conforme a la jurisprudencia glosada se destaca que ninguna persona particular o colectiva puede privar el derecho de acceso al agua que tiene una persona individual o colectiva, en el caso de autos la parte actora como miembros o como beneficiarios no pueden privar del acceso al agua a los demandados ni viceversa, ni como derecho individual, menos derecho colectivo, más si se considera que el agua que se capta de la Toma el Finau Teolindo es particularmente para consumo humano.
3) En base a dichos razonamientos, se establece que la pretensión de los actores no tiene asidero legal, toda vez que la acción de Uso y Aprovechamiento de Aguas, la cual está dirigida a precautelar los derechos de las personas que se consideren que estuvieren siendo restringidos en su uso por parte de otros beneficiarios debe ser amparada para que accedan a este recurso para consumo humano y en su caso si corresponde para regar los cultivos que existiesen en las parcelas, pues tanto los demandantes, así como los demandados y Litis consortes, tienen derecho a captar el agua para el beneficio de las familias que requieren este vital elemento para la vida. En ese sentido, queda establecido que ninguna persona individual ni grupo social puede realizar acciones que arbitrariamente restrinja, o supriman el uso racional del agua.
4) Que, tanto la parte actora como los demandados y Litis consortes, tienen derecho al uso y aprovechamiento del agua que es captada de las dos Tomas Finau Teolindo y Putunco, máxime cuando ambas Tomas se encuentran ubicadas en predios comunales. Por otra parte, son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción conforme al texto constitucional art. 302.I, num. 38, lo relativo a los sistemas de microriego en coordinación con los pueblos indígena originario campesinos; asimismo, en el num. 40, establece la obligación de proveer los servicios básicos, donde está incluido el agua potable.
5) Que, la carga impuesta por el art. 1283-I del Cód. Civ., y art. 136-1 de la Ley Nº 439, no fue cumplida por los demandantes, en consecuencia, los elementos para que se cumpla la demanda incoada no están debidamente acreditadas. Sin embargo, los demandados han cumplido con la carga impuesta por el art. 1283.II del Cód. Civ.
I.2. Argumentos del Recurso de Casación interpuesto por Dionicio Polo, Avelina Areco Tolava de Polo, por sí y en representación de sus hijas Naiva Avelina Polo Areco y Mery Yanet Polo Areco, en su calidad de demandantes.
Por memorial cursante de fs. 256 a 258 y vta. de obrados, se interpone recurso de casación contra la Sentencia Nº 01/2021 de 21 de enero de 2021, emitida por la Juez Agroambiental de Uriondo, solicitando se anule obrados por las irregularidades en las que incurrió la juzgadora, amparados en el art. 271 de la Ley Nº 439, por vulneración del art. 83 num. 5) y art. 76 de la Ley Nº 1715 y arts. 201 y 207 de la Ley Nº 439, así como los principios de oralidad, dirección, igualdad, bajo los siguientes fundamentos legales:
I.2.1. Violación del num. 5 del art. 83 de la Ley Nº 1715.
Señalan, que el art. 83 de la Ley Nº 1715 establece cinco actividades que se deben ejecutar luego de trabada la relación procesal, en su num. 5 dispone la fijación del objeto de la prueba, admitiendo la pertinente y disponiendo su recepción en la misma audiencia, rechazando la inadmisible o la que fuere manifiestamente impertinente, sin embargo de forma equívoca en la etapa de admisión de demanda, sin haberse trabado la relación procesal (sin contestación) vulnerando la norma precitada, en audiencia de inspección ocular dentro de la solicitud de medida cautelar, la Juez de instancia habría designado perito de oficio al Ing. Juan José Loayza y a la vez se estableció los puntos de pericia, de donde se infiere que se habría vulnerado el art. 83-5 de la Ley Nº 1715, así como la etapa de la prueba consistente en la admisión y producción de la prueba, antes de trabar la relación procesal sin haber escuchado los argumentos de la parte demandada, designando perito, cuando la etapa correcta para ello era una vez contestada la demanda, recién ahí se aplicaría el art. 83 y en la etapa quinta debió designarse al perito, este aspecto les causaría perjuicio, toda vez que dicho perito habría de manera equívoca y con facultades que no le corresponde emitido informes contradictorios a los puntos periciales, cercenando sus derechos al uso y aprovechamiento de aguas, habiéndose en consecuencia vulnerado el debido proceso previsto en el art. 115-II de la CPE.
I.2.2. Violación del art. 201-I de la Ley Nº 439 y Principio de Oralidad.
Refieren, que el precepto mencionado establece que la autoridad judicial debería señalar fecha de audiencia a objeto de pedir aclaraciones y complementaciones al informe pericial complementario, hecho que no habría ocurrido, pues conforme manda el art. 76 de la Ley Nº 1715 los jueces están facultados para dirigir el proceso y al amparo del principio de oralidad que rige la materia debió haber señalado la audiencia con la finalidad de que las partes puedan solicitar aclaraciones u observaciones al informe pericial de fs. 148 a 149, habiendo observado mediante escrito esta anomalía, posteriormente la juzgadora designa perito de oficio al Ing. Juan Alberto Palero y una vez entregado el informe, la Juez solo habría resuelto a conocimiento de partes, sin señalar fecha de audiencia, contraviniendo el principio de oralidad, convirtiendo el proceso oral agrario en un proceso civil, con etapas más escritas que orales, violando los principios de oralidad y dirección establecidos en el art. 76 de la Ley Nº 1715, así como el art. 201-I de la Ley Nº 439.
I.2.3. Violación del art. 207 de la Ley Nº 439.
Señalan, que la Juez de instancia incurrió también en la vulneración del art. 207-II de la Ley Nº 439, toda vez que no habría dejado constancia de las razones por las cuales no se dispuso oportunamente su diligenciamiento durante el transcurso del proceso, puesto que ya se habría recepcionado o producido toda la prueba; no obstante la autoridad judicial sin fundamento alguno dispuso prueba de oficio conforme se constata a fs. 233 de obrados, al respecto la doctrina señala "que el juzgador a fin de que no sea arbitrario en su decisión debe fundamentar porque necesita la prueba de oficio" (Análisis Doctrinal del Nuevo Código Procesal Civil - Dr. Gonzalo Castellanos Trigo, Tomo III pág. 96), por lo que también se habría violado el principio de igualdad previsto por el art. 1 de la Ley Nº 439, en consecuencia y ante la falta de constancia de la razón judicial de disponer prueba de oficio antes de dictar sentencia, se vulneró el derecho al debido proceso consagrado en el art. 115-II de la CPE.
I.2.4. Violación al debido proceso previsto en el art. 115 de la CPE.
Señalan, que a fs. 233 de obrados, cursa el acta de declaración testifical, así como la resolución de la Juez disponiendo prueba de oficio para mejor resolver y al mismo tiempo señala fecha de lectura de sentencia, decretando para dicho efecto cuarto intermedio hasta el 21 de enero de 2021, como se puede evidenciar dicha resolución es incongruente, puesto que el decreto que señala fecha de lectura de sentencia tendría un valor de Autos para Sentencia, lo que significaría que una vez emitida la resolución en la que se dispone fecha de lectura de sentencia no se admitiría prueba alguna ni de partes ni de oficio, sin embargo de forma contradictoria en la misma resolución se decretó prueba de oficio, con ese accionar se vulneró el derecho al debido proceso previsto en el art. 115-II de la CPE, al respecto hacen cita de la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0249/2014-S2 de 19 de diciembre, SCP 0791/2012 de 20 de agosto, SSCC 1756/2011-R y 0902/2010-R, SSCC 0418/2000-R, 1276/2001-R, 0119/2003-R y SC 0999/2003-R de 16 de julio, relativas a la trascendencia del derecho al debido proceso y su importancia que está ligada a la búsqueda del orden justo.
I.2.5. Violación al grupo vulnerable y al protocolo.
Manifiestan, que conforme se acredita a fs. 3 y 4 de obrados, contarían con 73 y 66 años de edad respectivamente, siendo en consecuencia personas adultas mayores y por esa razón los demandados cometerían abusos en contra de sus derechos, privándoles del uso de agua de la Toma denominada "El Putunco", la juzgadora a tiempo de dictar sentencia no se habría percatado que son adultos mayores que pertenecen a un grupo vulnerable, no habiendo aplicado el protocolo para juzgar con perspectiva de género ratificado por el Consejo de la Magistratura mediante Acuerdo Nº 193/2016, por tanto no se habría materializado el derecho a la igualdad, violando el bloque de constitucionalidad, así como los derechos humanos, señalan que los demandados con sus tomas estarían privándoles del agua, pues ya no bajaría con el caudal de siempre, afectándolos de sobremanera.
Por lo expuesto, mencionan que se incurrió en vicios de nulidad, por lo que, solicitan se anule obrados por las irregularidades cometidas por la Juez de instancia.
I.3 Argumentos de la contestación al recurso de casación, presentado por Ariel Claver Areco Areco y Rubén Rueda Areco, por sí mismos y el segundo en representación de Teófilo Polo, Javier Rueda Areco y Lorenzo Teófilo Areco
Por memorial cursante de fs. 263 a 271 de obrados, se responde al recurso de casación en la forma pidiendo se declare infundado, bajo los siguientes argumentos:
1. Con relación a la denuncia de violación del art. 83-5 de la Ley N° 1715, señalan, que conforme consta en el acta de audiencia pública de 23 de octubre de 2020 (fs. 47 a 48) se realizó audiencia de inspección dentro de la medida cautelar de Prohibición de Innovar solicitada por la parte actora, en dicha audiencia los demandantes pidieron de manera expresa "se nombre un perito a efectos de que pueda medir el caudal de agua, así como su aprovechamiento", habiendo la juzgadora designado como perito al Ing. Juan José Loayza Saravia, determinando además los puntos de pericia, no habiendo los demandantes quienes estaban presentes en la audiencia, hecho objeción, reclamo, oposición u observación alguna, así como tampoco se presentó recurso alguno, respecto a dicha determinación, más al contrario la parte actora se encontraban conformes con la designación del perito y los puntos de pericia, toda vez que en la audiencia de 13 de noviembre de 2020 los demandantes realizan dos observaciones al informe pericial, una de fondo consistente al área de trabajo técnico, y la otra relacionada a la aplicación de un método simple, solicitando la complementación del informe técnico, de donde se infiere que la parte actora ratifica su conformidad con la designación del perito y los puntos de pericia.
Asimismo, refieren que, en la audiencia de 13 de noviembre de 2020, durante el desarrollo de las actividades previstas en el art. 83 de la Ley N° 1715, concretamente en el punto 3 referido a la resolución de excepciones y en su caso de las nulidades planteadas con el objeto de sanear el proceso, los demandantes no efectuaron observación alguna con relación a la designación de perito, más al contrario señalaron de forma textual: "que hasta esta etapa no se ha evidenciado ningún vicio de nulidad en el desarrollo del proceso", conforme se acredita en el acta de audiencia a fs. 134 y vta. de obrados. De la misma forma, la parte actora mediante memorial cursante a fs. 168, vuelven a ratificar su conformidad con la designación del perito al haberse pronunciado sobre el informe complementario, en ningún momento del proceso denunciaron vulneración del art. 83-5 de la Ley N° 1715, consintiendo y dando por bien hecho la determinación de la juzgadora, por lo que la observación que realizan en el presente recurso de casación después de emitida la sentencia es extemporánea, razón por la cual los demandantes al no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad, confirmaron, consintieron y validaron tácitamente su conformidad con la determinación del peritaje conforme establece el art. 107-II y III de la Ley N° 439. No siendo evidente, que al haber determinado la juzgadora se realice la pericia antes que se trabe la relación procesal, se haya vulnerado el art. 5 de la Ley N° 1715, es decir la etapa de prueba consistente en la proposición, admisión, producción y valoración de la prueba, toda vez que en la audiencia de 06 de enero de 2021 cursante a fs. 223 a 225, la juzgadora dicta resolución en la que se establece los puntos de hecho a probar, así como la admisibilidad y determinación de la prueba, como la pericial contenida en el informe técnico de aforos e informe complementario de fs. 102 a 120 y 148 a 149 de obrados, no habiendo la parte actora efectuado objeción alguna, con lo que convalidaron todo lo actuado, por consiguiente no existiría vulneración del derecho al debido proceso de los accionantes (art. 115 de la CPE).
2. Respecto a la acusación de vulneración del art. 201-I de la Ley N° 439 y el principio de oralidad, refieren que no es evidente que la Juez haya vulnerado dicho precepto legal, toda vez que conforme consta en obrados una vez que el perito presentó su informe complementario cursante de fs. 148 a 149, mediante decreto de 18 de noviembre de 2020, se señaló audiencia para el 03 de diciembre de 2020 (fs. 149 y vta.), señalamiento del que tuvo pleno conocimiento la parte accionante, incluso solicitaron la suspensión de la referida audiencia, por lo que no podrían alegar que la autoridad judicial omitió dirigir el proceso e incumplir el principio de oralidad, máxime cuando los demandantes mediante memorial de 30 de noviembre de 2020 (fs. 162) realizaron observaciones al informe complementario, decretando la Juez que "dichas observaciones serán salvadas en audiencia", misma que fue llevada a cabo en fecha 04 de diciembre de 2020 (fs. 195).
De otra parte, refieren respecto a la designación del perito de oficio Ing. Juan Alberto Palero (fs. 233), la misma se realizó en audiencia pública de 11 de enero de 2021 (fs. 230 a 233), que el objeto de la pericia fue establecer si las tomas de agua Finau Teolindo y el Putunco se encuentran ubicadas al interior de áreas comunales o en predios privados, los demandantes habiendo estado presentes en dicha audiencia no efectuaron objeción alguna y tampoco presentaron ningún recurso con relación a la designación del perito y el punto de pericia, como tampoco lo hicieron cuando fueron notificados en fecha 18 de enero de 2021 (fs. 244) con el informe pericial y la resolución de 15 de enero de 2021, dejando de esta forma precluir su derecho a presentar recurso o impugnación, como tampoco presentaron prueba que respalde su impugnación conforme establece el art. 201-II de la Ley N° 439.
3. En cuanto a la violación del art. 207 de la Ley N° 439, señalan los recurridos que la Juez de instancia en ejercicio de sus facultades y con la finalidad de mejor proveer dispone como prueba de oficio un peritaje que determine si las tomas de agua el Putunco y Finau Teolindo se encuentran en área comunal o predios privados (fs. 233), aspecto que se encontraría debidamente fundamentado y con base legal previsto en el art. 208-II y III de la Ley N° 439, la autoridad judicial habría determinado la producción de prueba pericial de oficio antes de dictar sentencia en audiencia de 11 de enero de 2021, en la que participaron de forma personal los demandantes, sin haber planteado en dicha oportunidad objeción o recurso alguno ante la referida determinación, así como tampoco lo hicieron una vez que fueron notificados con el informe pericial de fs. 238 a 242.
4. Con relación a la denuncia de vulneración al debido proceso previsto en el art. 115 de la CPE, manifiestan que los recurrentes erróneamente equiparan a la resolución dictada en audiencia de 11 de enero de 2021, que decreta cuarto intermedio hasta el 21 de enero de 2021 para dar lectura de sentencia, a lo que con el anterior Cód. Proc. Civ., en su art. 191 era considerado Autos para Sentencia, cuyo artículo fue derogado por Ley N° 1760 de 28 de febrero de 1997, por consiguiente, dicho cuerpo legal actualmente no se encuentra vigente y en todo caso deberá aplicarse lo establecido en el art. 368-VI y VII de la actual Ley N° 439, lo que significa que no existe el referido Autos para Sentencia, pudiendo la Juez Aquo emitir la sentencia en la misma audiencia complementaria, sin embargo en el caso en particular conforme prevé el art. 86 de la Ley N° 1715 "La audiencia concluirá con la dictación de la sentencia, sin necesidad de alegatos de las partes y constara en acta", es decir que en materia agraria no existe alegatos ni autos para sentencia.
5. Respecto a la acusación de violación al grupo vulnerable y al protocolo, señalan que los recurrentes fundamentan su recurso de casación con hechos alejados de la verdad material, aspecto que ya no les sorprendería porque igual lo hicieron en su demanda acusándolos de hechos falsos, cuando refieren que de manera arbitraria estaríamos realizando trabajos de toma de agua en la misma vertiente o toma de agua ya construido y captado por ellos, limitándolos al uso y aprovechamiento del agua, aspecto que no pudieron demostrar durante el proceso conforme consta en la sentencia ahora recurrida, toda vez que nunca realizaron trabajo alguno en la Toma denominada Putunco que utilizan los demandantes, pues los trabajos que ellos realizaron para captar agua estarían ubicados en la Toma denominada Finau Teolindo que se encuentra ubicada a una distancia de 876 metros de la Toma Putunco (fs. 103 y 105) y según consta en el informe técnico de aforos (fs. 102 a 120), por ello nunca les limitaron el uso y aprovechamiento del agua a los demandantes, puesto que la Toma del Putunco tiene un caudal de agua de 0.40 litros segundo que beneficia solo a cuatro personas, de las cuales dos de ellas no viven en la comunidad y solo van de visita, asimismo dicha agua también lo utilizan los demandantes para su ganado y sembradíos; por el contrario el caudal de la Toma Finau Teolindo es de 0.09 litros segundo (informe técnico de fs. 103 a 105) que es utilizado para consumo humano de 12 familias, que están conformadas por un número mínimo de tres personas, entre las cuales existen personas de la tercera edad y menores de edad que también pertenecen a un grupo vulnerable, protegidos por la Ley N° 369 de las Personas Adultas Mayores y Ley N° 548 Cód. Niño, Niña y Adolescente.
Por los argumentos expuestos, al no evidenciarse las vulneraciones a ninguna normativa y mucho menos la citada por los recurrentes, por lo que al amparo de los arts. 36-1, 87-I, II y IV de la Ley N° 1715, art. 220-II de la Ley N° 439, solicitan se declare Infundado el recurso de casación en la forma, sea con costas.
I.4. Trámite procesal
I.4.1. Decreto de Autos para resolución
Remitido el expediente signado con el N° 4142/2021, referente al proceso de Uso y Aprovechamiento de Aguas, se dispone Autos para resolución por decreto de 17 de marzo de 2021 cursante a fs. 284 de obrados.
I.4.2. Sorteo
Por decreto de 19 de marzo de 2021, cursante a fs. 286 de obrados, se señala fecha y hora de sorteo en 22 de marzo de 2021, se procedió al sorteo de la presente causa, conforme cursa a fs. 288 de obrados.
I.5. Actos procesales relevantes
I.5.1 . De fs. 47 a 48 de obrados, cursa acta de audiencia pública de inspección dentro de la medida cautelar de Prohibición de Innovar dentro del proceso de Uso y Aprovechamiento de Aguas incoada por Dionicio Polo y otros, audiencia donde la juzgadora designa como perito a solicitud de la parte actora, al Ing. Juan José Loayza Saravia, con el objetivo de establecer el caudal de agua que proviene de las tomas de agua, que permita su aprovechamiento por ambos beneficiaros (demandante y demandados), si los trabajos realizados por los demandados afectan el caudal de agua de la toma de los demandantes.
I.5.2 . De fs. 102 a 120 de obrados, cursa Informe Técnico de Aforos de 02 de noviembre de 2020, realizado por el Ing. Juan José Loayza Saravia, que en lo pertinente concluye que si hay trabajos ejecutados por los demandados con una toma muy precaria denominada Finau Teolindo, con un caudal extraído de 0.09 litros de agua por segundo que beneficia a 12 familias y el caudal aforado en la toma el Putunco perteneciente al demandante Dionicio Polo es de 0.40 litros por segundo.
I.5.3. De fs. 132 a 133 de obrados, cursa acta de audiencia pública dentro de la medida cautelar de Prohibición de Innovar, siendo el motivo de la misma, la exposición del informe pericial encomendado a efectos de las aclaraciones y complementaciones efectuadas por las partes del proceso.
I.5.4. De fs. 134 a 135 vta., de fs. 223 a 225 vta., de fs. 226 a 229 vta. y de fs. 230 a 233 de obrados, cursa acta de audiencia principal y complementaria, en las cuales la Juez de instancia entre otros, procedió a dar cumplimiento a los actos procesales señalados en el art. 83 de la Ley N° 1715 modificada por la L. N° 3545, y en el punto 5 (Fijación del objeto de la prueba) admite la pertinente, disponiendo su recepción en la misma audiencia; asimismo, admite la prueba testifical de cargo y de descargo, así como la de inspección judicial y pericial propuesta por la parte actora.
I.5.5. De fs. 238 a 242 de obrados, cursa Informe Técnico realizado por el Top. Juan Alberto Palero Dávila, respecto al trabajo pericial de ubicar si las Tomas de agua el Putunco y Finau Teolindo, se encuentran en áreas comunales o predios privados.
I.5.6. De fs. 245 a 253 y vta. de obrados, cursa la Sentencia N° 01/2021 de 21 de enero de 2021, que declaró improbada la demanda de Uso y Aprovechamiento de Aguas, incoada por Dionicio Polo y otras en contra de Rubén Rueda Areco y otros, con costas y costos, disponiendo que tanto la parte demandante, así como los demandados y Litis consortes, puedan acceder a la Toma de agua Finau Teolindo de acuerdo a las normas y procedimientos propios y sea de manera equitativa en cuanto a su distribución.
II. Fundamentos Jurídicos del Fallo
A objeto de absolver los reclamos formulados en el recurso de casación, es preciso determinar los problemas jurídicos a desarrollarse en la presente resolución; en tal sentido, este Tribunal advierte que las reclamaciones formuladas tienen como puntos neurálgicos los siguientes:
1) Se acusa que la Juez de instancia de forma errónea en la etapa de admisión de demanda, antes de trabada la relación procesal, cuando se desarrollaba la audiencia de inspección ocular dentro de la solicitud de medida cautelar, habría designado perito de oficio y estableció los puntos de pericia contraviniendo lo dispuesto por el art. 83-5 de la Ley Nº 1715, cuando el momento oportuno para dicho efecto habría sido la actividad quinta establecida en el precepto legal precitado (Fijación del objeto de la prueba).
2) Se denuncia, que la juzgadora como directora del proceso y en virtud del principio de oralidad que rige la materia previsto en el art. 76 de la Ley Nº 1715, no habría señalado audiencia con la finalidad de que las partes puedan solicitar aclaraciones y complementaciones al informe pericial principal y complementario, conforme dispone el art. 201-I de la Ley Nº 439.
3) Otra reclamación de los recurrentes, está relacionado a que la autoridad judicial incurrió en la vulneración del art. 207-II de la Ley Nº 439, toda vez que no habría dejado constancia de las razones por las cuales no se dispuso oportunamente el diligenciamiento de la prueba durante el desarrollo del proceso, consistente en la prueba pericial de oficio, vulnerando el principio de igualdad previsto por el art. 1 de la Ley Nº 439 y el derecho al debido proceso (art. 115-II de la CPE).
4) Que, la juzgadora al tiempo de disponer la prueba de oficio para mejor proveer, habría señalado también fecha para lectura de sentencia, siendo este aspecto incongruente, toda vez que dicho actuado tendría un valor de Autos para Sentencia, por tanto ya no correspondía admitir prueba ofrecida por las partes, así como tampoco producir prueba de oficio conforme aconteció en el caso de autos, vulnerándose el derecho al debido proceso previsto en el art. 115-II de la CPE.
5) Se denuncia que, la Juez de instancia al tiempo de dictar sentencia no aplicó el protocolo para juzgar con perspectiva de género ratificado por el Consejo de la Magistratura mediante Acuerdo Nº 193/2016, al tratarse los demandantes de personas adultas mayores que pertenecen a un grupo vulnerable, que cuentan con 73 y 66 años de edad respectivamente, siendo objeto de abusos y privación del uso de agua por parte de los demandados, en consecuencia no se habría materializado el derecho a la igualdad, vulnerándose los derechos humanos.
Precisados los problemas jurídicos, corresponde ingresar a resolver el mismo.
Fundamentación normativa
FJ.II.1. La naturaleza jurídica del recurso de casación: Distinción entre el recurso de casación en la forma y en el fondo.
El recurso de casación es un medio de impugnación que se equipara a una demanda nueva de puro derecho, en la que como condición ineludible, deben cumplirse, entre otros, con los requisitos contenidos en el art. 274.I numeral 3 de la Ley N° 439; es decir, expresar con claridad y precisión la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, violación, falsedad o error, ya se trate de recurso en el fondo, en la forma, o en ambos, constituyendo su cumplimiento una carga procesal para el recurrente y obligación del tribunal de casación su observancia, al ser norma adjetiva de orden público y de cumplimiento obligatorio, sin que sea suficiente la simple cita de leyes que se consideren vulneradas, sin concretar las razones y fundamentos de la infracción que se acusa.
Siendo que, el recurso de casación sólo procede por las causales taxativamente indicadas por la ley, debiendo este Tribunal circunscribirse a considerar las causales invocadas por el recurrente y siempre que se formulen con observancia de los requisitos exigidos por la misma ley, no pudiendo incorporar aspectos ajenos a la tramitación del proceso, puesto que el recurso de casación se tramita en la vía de puro derecho; correspondiendo además, recordar que la casación tiene por fin privilegiar la recta aplicación de la ley y de esta manera alcanzar la justicia en la resolución de los conflictos procesales.
FJ.II.2. Régimen Legal Aplicable al Uso y Aprovechamiento de Aguas.
El derecho al agua como derecho fundamental y fundamentalísimo en la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad.
Conforme a la jurisprudencia constitucional establecida en la SCP 176/2012 de 14 de mayo de 2012, que señala, "a diferencia de lo que ocurría con la Constitución Política abrogada, la importancia que le otorga la Ley Fundamental vigente al agua, se visualiza desde el preámbulo, cuando por una parte establece que la búsqueda del vivir bien implica el acceso al agua , trabajo, educación, salud y vivienda para todos, basados en los principios de respeto e igualdad entre todos, soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad".
La Constitución Política del Estado vigente, promulgada el 7 de febrero de 2009, presenta un desarrollo extraordinario sobre los derechos humanos, consagrándolos como derechos fundamentales; superando el catálogo de la anterior Constitución; de ahí que nace el derecho al agua, como derecho fundamental, pues desde el mismo preámbulo se refiere a este derecho, expresando que: "Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien; con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos".
De ello se desprende, la importancia y la evidente complejidad que representa el tema del agua en la Constitución Política del Estado, su reconocimiento como derecho fundamental y los mecanismos de protección diseñados por ella para su protección y salvaguarda. En este sentido la SCP 0052/2012 de 5 de abril, señala que: "El derecho de acceso al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está protegido y reconocido en el texto constitucional, por el bloque de constitucionalidad, así como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente; en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno, sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente, ni tampoco por persona particular".
Bajo esas premisas, corresponde señalar que el derecho al agua, es reconocido por la Constitución Política del Estado como un derecho fundamental y fundamentalísimo, pero ese reconocimiento y estatus que otorga la Norma Fundamental se lo realiza en diferentes dimensiones y contextos a saber; es así, que la SCP 176/2012 de 14 de mayo de 2012, señala: "El derecho fundamental de acceso al agua potable como derecho subjetivo o colectivo, el derecho fundamental al agua se constituye en un derecho autónomo que vinculado al derecho de acceso a los servicios básicos, permite la configuración del derecho de acceso al agua potable (preámbulo y art. 20.I y III de la CPE), que puede vincularse o relacionarse de acuerdo al caso concreto por el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE) al derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre otros derechos individuales que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y digno, lo que la Constitución denomina el "vivir bien" como finalidad del Estado (preámbulo y art. 8.II de la CPE), o lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos llama el derecho al acceso a una existencia digna. Lo referido puede deducirse de la globalidad del texto constitucional y guarda relación con algunos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que al tenor del art. 410.II de la CPE, integra el bloque de constitucionalidad, esto es, por una parte, cuando en el Capítulo Segundo, Título Segundo de la Primera Parte de las Bases Fundamentales del Estado, referido a los Derechos Fundamentales, el art. 16.I reconoce que: "Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación. A su vez, el art. 20 de la CPE dispone: "I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones" y su parágrafo III establece: "El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros , conforme a ley", (las negrillas y cursivas son añadidas).
En esa misma línea y conforme al entendimiento asumido en la SCP 375/2016-S3 de 15 de marzo; que señala, el art. 373 de la CPE, establece que: "I. El agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida, en el marco de la soberanía del pueblo. El Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad. II. Los recursos hídricos en todos sus estados, superficiales y subterráneos, constituyen recursos finitos, vulnerables, estratégicos y cumplen una función social, cultural y ambiental. Estos recursos no podrán ser objeto de apropiaciones privadas y tanto ellos como sus servicios no serán concesionados y están sujetos a un régimen de licencias, registros y autorizaciones conforme a Ley", (las negrillas y cursivas nos corresponden). De dichas normas se tiene que el constituyente proyectó el derecho al agua en dimensión individual, colectiva y general (de toda la humanidad); en el ámbito individual y colectivo particularmente la jurisprudencia constitucional fue extensa y estableció un principio de prohibición de privación arbitraria de este derecho, ya sea por particulares, comunidades o cooperativas, concediendo en varios casos tutelas constitucionales por vulneración de este derecho, en aplicación de la doctrina constitucional de la prohibición de medidas de hecho (SSCC 0156/2010-R 0478/2010-R, 0559/2010-R, 0684/2010-R, 0795/2010-R, 0908/2010-R, 1106/2010-R, 1189/2010-R, 1174/2010-R, 0122/2011-R, 0052/2012, 0084/2012, 1027/2012, 0994/2013, 1059/2013, 1421/2013, 1632/2013, 1696/2014). De lo anterior puede extraerse que el derecho al agua como derecho fundamentalísimo extralimita el interés de una persona o colectividad, que por su naturaleza de bien escaso es decir limitado es de interés de la humanidad entera (SCP 176/2012 de 14 de mayo).
Asimismo, la Ley N° 300 de 15 de octubre de 2012 "Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien", en su art. 4.10 (AGUA PARA LA VIDA) establece: "El Estado Plurinacional de Bolivia y la sociedad asumen que el uso y acceso indispensable y prioritario al agua, debe satisfacer de forma integral e indistinta la conservación de los componentes, zonas y sistemas de la Madre Tierra, la satisfacción de las necesidades de agua para consumo humano y los procesos productivos que garanticen la soberanía alimentaria"; asimismo, con relación al agua para la vida, establece en el parágrafo 3, que el agua en todos sus ciclos y estados, superficiales y subterráneos, así como sus servicios, no podrán ser objeto de apropiaciones privadas ni ser mercantilizados.
De lo mencionado precedentemente, se concluye que este derecho está reconocido y garantizado por el Estado y en la medida en que es un elemento básico para ejercer el derecho a la salud y para proporcionar un nivel adecuado de vida para todos los individuos de un Estado Social y Democrático de Derecho, garantizando así su subsistencia en condiciones dignas, exige de una protección inmediata de parte de los gobiernos y de los particulares, quienes deben organizar esfuerzos que confluyan en la satisfacción de esta necesidad básica para todos y cada uno de los habitantes de nuestro país.
FJ.II.3. De la competencia de la Jurisdicción Agroambiental para conocer acciones respecto a Uso y Aprovechamiento de Aguas.
En principio es importante dejar claramente establecido que corresponde a los Jueces Agroambientales el conocimiento y resolución de las acciones sobre Uso y Aprovechamiento de Aguas, competencia y atribución prevista por el art. 189-I de la CPE desarrollada en los arts. 30 y 39-6 de la Ley N° 1715, normas que otorgan a la Jurisdicción Agroambiental la facultad de conocer, entre otras, acciones ambientales, de derechos de uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, hídricos y demandas sobre prácticas que pongan en peligro el sistema ecológico, estando prescrito que el Tribunal Agroambiental resuelve los recursos de casación y nulidad en las acciones reales agrarias, forestales, ambientales, de aguas, derechos de uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, forestales, hídricos y biodiversidad, demandas sobre actos que atenten contra la fauna, la flora, el agua y el medio ambiente, así como demandas sobre prácticas que pongan en peligro el sistema ecológico y la conservación de especies o animales.
Que, en el presente caso corresponde hacer un análisis sobre el Uso y Aprovechamiento de Aguas desde la óptica Constitucional, en este sentido la Constitución refiere un Estado basado en el respeto e igualdad de todos con principios como valores supremos de dignidad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social donde predomine el valor supremo del Estado del vivir bien, con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política de los habitantes de ésta tierra, en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos. Es así, que la Constitución Política del Estado, considera al agua como recurso natural y al respecto el art. 348.I señala: "son recursos naturales los minerales en todos sus estados, los hidrocarburos, el agua, el aire, el suelo y el subsuelo, los bosques, la biodiversidad, el espectro electromagnético y todos aquellos elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento"; por su parte el art. 349.I establece: "I. Los recursos naturales son de propiedad y dominio directo indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano y corresponderá al Estado su administración en función del interés colectivo. II. El Estado reconocerá, respetará y otorgará derechos propietarios individuales y colectivos sobre la tierra, así como derechos de uso y aprovechamiento sobre otros recursos naturales".
FJ.II.4. Análisis del caso concreto
En mérito a dicho deber y atribución del Tribunal de Casación, examinada la tramitación del proceso de Uso y Aprovechamiento de Aguas, analizados los fundamentos del recurso de casación en la manera en que fueron planteados, debidamente compulsados con los actuados y medios probatorios del caso sub lite, así como los fundamentos jurídicos glosados, se pasa a resolver el mismo.
De los argumentos del recurso de casación
1.- Con relación a la denuncia de vulneración del art. 83 num. 5) de la Ley Nº 1715, en sentido de que la Juez de instancia designó perito de oficio y estableció los puntos de pericia en la etapa de admisión de demanda, es decir antes de trabada la relación procesal, cuando el momento oportuno para dicho actuado era durante el desarrollo de la audiencia principal prevista en el art. 83-5) de la norma precitada, en la etapa de fijación del objeto de la prueba; al respecto, en principio es menester hacer referencia que lo acusado por los recurrentes incumple con lo preceptuado en las disposiciones legales que rigen el recurso de casación, toda vez que no se explica cómo la autoridad jurisdiccional habría incurrido en vulneración del precepto legal supra señalado, y cómo debió haber sustentado su decisión, sin que exista relación causal de lo resuelto en sentencia con la naturaleza jurídica del recurso de casación, por lo que en el caso concreto, no concurren las causales que establece el art. 271.I de la L. N° 439, que señala: "El recurso de casación se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley, sea en la forma o en el fondo. Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho...sic."; asimismo, el recurso de casación, en análisis, incumple con lo determinado en el art. 274.I núm. 3 de la norma precitada, que establece: "Expresará, con claridad y precisión , la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error...sic" (Las negrillas y subrayado son agregadas).
Que, de la lectura del recurso de casación, se evidencia la falta de técnica recursiva, no obstante a objeto de dar una respuesta a lo denunciado con el fin de garantizar el acceso a los recursos y medios impugnativos, excluyendo todo rigorismo o formalismo excesivo, el cual impida obtener un pronunciamiento judicial sobre las pretensiones invocadas, estando propuestos de alguna forma los fundamentos mínimos en claridad, certeza, especificidad y suficiencia, en atención a los principios de favorabilidad "pro homine" y "pro actione", con relación a la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, se pasa a resolver el mismo.
En ese sentido, respecto al primer extremo reclamado, de la revisión de obrados, es posible evidenciar que lo acusado resulta ser falso, toda vez que los demandantes ahora recurrentes mediante memorial de demanda de Uso y Aprovechamiento de Aguas cursante de fs. 13 a 15 y vta. de obrados, solicitaron inspección judicial bajo el principio de inmediación con el fin de que la Juez de instancia pueda verificar in situ los hechos denunciados, debiendo señalar día y hora de audiencia para tal efecto; asimismo, en el Otrosí 1° del referido memorial al amparo de lo previsto en el art. 336-I-2 de la Ley N° 439 solicitan de manera urgente la aplicación de Medida Cautelar de Prohibición de Innovar en consideración a la urgencia de paralizar los trabajos que venían realizando los demandados en la Toma de Agua, mismos que les causaría perjuicio, además de privarles del agua para su consumo, por lo que considera la parte actora que existiría peligro inminente en el resultado del proceso, así como en el derecho de acceso al agua; en cuyo mérito la Juez Agroambiental en previsión del art. 310-I de la Ley N° 439 de aplicación supletoria en la materia de acuerdo a lo dispuesto en el art. 78 de la Ley N° 1715, que señala: "Las medidas cautelares podrán solicitarse antes de la demanda o durante la sustanciación del proceso", mediante Auto de Admisión de 15 de octubre de 2020 (fs. 27 vta. y 28), dispuso la medida cautelar de Prohibición de Innovar bajo responsabilidad del solicitante, de conformidad a lo previsto en los arts. 336-I de la norma ut supra, asimismo, con el objeto de verificar el estado de la situación de hecho denunciada, señaló audiencia de inspección judicial, misma que fue llevada a cabo el día 23 de octubre de 2020 conforme consta de fs. 47 a 48 de obrados, donde la parte actora participó de forma personal junto a su abogado y solicitaron se designe un perito en la materia a efectos de que el mismo pueda medir el caudal de agua, así como su aprovechamiento, habiendo en consecuencia la juzgadora designado al perito Ing. Juan José Loayza Saravia y establecido al mismo tiempo los puntos de pericia.
De lo anterior, se infiere que fueron los propios demandantes los que solicitaron en la audiencia de inspección judicial, la designación de forma urgente de un perito a objeto de que realice la pericia ya referida, de la misma forma son los mismos demandantes los que participan en dicha audiencia, donde no efectuaron objeción ni presentaron recurso alguno respecto a la designación del perito, es más en la audiencia celebrada el 13 de noviembre de 2020 (fs. 132 a 133 de obrados), cuya finalidad era para que las partes soliciten aclaraciones y complementaciones al informe pericial presentado, los demandantes realizaron dos observaciones a dicho informe referidos al área de trabajo técnico y la aplicación de un método simple, requiriendo la complementación del informe técnico, de donde se colige que la parte actora ratifica su conformidad con la designación del perito.
De otra parte, es preciso dejar establecido que el art. 187-I de la Ley N° 439 establece: "La autoridad judicial de oficio o a petición de parte, podrá diligenciar antes que otros medios de prueba, inspeccionar lugares o cosas, con la finalidad de esclarecer hechos que interesen a la decisión del proceso. III. Si hubiere urgencia, la notificación se practicará con un día de anticipación". En esa misma línea, el art. 188-III de la norma precitada dispone: "Los peritos salvarán las explicaciones técnicas del caso, pudiendo disponerse que informen por separado en materias que así lo justifiquen, en plazo que se le fijará al efecto". Conforme lo glosado precedentemente, se establece con absoluta claridad que la Juez de instancia a momento de designar perito en la audiencia de inspección judicial llevada a cabo como emergencia de la solicitud de medida cautelar de Prohibición de Innovar, efectuada por los demandantes, actuó en el marco de las previsiones legales supra señaladas, es decir que tenía la facultad de señalar audiencia de inspección judicial antes que otros medios de prueba en virtud a la naturaleza especial de la acción incoada, y por consiguiente designar perito a objeto de determinar los hechos controvertidos, sin necesidad de esperar el desarrollo de la audiencia principal, máxime cuando tanto la inspección judicial así como la prueba pericial fueron admitidas legalmente en audiencia pública de 06 de enero de 2020 cursante de fs. 223 a 225 y vta. de obrados, en ese entendido no es evidente que la Juez de instancia haya incurrido en vulneración del art. 83-5 de la Ley N° 1715 y tampoco existe vulneración del derecho al debido proceso de los accionantes.
2.- En cuanto al segundo extremo acusado, relacionado a la violación del art. 201-I de la Ley Nº 439 y Principio de Oralidad, en sentido que la Juez como directora del proceso y en virtud del principio de oralidad que rige la materia previsto en el art. 76 de la Ley Nº 1715, no habría señalado audiencia con la finalidad de que las partes puedan solicitar aclaraciones y complementaciones al informe pericial principal y complementario, reclamación que resulta ser muy genérica, abstracta e imprecisa, además carece de veracidad lo denunciado por los recurrentes, toda vez que conforme consta en obrados una vez que el perito designado Ing. Juan José Loayza Saravia presentó al Juzgado Agroambiental de Uriondo, el Informe Complementario cursante a fs. 148, la Juez Aquo mediante decreto de 18 de noviembre de 2020 (fs. 149 vta.) dispuso: "a conocimiento de partes el informe complementario presentado por el perito. Se señala audiencia en las oficinas del juzgado para el día 3 de diciembre del año en curso a horas 9:00 a.m...sic" (las cursivas y negrillas nos pertenecen), proveído que además fue debidamente notificado a la parte actora en fecha 19 de noviembre de 2020, conforme se evidencia de la diligencia de notificación cursante a fs. 151 de obrados; asimismo cursa en antecedentes del proceso memorial presentado por los demandantes a la Juez de la causa, en fecha 30 de noviembre de 2020 (fs. 161 a 162) mediante el cual realizaron en principio observaciones al informe complementario y en segundo lugar solicitaron en el Otrosí 1º.- la suspensión de la audiencia programada para el 03 de diciembre de 2020, debido a que su abogado patrocinante tenía que asistir a otra audiencia de amparo en la localidad de Yacuiba señalada para la misma fecha; habiendo decretado la juzgadora el referido memorial en fecha 02 de diciembre de 2020 (fs. 162 y vta.) mencionando que "dichas observaciones serán salvadas en audiencia"; de donde se advierte que los recurrentes no podrían alegar que la autoridad judicial no señalo audiencia de conformidad a lo previsto en el art. 201 de la Ley Nº 439 (ENTREGA DEL DICTAMEN) que dispone: I. "Entregado el dictamen pericial será notificado a las partes, que dentro de los tres días siguientes o en la audiencia de prueba, podrán pedir las aclaraciones o ampliaciones que estimen necesarias, las que serán salvadas por el perito durante el curso de la audiencia o, en su caso, en el plazo que señale la autoridad judicial. El dictamen podrá ser examinado en audiencia, en presencia del perito que lo formuló"; nótese que el artículo en estudio, inclusive otorga la posibilidad a los sujetos procesales intervinientes en la causa, que dentro del plazo de tres días pueden solicitar de forma escrita o en audiencia las correspondientes aclaraciones o ampliaciones al informe pericial, de donde se infiere que la Juez Agroambiental de Uriondo no habría omitido dirigir el proceso conforme establece el art. art. 76 de la Ley Nº 1715 (Principio de Dirección), así como tampoco contravino el principio de oralidad que se caracteriza porque las audiencias desarrolladas en la materia son orales en las que se sustancian los actos pretendidos por las partes, conforme se puede evidenciar en el caso de autos.
3 y 4.- Respecto a la acusación de vulneración del art. 207 de la Ley Nº 439 y art. 115-II de la CPE (derecho al debido proceso), toda vez que la Juez de instancia habría incurrido en la vulneración del art. 207-II de la Ley Nº 439 (PRUEBAS POSTERIORES) que establece: "La autoridad judicial, concluida la audiencia, en forma excepcional podrá disponer la prueba que considere necesaria para mejor proveer y que fuere importante para la formación de su criterio, disponiendo sobre la forma y el tiempo en que deberá ser recibida. En este caso, dejará constancia de las razones por las cuales no dispuso oportunamente su diligenciamiento durante el curso del proceso", en virtud a que la juzgadora no habría dejado constancia de las razones por las cuales no dispuso oportunamente el diligenciamiento de la prueba durante el desarrollo del proceso relativa a la prueba pericial de oficio. A propósito, conviene resaltar que conforme se tiene a fs. 233 de obrados, cursa el decreto de 11 de enero de 2021, mediante el cual la Juez Agroambiental dispone de forma textual: "No existiendo más prueba pendiente de recepción y para mejor proveer, se designa como perito de oficio al Top. Juan Alberto Palero Dávila, quien previo juramento de ley y aceptación del cargo, deberá realizar el trabajo pericial de ubicar si las Tomas de agua el Putunco y Finau Teolindo, están en áreas comunales o predios privados, para el efecto se otorga el plazo de 48 horas para la entrega de su informe. Se decreta cuarto intermedio hasta el día 21 del mes y año en curso a Hrs. 15:00 p.m. para dar lectura a la sentencia". De lo supra señalado se colige que la Juez Aquo asumió dicha determinación en pleno ejercicio de sus facultades conferidas por ley, con la única finalidad de determinar si las Tomas de Agua que son objeto del litigio se encuentran ubicadas en área comunal o predios privados, siendo este el único punto de pericia establecido antes de la emisión de la sentencia correspondiente; ahora bien, en este acápite resulta de trascendental importancia dejar establecido que la facultad provista a la juzgadora para que de forma excepcional pueda disponer de prueba que considere necesaria para mejor proveer y que fuere importante para la formación de su criterio, se encuentra estrechamente relacionada y es concordante con el principio de verdad material.
En ese contexto es pertinente señalar, que la Juez de instancia se encuentra revestida de ciertos poderes y facultades en el desarrollo del proceso judicial, como la referida a disponer la prueba de oficio en virtud al principio de verdad material previsto en los arts. 1 num. 16), 134 y 136 de la Ley Nº 439, otorgándose al juzgador la potestad de ordenar la producción de prueba de oficio para llegar a la verdad material, que le permita emitir una sentencia acorde a la realidad objetiva de los hechos de conformidad a lo dispuesto en el art. 180-I de la CPE, esto es, solo cuando de la prueba producida por las partes, no generen en el juzgador un convencimiento suficiente para emitir su fallo correspondiente. De donde se advierte que la juzgadora actúo de forma correcta al aplicar el art. 207-II de la Ley Nº 439 a efectos de emitir la Sentencia N° 01/2021 de 21 de enero de 2021, pues lo contrario significaría soslayar el deber de averiguar la verdad material de los hechos denunciados, omisión que lesiona el derecho al debido proceso, a la defensa, seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva. Además, considerando, sobre todo, que el derecho al agua se encuentra constitucionalizado en el art. 20 de la CPE, así como también en diferentes instrumentos internacionales, estando prohibido su corte injustificado, puesto que para que pueda darse el mismo, necesariamente se debe cumplir un procedimiento por la autoridad facultada para ello. Así, la SCP 0052/2012 de 5 de abril, concluyó que: "...en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de hecho en su uso racional como bien escaso por persona particular ni tampoco por grupo social alguno, sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente" (las cursivas son añadidas).
Ahora bien, respecto a la denuncia de vulneración del derecho al debido proceso consagrado en el art. 115-II de la CPE, así como el principio de igualdad previsto por el art. 1 de la Ley Nº 439, los recurrentes hacen una descripción genérica y ambigua con relación a dichas transgresiones, pues no se especifica cómo es que la Juez Aquo habría vulnerado los preceptos legales precitados, máxime cuando tampoco se señala cómo debieron ser aplicados los mismos, sin que se otorgue una explicación coherente, razonable y precisa en cuanto al hecho y el derecho denunciado como vulnerado; es decir, es una escueta acusación que adolece de explicación fundamentada y motivada, olvidando los recurrentes que el recurso de casación tiene por fin privilegiar la recta aplicación de la ley y de esta manera alcanzar la justicia en la resolución de los conflictos procesales; por lo que no amerita ingresar a mayor abundamiento sobre el particular.
5.- Con relación a la denuncia de violación al grupo vulnerable y al protocolo, en sentido que la autoridad judicial durante la resolución del caso de autos, no aplicó el protocolo para juzgar con perspectiva de género al tratarse los esposos demandantes ahora recurrentes de personas adultas mayores que pertenecen a un grupo vulnerable, siendo por ello objeto de una serie abusos, así como privadas del uso de agua por parte de los demandados, al respecto cabe puntualizar que el Comité de Género del Órgano Judicial, ha impulsado la Política Institucional de Igualdad de Género, cuyo objetivo es el de introducir los enfoques de género y de derechos humanos en todas las acciones, niveles y ámbitos de actuación del Órgano Judicial, para asegurar y garantizar mayor acceso a la justicia para la mujeres y otras poblaciones en situación de vulnerabilidad; siguiendo esa línea el Tribunal Agroambiental a través del Acuerdo SP.TA. Nº 23/2016 de 23 de noviembre, aprobó el "Protocolo para juzgar con Perspectiva de Género", instrumento que es de aplicación en el ámbito de la jurisdicción agroambiental. En ese mismo sentido, la jurisprudencia constitucional a través de las SC 0989/2011-R, SCP 0112/2014-S1, SCP 0617/2016-S2, SCP 0010/2018-S2, SCP 0090/2018-S2 y SCP 0130/2018-S2; estableció que tratándose de adultos mayores, nuestra Norma Suprema consagra, garantiza y protege los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a las personas de la tercera edad, proclamando una protección especial a través de una ponderación reforzada, que emane del principio de favorabilidad, para aquellos sectores poblacionales considerados de atención prioritaria como los adultos mayores que se encuentran dentro del grupo denominado "vulnerable". Es así, que los arts. 67-I y 68-I de la CPE, señala los derechos a una vejez digna, con calidad y calidez humana, dentro de los márgenes o límites legales, así como la protección a las personas adultas mayores por parte del Estado, además de prohibirse y sancionarse toda forma de maltrato a este grupo de personas.
A partir de dichos argumentos, en el caso concreto los recurrentes reclaman que la juzgadora debió brindarles un trato prioritario al tiempo de resolver la causa, toda vez que estarían siendo restringidos del derecho de acceso al agua, aspecto que no resulta ser evidente al haberse demostrado durante la sustanciación de la acción de Uso y Aprovechamiento de Aguas, a través de la inspección judicial, informes periciales, declaraciones testificales que cursan de fs. 47 a 48, 102 a 120, 148, 226 a 233, 239 a 242 de obrados, que los recurrentes no fueron privados en ningún momento del derecho de acceso al agua que tienen para su consumo humano, misma que es captada de la Toma denominada "El Putunco" cuyo origen es una vertiente que se encuentra ubicada en una área comunal "Las Barrancas" y no así dentro de un predio individual, conforme lo determinó precisamente la prueba generada de oficio antes de la emisión de la sentencia, consistente en el Informe Técnico cursante de fs. 238 a 242 de obrados, no siendo evidente en consecuencia que los demandados de manera arbitraria y sin autorización alguna estarían realizando trabajos de captación de agua en la misma toma de agua construida por la parte actora, más al contrario se evidenció que los trabajos que realizaron los demandados para provisionarse de agua están ubicados en la Toma denominada "Finau Teolindo" que se encuentra a una distancia de 876 metros de la Toma el Putunco, conforme consta en el Informe Técnico de Aforos cursante de fs. 102 a 120 de obrados, de lo cual se colige que no hubo limitación al uso y aprovechamiento del agua a los demandantes, máxime cuando en dicho informe pericial se establece que la Toma del Putunco tiene un caudal de agua de 0.40 litros por segundo que beneficia únicamente a la familia del demandante que está compuesta por cuatro personas, agua que también utilizarían los demandantes para su ganado y sembradíos; por el contrario el caudal de la Toma Finau Teolindo sería de 0.09 litros por segundo que es utilizado para consumo humano de 12 familias que están integradas cada una por tres personas aproximadamente, entre las cuales a decir de la parte demandada existirían también personas de la tercera edad y menores de edad que también pertenecen a un grupo vulnerable. Al respecto, en virtud al principio de igualdad procesal previsto por el art. 1-13 de la Ley N° 439 concordante con el art. 119-I de la CPE, al constituirse tanto los esposos demandantes como algunos de los demandados en adultos mayores, ameritaba en caso de ser necesario y la situación de vulnerabilidad este comprometida la aplicación de perspectiva de género y generacional; empero al no haberse demostrado que la parte actora no fue vulnerada en su derecho de acceso al agua y su correspondiente aprovechamiento, resulta intrascendente la protección reforzada que reclaman los recurrentes. De otra parte, con relación a la recomendación contenida en el Informe Técnico cursante a fs. 105 de obrados, que señala que la Toma de agua "El Putunco" estaría expuesta a contaminación fecal del ganado, motivo por el cual la familia demandante podría ser incluida en la captación de agua de la Toma denominada "Finau Teolindo"; empero, se debe considerar que el caudal de esta última es menor a la Toma de agua "El Putunco" que pertenece a la parte actora, cuya única pretensión es que se respete su Toma de agua que construyeron hace 25 años y que los demandados (que son aproximadamente 12 familias) capten agua de otra vertiente que existiría en la comunidad; asimismo, conviene resaltar en este acápite, que la sentencia recurrida en el numeral 2. de la parte resolutiva, dispone: "que tanto la parte demandante, así como los demandados y Litis consortes, puedan acceder a la Toma de agua "Finau Teolindo", de acuerdo a las normas y procedimientos propios y sea de manera equitativa en cuanto a su distribución"; de la misma forma, en el numeral 3. establece que: "la Alcaldía Municipal de Uriondo a través de la instancia correspondiente, conforme al ámbito de sus competencias establecidas en la CPE, priorice el proyecto de construcción de sistema de agua potable y riego, para el aprovechamiento de las Tomas de agua "Finau Teolindo" y el "Putunco", para que los beneficiarios de estas Tomas de agua puedan acceder al agua en condiciones óptimas" (las cursivas nos pertenecen); por consiguiente, la sentencia emitida por la Jueza Agroambiental de Uriondo hoy recurrida, que declara improbada la demanda de Uso y Aprovechamiento de Aguas, se encuentra enmarcada en estricto apego a las normas constitucionales, disposiciones legales sustantivas y adjetivas citadas precedentemente, sobre todo en previsión del art. 213 de la Ley Nº 439, de aplicación supletoria en la materia; es decir, que la misma se encuentra debidamente fundamentada y motivada, con decisiones claras, positivas y precisas, conforme se tiene ampliamente expuesto líneas arriba.
De otra parte, conviene resaltar en este acápite que los recursos naturales como es el agua son de propiedad y dominio directo indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano y corresponderá al Estado su administración en función del interés colectivo conforme dispone el art. 349-I de la CPE, no siendo admisible que el recurso agua sea objeto de apropiaciones privadas como pretende la parte actora cuando solicita que los demandados realicen su toma de agua de otra vertiente existente en la zona, bajo el argumento de que ellos desde aproximadamente 25 años atrás estarían haciendo uso del agua para el consumo humano y el sobrante para sus animales y sembradíos, además que para dicha captación de agua habrían erogado recursos económicos elevados en la compra de material así como la mano de obra, sin embargo los recurrentes se olvidan que los demandados también son miembros de la misma comunidad, consecuentemente tienen el derecho de beneficiarse del agua que fluye de la vertiente ubicada al interior del área comunal, líquido elemento de uso prioritario para la vida y de dominio público originario del Estado, mismo que deberá ser respetado; razón por la cual la vertiente que se tiene en el área de conflicto no es de ninguna manera de apropiación o derecho propietario de particulares como se pretende hacer por los demandantes que conforman una familia de cuatro personas en contraposición a los demandados que son aproximadamente 12 familias conforme se estableció en el Informe Técnico de Aforos cursante de fs. 102 a 120 de obrados, en ese orden el agua es un derecho fundamentalísimo para la vida, ya sea esta para el riego, abrevadero para ganado como en el caso presente y ninguna persona como los demandantes pueden tomarse la atribución de ser dueños absolutos de dicho recurso natural conforme establece el art. 373.II de la citada Norma Suprema.
De todo lo mencionado se concluye que el derecho al agua es un derecho humano, con acceso en su dimensión individual o colectiva, por lo tanto no es admisible la prevalencia del ejercicio de éste derecho particular sobre el interés de un grupo colectivo como son los demandados, como tampoco puede darse lo contrario, por ello el derecho fundamental al agua se encuentra consagrado tanto dentro del catálogo de los derechos fundamentales de las personas como también de cierto modo en los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, lo cual en la práctica no es una contradicción, ya que por una parte surge la justicia en igualdad de condiciones con respecto a la distribución del agua y de otros beneficios entre los distintos grupos y sectores de la sociedad.
De la misma forma, cabe enfatizar que cuando se busca la protección del derecho al agua potable en su dimensión colectiva, es decir, para una población o colectividad, como en el presente caso se trata de los miembros de la comunidad denominada "Las Barrancas", este supuesto se sustenta en razón a que el agua y los servicios básicos de agua potable (art. 20.I de la CPE), deben ser accesibles a todos, con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sin discriminación alguna (art. 14.II de la CPE), como por ejemplo las poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones y pueblos indígena originario campesinos. En este ámbito, puede protegerse a las colectividades de la discriminación en el acceso al agua potable en su dimensión colectiva, conforme al entendimiento asumido por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0176/2012 de 14 de mayo, SCP 0194/2016-S3 de 05 de febrero y SCP 0023/2019-S3 de 01 de marzo.
En ese entendido, se tiene que de lo analizado por la Juez de instancia en la sentencia recurrida desde la óptica constitucional, se infiere que en ningún momento dicha autoridad judicial reconoce una exclusividad al derecho de Uso y Aprovechamiento de Aguas sólo para los demandados, (como interpretan erróneamente los recurrentes), por lo que en el fallo que declaró improbada la demanda en cuestión se dispone que tanto la parte actora, así como los demandados y Litis consortes, tienen derecho al uso y aprovechamiento al agua que es captada de las dos Tomas de agua denominadas "Finau Teolindo" y "Putunco", más aun cuando ambas tomas de agua se encuentran ubicadas en predios comunales, pudiendo en consecuencia acceder al agua de acuerdo a las normas y procedimientos propios y sea de manera equitativa en cuanto a su distribución, considerando sobre todo que el agua es vital para la vida y sobrevivencia de los seres humanos, sin ella no podría concebirse la coexistencia de personas, animales y plantas.
Asimismo, en esa línea el Tribunal Agroambiental en numerosos fallos entres los que se destacan el ANA S2ª Nº 22/2008 de 28 de abril, ANA S1ª Nº 54/2015 de 08 de septiembre y AAP S2ª Nº 52/2018 de 27 de junio, ha emitido jurisprudencia en sentido de que el Uso y Aprovechamiento de las Aguas están dirigidas a precautelar la satisfacción de las necesidades de quien está restringido en su uso por parte de otra persona, lo que no ocurrió en el presente caso, razón por la cual se declaró improbada la demanda.
En consecuencia, después del análisis fáctico y legal, dentro del presente recurso de casación, al no ser evidente la vulneración del art. 83 num. 5) y art. 76 de la Ley Nº 1715, arts. 1-13, 201-I y 207-II de la Ley Nº 439 y art. 115-II de la CPE, conforme señalan los recurrentes, habiendo en consecuencia la autoridad jurisdiccional desarrollado sus actos en el marco del debido proceso; por lo que el recurso planteado, al carecer de los aspectos esenciales que podrían dar curso a la casación o nulidad de la resolución emitida por la Juez de instancia, es decir: a) Infracción de la ley, para que el Tribunal de casación dicte una nueva resolución aplicando correctamente la ley infringida (casación en el fondo o casación propiamente dicha) y b) Violación de las formas esenciales que se encuentran establecidas por ley como motivos de invalidez (casación en la forma o nulidad), corresponde aplicar el art. 220-II de la Ley N° 439, de aplicación supletoria prevista por el art. 78 de la Ley N° 1715 modificada por Ley N° 3545.
POR TANTO: La Sala Primera del Tribunal Agroambiental, en virtud a la potestad conferida por los arts. 189-1 de la CPE, art. 4-I-2) de la L. N° 025, art. 36-1 de la L. N° 1715 y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, en aplicación de los arts. 87-IV de la L. N° 1715 y 220-II de la L. N° 439, con relación al art. 271 de la misma norma, aplicable supletoriamente a la materia por disposición del art. 78 de la L. N° 1715, declara:
1. INFUNDADO el recurso de casación, cursante de fs. 256 a 258 vta. de obrados, interpuesto por Dionicio Polo, Avelina Areco Tolava de Polo, por sí y en representación de sus hijas Naiva Avelina Polo Areco y Mery Yanet Polo Areco.
2. Se mantiene firme y subsistente, la Sentencia N° 01/2021 de 21 de enero de 2021, cursante de fs. 245 a 253 vta. de obrados, emitida por la Juez Agroambiental de Uriondo del departamento de Tarija, dentro de la demanda de Uso y Aprovechamiento de Aguas.
3. Se condena a los recurrentes, con el pago de costas y costos, en aplicación de los arts. 213.II.6, 223.V.num. 2) con relación al art. 224 de la Ley N° 439 aplicable al caso por el régimen de supletoriedad establecido en el art. 78 de la Ley N° 1715, que mandará hacer efectivo la Juez de instancia.
Es de voto aclaratorio la Magistrada Dra. Angela Sánchez Panozo.
Regístrese, archívese y notifíquese.-
Fdo.
María Tereza Garrón Yucra Magistrada Sala Primera
Ángela Sánchez Panozo Magistrada Sala Primera
VOTO ACLARATORIO AL
AUTO AGROAMBIENTAL PLURINACIONAL S1a. No 27/2021 de 6 de abril
Expediente: No. 4142/2021
Proceso: Uso y Aprovechamiento de Aguas
Distrito Judicial: Tarija
Asiento Judicial: Uriondo
Fecha Sucre, 6 de abril de 2021
Magistrada que emite Voto Aclaratorio: Dra. Ángela Sánchez Panozo
La suscrita Magistrada, a tiempo de suscribir el AAP 27/2021 de 6 de abril, pronunciado por la Sala Primera de este Tribunal Agroambiental, manifiesta su conformidad con la decisión de declarar INFUNDADO el recurso de casación; sin embargo, a través de este Voto Aclaratorio, hace constar los argumentos jurídicos que debieron además sustentar dicho Auto Agroambiental Plurinacional .
I. FUNDAMENTOS
En razón a que el AAP 0027/2021 de 6 de abril, en un caso vinculado a un proceso agroambiental denominado: "Uso y Aprovechamiento de Aguas" , declaró Infundado el recurso de casación y, por ende, mantuvo subsistente la Sentencia No. 01/2021 de 21 de enero de 2021, pronunciada por la Jueza Agroambiental de Uriondo del departamento de Tarija, es necesario realizar las consideraciones que siguen, en los Fundamentos jurídicos emitidos por este Tribunal Agroambiental, a efectos de fortalecer y visibilizar el enfoque ambiental, en casos como en el presente:
1)Sobre el correcto dimensionamiento de la sentencia pronunciada por la Jueza Agroambiental de Uriondo, con efectos ultra partes, en razón a que la solución judicial sobre el derecho al agua, su uso y aprovechamiento sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, debe ser estructural y las medidas a adoptarse, deben ir más allá de las partes del proceso.
La Jueza Agroambiental, de manera correcta dimensionó los efectos de su sentencia, más allá de las partes del proceso. En efecto, en el punto 3, dispuso que la Honorable Alcaldía Municipal de Uriondo , en el ámbito de sus competencias (arts. 302.I.38 y 40 de la CPE), priorice el proyecto de construcción del Sistema de Agua potable y para riego, para el aprovechamiento de las Tomas de Agua "Finau Teolindo" y "Putunco ", para que los beneficiarios de estas Tomas de Agua puedan acceder al agua en condiciones óptimas . Estos beneficiarios, no sólo serán las partes demandante y demandada del proceso (efectos inter partes), sino todas las personas y familias con la concreción del referido proyecto (efectos ultra partes), otorgando así una solución estructural NO solo a acceso equitativo del agua y su distribución -que fue el motivo del proceso agroambiental-, sino ADEMÁS al derecho al agua, su uso y aprovechamiento sin riesgos, limpio, saludable y sostenible para todos los habitantes que se beneficiarán con el referido proyecto.
El dimensionamiento de las sentencias de los jueces y los tribunales con efectos ultra partes, cuando se judicializan derechos difusos, como son vinculados al medio ambiente está presente en la jurisprudencia constitucional (Por todas, la SCP 0707/2018-S2, de 31 de octubre de 2018)
Esta decisión, es compatible con las normas previstas en la Constitución Política del Estado de 2009 y las normas del bloque de constitucionalidad que provienen de los Sistemas Interamericano y Universal de Derechos Humanos incorporados a través del art. 410.II de la CPE y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos incorporada a partir de la SCP 110/2010 de 10 de mayo, así como la jurisprudencia constitucional con estándares altos, sobre el derecho humano al agua y las problemáticas de contaminación, escasez y desastres relacionados con el agua, conforme el "Informe del Relator Especial sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible", de 22 de febrero al 19 de marzo de 2021, conforme se pasa a explicar:
a)La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la OC -23 de 15 de noviembre de 2017, en su párrafo 62, ha enfatizado que el derecho al medio ambiente sano, protege los componentes del medio ambiente, entre ellos, el agua.
b)La Corte Interamericana de Derechos Humanos, el año 2020, en el caso, "Comunidades indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina, sentencia de 6 de febrero de 2020, determinó que los derechos de los pueblos indígenas a un medio ambiente saludable y al agua habían sido vulnerados por la tala y la ganadería y ordenó a la Argentina que prepara, en un plazo máximo de un año un estudio en el que se establecieran las medidas que debían aplicarse para la conservación del agua y para prevenir y REMEDIAR SU CONTAMINACIÓN.
2)Respecto a los alcances del cumplimiento de la Sentencia No. 01/2021 de 21 de enero de 2021, en el punto 3.
El punto 3 de la parte dispositiva de la Sentencia No. 01/2021 de 21 de enero de 2021, pronunciada por la Jueza Agroambiental de Uriondo, debe ser cumplida en el marco de la Agenda Patriótica 2025 y el Plan de Desarrollo General Económico y Social para el Vivir Bien de Bolivia, que en su Pilar 2 (Universalización de los servicios básicos) tiene como meta que el 100% de los bolivianos cuente con saneamiento básico de agua potable; del Plan Departamental del agua de Tarija (Periodo 2013-2025) que en su componente agua para consumo humano, considera los ejes temáticos referidos al fomento al acceso de agua (derecho humano) y tiene como objetivo garantizar la disponibilidad cualitativa y cuantitativa del agua; y, del Plan Territorial de Desarrollo Integral (2016-2020) del Gobierno Autónomo Municipal de Uriondo, que entre sus objetivos está incrementar la cobertura y calidad de la Red de Servicios Básicos en el marco de la sostenibilidad ambiental.
En efecto, conforme a lo señalado anteriormente, es necesario enfatizar que este Tribunal Agroambiental, cuando mantiene firme y subsistente la Sentencia No. 01/2021 de 21 de enero de 2021 pronunciada por la Jueza Agroambiental de Uriondo en todas sus partes, incluida la parte que dispone que: "3...la Honorable Alcaldía Municipal de Uriondo, a través de la instancia correspondiente, conforme al ámbito de sus competencias establecidas en la Constitución Política del Estado, priorice el proyecto de construcción de Sistema de Agua potable y para riego, para el aprovechamiento de la Tomas de agua Finau Teolindo y Putunco, para que los beneficiarios de estas Tomas de agua puedan acceder al agua en condiciones óptimas", está cumpliendo las obligaciones del Estado boliviano, en cuanto a adoptar LAS MEDIDAS ADECUADAS, para la protección del derecho al agua sin riesgos, limpio, saludable en el marco del derecho a un medio ambiente sano, así como protegiendo los derechos interdependientes de sus beneficiarios, como son el derecho a la salubridad pública, al acceso a los servicios básicos de agua potable, a la salud y a la vida, a la seguridad y soberanía alimentaria en la actividad agrícola con inocuidad, en el marco del valor supremo de nuestro Estado Plurinacional, del "Vivir Bien".
En razón a ello, este Voto Aclaratorio, enfatiza que la referida medida dispuesta por la Jueza Agroambiental, debe ser cumplida por la Alcaldía Municipal de Uriondo, entidad municipal, que a su vez, debe asumir otras medidas adecuadas conjuntamente con la Comunidad "Las Barrancas", del Municipio de Uriondo, para remediar la contaminación fecal del ganado en la Toma de Agua Putunco, constatada por el Informe científico pericial (Informe Técnico de Aforos fs. 102 a 120 de obrados).
Por tanto, en consideración a todo lo señalado, en el marco de las competencias del Tribunal Agroambiental previstas en los arts. 189 de la CPE y 144.3) de la Ley 025, se recomienda que el Gobierno Autónomo Municipal de Uriondo inicie el proceso de elaboración de los estudios necesarios, como son: el Informe Técnico de Condiciones Previas (ITCP) y el Estudio de Diseño Técnico de preinversión (EDTP) hasta su ejecución, como acciones para incrementar la disponibilidad del agua (Mejoramiento de tomas de agua, tecnificación y otros) y la gestión de calidad de agua (Protección de Áreas de recarga hídrica, protección de vertientes y otros).
Fdo.
Ángela Sánchez Panozo Magistrada Sala Primera
SENTENCIA: No. 01/2021
EXPEDIENTE: No . 186/2020
PROCESO: USO Y APROVECHAMIENTO DE AGUAS
DEMANDANTES: DIONICIO POLO Y OTRAS
DEMANDADOS: RUBEN RUEDA ARECO Y OTROS y LITIS CONSORTES ANDRES
RUEDA Y OTROS
DISTRITO: TARIJA
ASIENTO JUDICIAL: URIONDO
FECHA, 21 ENERO DE 2021
JUEZ: MARITZA SANCHEZ GIL
VISTOS: Demanda de fs. 13 A 15 vta. subsanación a fs. 26, contestaciones de folios 94 a 99,183 a 187, antecedentes que informan el cuaderno de autos.
CONSIDERANDO
I ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURIDICA
I Mediante memorial de fs. 13 a 15 vta. y 26, se apersonan DIONICIO POLO, AVELINA ARECO DE POLO, NAIVA AVELINA POLO ARECO, Y MERY YANET POLO ARECO, demandan el uso y aprovechamiento de agua PARA CONSUMO HUMANO y de ganado, en base a los siguientes argumentos: a) que son propietarios de un terreno y comunarios de la comunidad las Barrancas, b) que desde hace 25 años atrás han venido haciendo uso del agua para el consumo humano y el sobrante para sus animales y cultivos, que cuentan con ganado vacuno y menor, además de sembradíos; canalización que la han realizado captando agua de las vertientes que están en la parte superior y efectuado con recursos propios, c) que en el mes de septiembre de la gestión 2020, los demandados de manera arbitraria y sin consulta alguna realizaron trabajos en la toma de agua, en la misma vertiente o toma de agua ya construido y captado por los actores, limitándoles el uso del agua para su consumo, habiendo reclamado esa situación sin poder llegar a un arreglo, solicitando en definitiva se declare probada la demanda interpuesta con costas y costos.
A tiempo de interponer la demanda solicitan la imposición de medida cautelar de prohibición de innovar, la cual es acogida favorablemente, disponiéndose la paralización de los trabajos en la toma de agua.
II . A folios 94 a 99, se apersonan Rubén Rueda Areco, Teófilo Polo, Ariel Claver Areco Javier Rueda Areco y Lorenzo Teófilo Polo, contestan la demanda de manera negativa, manifestando que es falso lo argumentado por la parte actora, ya que ellos captan el agua para beneficio de varias familias de la comunidad, y que los trabajos que realizan no es en la toma de agua de los actores y que esa toma es más o menos a 100 metros de la toma de los demandantes, que además la cañería para llevar el agua tiene un trayecto distinto a la cañería de los demandantes, en consecuencia dicha captación no afecta a los actores
III. A folios 183 a 187, se apersonan los Litis consortes necesario, y contestan la demanda señalando que la toma de agua a la cual también acceden ellos es la de Finau Teolindo que constituye parte del área comunal, la misma que no se encuentra en la toma de agua Putunco, donde captan agua los actores en la cual no hemos realizado trabajos, solicitando en definitiva se declare improbada la demanda con costas y costos.
A tiempo de contestar la demanda plantean demanda reconvencional, la cual es rechazada.
IV . Establecida la relación procesal y en cumplimiento a lo pautado por el artículo 83 de la ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria, se fija el objeto de la prueba, admisión y producción, correspondiendo en derecho y al estado del proceso pronunciar resolución final con los siguientes fundamentos:
II. FUNDAMENTACION FACTICA
Se han aportado elementos probatorios que analizados y valorados demuestran los siguientes hechos:
HECHOS PROBADOS
1.- Los actores han demostrado que son propietarias de predios rústicos y comunarias de la comunidad las Barrancas, (ver Título ejecutorial cursantes a folios 20, plano de fs. 21, Folio real a folios 22, Titulo ejecutorial a fs. 23, plano a fojas 24, Folio real a fs.25)
2. Los actores están consumiendo el agua de la vertiente desde hace varios años para consumo humano, ganado y sembradíos (ver inspección judicial a folios 38 a 48, declaraciones testificales de folios 226 vta. a 227 vta. y 227 vta. a 228 vta.)
3.- Los actores han canalizado las vertientes que se encuentran en la parte superior de su domicilio con tubería para su captación, traslado de agua y otros trabajos a costos elevados hasta el lugar de su vivienda (ver inspección judicial a folios 38 a 48, declaraciones testificales 226 vta. a 227 vta. y 227 vta a 228 vta.)
4.- La existencia de la Toma de Agua Finau Teolindo que es aprovechada por los demandados para proveerse de agua potable, la misma que se encuentra en su primera fase, sin llegar la instalación todavía a sus domicilios (ver inspección judicial a folios 38 a 48, informe pericial a folios 102 a 120, informe complementario de folios 148, declaraciones testificales de folios 228 vta. A 229,230 231, 231 a 232, 232 a 233).
5.- Las Tomas de agua tanto la Putunco como la del Finau Teolindo, se encuentran dentro del área comunal y área comunal I (Ver informe pericial de folios 238 a 242)
6-Se han desvirtuado los hechos de la demanda
HECHOS NO PROBADOS
Que, los demandados de manera arbitraria y sin consultar realizaron trabajos de toma de agua para su aprovechamiento y uso exclusivo en la misma toma de agua ya construido y captado por los actores, limitándoles el uso y aprovechamiento de agua
II. VALORACION PROBATORIA
Primero.- La valoración de la prueba consiste en el análisis crítico e integral del conjunto de elementos probatorios que son introducidos en la causa ya sea con la proposición de la demanda, su contestación o reconvención, a tiempo de formular excepciones, valoración por la que se determinará qué influencia tienen en la resolución de la causa y así definen si corresponde acoger o no las pretensiones de las partes.
En este proceso de valoración corresponde atender las reglas que contiene la normativa vigente; así el artículo 145 del Nuevo Código Procesal Civil "Las pruebas se apreciaran en conjunto tomando en cuenta la individualidad de cada una de las producidas y de acuerdo con las reglas de sana critica o prudente criterio, salvo que la ley disponga expresamente una regla de apreciación distinta", a su vez el artículo 1286 del Código Civil prevé "que las pruebas producidas serán apreciadas por el juez de acuerdo a la valoración que les otorga la ley, pero si esta no determina otra cosa, podrá hacerlo conforme a su prudente criterio" entendiéndose que por estas normas este proceso de valoración entraña un sistema mixto que debe tomarse en cuenta además que corresponde seguir el principio procesal contenido en el artículo 180.I de la Constitución Política del Estado de "verdad material".
Segundo. - En cuanto a la prueba documental los artículos 1289 y 1297 del Código Civil en relación al artículo 147 del Nuevo Código Procesal Civil, establecen la fuerza probatoria que se les asigna a los documentos públicos y privados y en su caso el artículo 150, del citado procedimiento junto a los artículos 1309 y 1312 del código Civil refieren la fe probatoria otorgada a los testimonios y copias de estos documentos.
Tercero. - la valoración merece en la jurisprudencia la siguiente consideración: " en su sentido procesal, la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio con la finalidad de crear la convicción del juzgador, en el ejercicio de esta atribución, las pruebas producidas deben ser apreciadas por los jueces de acuerdo a la valoración que les otorga la ley, esto lo que en doctrina se llama el sistema de apreciación legal de la prueba, puesto que el valor probatorio de un determinado elemento de juicio está consignado con anticipación en el texto de la ley, la apreciación de los medios probatorios debe efectuárselo de acuerdo a las reglas de la sana critica, que constituye una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción, entendiendo como lo señala el procesalista Couture, que las reglas de la sana critica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano, en la que intervienen las reglas de la lógica, como las reglas de la experiencia del juez, es decir con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. En consecuencia, ello Juez que debe decidir con arreglo a la sana critica, no es libre de razonar a voluntad discrecional o arbitrariamente.
PRUEBA DOCUMENTAL
En el contexto de los hechos se infiere los siguientes extremos:
La literal saliente de folios 20, 23, consistente en títulos ejecutoriales, y Folio real a fs. 22 y 25, con el valor que les asigna el artículo 1286, 1297, 1309 del código Civil, constituye un documento público por contener los requisitos y presupuestos legales previstos por el artículo 148.II.2 de la ley 439, Código de Procedimiento Civil, apreciados y valorados con la previsión del artículo 149. I de la norma procesal invocada, y a los fines de la sana crítica y prudente arbitrio de la juzgadora, se demuestra que los actores son propietarias de un fundo rustico, predio sito en la comunidad de Barrancas, Municipio de Uriondo.
La literal adjuntada a folios 21 y 24, consistentes en planos catastrales, emitidos por el INRA, son valoradas al tenor del artículo 1296, del código Civil y articulo 145 de la ley 439, y eficacia probatoria del artículo 150 de la ley procesal invocada
La certificación de entrega de carta notarial saliente de folios 7 a 12, es valorada al tenor de lo previsto por el artículo 1296 del código civil y el valor probatorio que le asigna el artículo 145 y eficacia del artículo 150 de la ley 439 y demuestra que los actores efectuaron el reclamo a los demandados por los trabajos realizados en la Toma de Agua del Finau Teolindo.
PRUEBA DE DESCARGO DE LOS CODEMANDADOS
La literal saliente de folios 64, 65, 67, 68, 71, 72,85 a 86, 88, 89, 90,92 a 93, 123, 125 a 126, consistentes en Títulos ejecutoriales y Folio real acreditan que los codemandados son propietarios de unos terrenos rústicos sito en la comunidad Las Barrancas, con el valor que les asigna el artículo 1286, 1297, 1309 del código Civil, constituyen documentos públicos por contener los requisitos y presupuestos legales previstos por el artículo 148.II.2 de la ley 439, Código de Procedimiento Civil, apreciados y valorados con la previsión del artículo 149 . I de la norma procesal invocada, y a los fines de la sana crítica y prudente arbitrio de la juzgadora.
La documental saliente a folios 66, 70, 82, 87, 91 consistente en planos de los predios rústicos, son documentos técnicos y hacen fe con lo contenido en ellos, son valorados al tenor del artículo 1296 del código Civil y la valoración probatoria asignada por el articulo 145 y 150 de la ley 439.
El muestrario fotográfico de fs. 75 a 77, son valorados al tenor del artículo 1312 del Código Civil, con la fe probatoria que les asigna el artículo 145 y 150 de la ley 439, demuestran el lugar donde están ubicadas las Tomas de agua.
La literal consistente en la recepción de la carta notariada, a folios 80, es valorada al tenor del artículo 1296 de la norma sustantiva civil, demuestra que la misma fue de conocimiento de los demandados.
La literal consistente en acta de reunión de fs. 73 a 74, 127 a 128, consistente en acta de reunión de los comunarios, hace fe con relación a lo contenido en ello.
Las notas de remisión de folios 78 y proforma de folios 79, son valorados al tenor del artículo 1306 de código Civil.
PRUEBA DE DESCARGO DE LOS LITIS CONSORTES
La documental de folios 172, 174, 176, 178, 179, 180, 182, consistentes en Títulos ejecutoriales y Folio real, demuestran el derecho propietario de los Litis consortes sobre los predios sitos en la comunidad las Barrancas, con el valor que les asigna el artículo 1286, 1297, 1309 del código Civil, constituyen documentos públicos por contener los requisitos y presupuestos legales previstos por el artículo148.II.2 de la ley 439, Código de Procedimiento Civil, apreciados y valorados con la previsión del artículo 149. I de la norma procesal invocada, y a los fines de la sana crítica y prudente arbitrio de la juzgadora.
Los planos salientes de folios 173,177, 181, son documentos técnicos que hacen fe en lo contenido en ellos al ser emitidos dentro de un proceso de saneamiento por el INRA y son valorados al tenor del artículo 1312 del código Civil,
La literal saliente a folios 196, consistente en una proforma de material hace fe con lo contenido en ella es valorada con reglas de sana critica y prudente arbitrio.
La prueba de los demandados a las cuales se han adherido los litisconsortes, ha sido ya valorada en la prueba de descargo correspondiente a los demandados.
PRUEBA PRESENTADA POR LAS AUTORIDADES DE LA COMUNIDAD
La documental saliente a folios 137, consistente en Título ejecutorial y Folio real a fs. 146, demuestra que la comunidad las Barrancas es propietaria de una propiedad comunitaria ganadera, es valorada conforme al artículo 1287 del código Civil, sin embargo no aporta a los puntos de probanza señalados.
La literal saliente de folios 138 a 145, consistente en plano de la comunidad Las Barrancas Área comunal III, documento técnico que demuestra las colindancias y datos técnicos contenidos en ello, es valorado conforme al artículo 1312 del Código Civil, literal que no aporta a demostrar los hechos fijados en el cuaderno de autos.
INSPECCION JUDICIAL
La inspección judicial de fs. 38 a 48,Permite el conocimiento del objeto de la litis, comprobar su existencia, el estado de las cosas, es conducente para apreciar los hechos controvertidos, cumple las exigencias y formalidades del articulo 187 y 188 ambos del referido Procedimiento Civil es concordante con los otros medios y elementos de prueba producidos en la tramitación de la causa, es valorada con las reglas de la sana crítica y prudente arbitrio, y demuestra cual es el punto de conflicto que en el caso presente es la captación de agua por parte de los demandados de la Toma el Finau Teolindo, es decir la existencia de las Tomas de agua el FinauTeolindo y el Putunco, donde en la primera Toma, se han realizado trabajos por parte de los demandados, y la segunda Toma es utilizada exclusivamente por la parte actora para consumo humano, para el ganado y cultivos, Toma que para su captación de agua se han realizado trabajos por la parte actora, conforme se evidencia por las mangueras que van desde el domicilio de la parte actora hasta la Toma el Putunco.
PERICIAL
El informe técnico de aforos de folios 102 a 120 e informe complementario de fs.148 149,elaborado por el perito designado Ing. Juan José Loaysa, en forma conducente permite establecer la ubicación de las Tomas, sus características, el acceso al lugar que es por senda, el caudal de agua, los trabajos realizados tanto por la parte actora como por los demandados, extremo corroborado por la inspección judicial, es pertinente por cuanto se relaciona con el hecho y objeto del juicio, es concordante con los otros medios de prueba en la tramitación de la causa y tiene la eficacia probatoria que le asigna el artículo 1333, del código Civil y la fuerza probatoria prevista en el artículo 202 de la ley 439 , es valorado con reglas de sana crítica y prudente criterio, demuestra que existen dos Tomas la del Finau Teolindo y la Toma el Putunco, la primera Toma, evidencia que existen trabajos ejecutados por los demandados con una toma precaria, con un tubo de 1 pulgada de diámetro y un caudal extraído de 0.090 lts/seg, agua de mejor calidad para consumo humano, la toma del Putunco, donde captan agua los actores, tiene un caudal de 0.40lts/seg., es decir que la Toma el Putunco, tiene más caudal de agua que la Toma del Finau Teolindo, sin embargo la misma no es apta para el consumo humano, como se indica en el informe pericial, ya que dicha Toma está expuesta a contaminación fecal del ganado, lo que implica un riesgo para la salud de los beneficiarios de esta Toma y la distancia desde el domicilio de la parte actora hasta la Toma de agua el Putunco, es de 3.61 Km.
El informe pericial de folios 238 a 242, prueba de oficio de la Sra. Juez, identifica las dos Tomas de Agua, la del Finau Teolindo y el Putunco, conforme al punto 4 del informe y los gráficos de fs. 240 y 241, las cuales se encuentran ubicadas dentro del área denominada El Putunko área Comunal y las Barrancas área comunal I. En consecuencia ambas Tomas de agua están ubicadas en áreas comunales.
TESTIFICAL
Las deposiciones de los testigos de cargo Cristian Miguel Torres Díaz, y Roger Gutiérrez, 226 vta. a 227 a 227 vta. son uniformes y contestes con relación solo a la Toma del Putunco, y los trabajos que hubieran realizado los actores, no tienen un conocimiento cabal de los hechos de probanza respecto a la Toma el Finau Teolindo, manifiestan: Cristian Miguel Torres Díaz, " Conozco las Tomas de agua en la comunidad las Barrancas llamadas el Putunco y Abra del Chaco, las otras Tomas no las conozco...tengo conocimiento que el Sr. Dionicio Polo ha realizado trabajos para la captación de agua en la Toma de agua el Putunco, porque mi persona ayudó en los estudios del caudal de agua, la viabilidad e inclusive para la adquisición de la material para efectuar ese trabajo....hace dos meses atrás puede ver que había otros trabajos nuevos de tubería en la parte de arriba realizado por otras personas..."
Roger Gutiérrez "Conozco las Tomas de agua ubicadas en la comunidad las Barrancas, fui con la Notaria de Fe Publica esa fue mi primera vez, y las mismas se llaman Putunco y Abra del Chaco...Dionisio Polo siempre sube a la Toma de Agua para realizar trabajos...tengo conocimiento que son más de 7 a 8 años...Cuando fui con la Notaria pude evidenciar que había cañerías rotas que en la parte de arriba había trabajos nuevos..."
Las declaraciones de los testigos ofrecidos por los demandados, ciudadanos Justo Elías Jurado Tejerina, Marina Jurado de Areco, Osvaldo Jurado Rueda, salientes de folios 228 vta. a 232, quienes fueron objeto de tacha por la parte actora, sin embargo la juzgadora teniendo en cuenta las circunstancias del caso, no asigna al hecho probado, la gravedad suficiente que invalide las declaraciones de los testigos objeto de tacha, y más al contrario se evidencia que dichas deposiciones ayudan a descubrir la verdad material, por lo que se valora las mismas, porque tienen un conocimiento cabal de los hechos que se acusan , declaraciones que son uniformes y contestes en relación a que no niegan que han realizado trabajos en la Toma de Agua el Finau Teolindo, que han adquirido el material para ello, que es para captación de agua potable, y han erogado gastos.
Justo Elías Jurado Tejerina "Conozco las Tomas de Agua que está ubicada en las Barrancas, la una se llama el Putunco, la otra Abra del Chaco y Finau Teolindo...se han realizado los trabajos en la Toma de Agua llamada Finau Teolindo en la parte de arriba y para ello se ha comprado material ..."
Marina Jurado de Areco"...Conozco las Tomas de agua que se encuentran en la comunidad las Barrancas, la primera que está en la parte de arriba que se llama Peña Finau Teolindo, y es donde se está tomando el caudal de agua por los demandados, en la parte de más abajo se encuentra la otra toma donde tiene la captación de agua la familia Polo y se llama el Putunco...han instalado una tubería para agua potable...no se han hecho los trabajos hasta llegar a los domicilios...con relación a los gastos que se ha efectuado para la instalación de la tubería....ascienden ...a la suma de Bs 25.000"
Osvaldo Jurado Rueda"...Conozco las Tomas de agua...la primera donde se ha sacado las muestras para la captación de agua, se llama Finau Teolindo, la otra Toma de agua donde existe la captación de agua de la familia Polo se llama Putunco...En la Toma de agua Finau Teolindo se han realizado trabajos de excavación para instalar la tubería hasta el tinaco, quedando pendiente la instalación que iría hacia los domicilios.
La inversión realizada para la captación de agua potable...asciende a la suma aproximada de Bs 25000..."
El testigo de descargo ofrecido por los Litis consortes Eduardo Tolaba Mamani es conteste respecto a los hechos objeto de probanza al igual que los testigos de descargo ofrecidos por los codemandados manifiesta "Conozco las Tomas de agua que se encuentran ubicadas en la comunidad las Barrancas, la primera Toma que está en la parte de arriba donde se capta agua potable para los demandados, se llama Finao Teolindo, la otra Toma que se encuentra más abajo donde capta agua la familia Polo se llama Putunco..Los trabajos que se han realizado en la Toma de agua del Finao Teolindo ha sido la adquisición de material...quedando pendiente la instalación hacia los domicilios..."para los trabajos en la Toma de agua el Finao Teolindo...ascienden aproximadamente a Bs. 25.000..."
Declaraciones que son apreciadas y valoradas con reglas de sana critica al tenor de lo previsto por el artículo 186 de la ley 439 y con la eficacia probatoria prevista en el artículo 1330 del Código Civil.
III. FUNDAMENTACION JURIDICA: DEL REGIMEN APLICABLE.
DEL USO Y APROVECHAMIENTO DE AGUAS
En el contexto de hechos probados que se llevan descritos, corresponde analizar las pretensiones de las partes dentro del marco legal pertinente, correspondiendo considerar la normativa sobre el régimen de aguas desde las primeras normas en nuestro país.
Ley de Aguas de 1906:
Art. 105 . El derecho de acueducto comprende el de llevarlo por un rumbo que permita el libre descenso de las aguas y que por la naturaleza del suelo no haga excesivamente dispendiosa la obra. Verificadas estas condiciones se llevará el acueducto por el rumbo que menos perjuicio cause a los terrenos cultivados. El rumbo más corto se mirará como menos perjudicial a la heredad sirviente y el menos costoso al interesado, sino se probase lo contrario. El juez conciliará en lo posible los intereses de las partes y en los puntos dudosos decidirá a favor de las heredades sirvientes.
Art. 113.- Los que se aprovechan de las aguas de una acequia deben construir y conservar los puentes necesarios para pasar a las heredades vecinas de tal modo que el paso sea seguro y cómodo. Deben igualmente construir y conservar los acueductos subterráneos los puentes que sirven de canales y hacer todas las demás obras semejantes para la continuación del riego o de la corriente sino hubiese convenio o posesión en contrario.
Articulo 165.- "En las aguas que apartadas artificialmente de sus cauces naturales y públicos, discurriesen por canales, acequias, acueductos descubiertos, aunque pertenezcan a concesionarios particulares todos podrán extraer y conducir en vasijas lo que necesiten para uso doméstico o fabril y para el riego de plantas aisladas para la extracción habrá de hacerse precisamente a mano, sin género alguno de maquina o aparato y sin detener el curso del agua, ni deteriorar las márgenes del canal o acequia...."
Art. 208.- Únicamente el caudal normal de agua que disfrute una población no llegase a 50 litros al día por cada habitante podrá concedérsele de las destinadas a otros aprovechamientos la cantidad que falte para completar aquella dotación. Art. 209.- Si la población necesitada de agua potable disfrutase ya un caudal de no potables pero de aplicación a otros usos públicos y domésticos podrán completárseles 20 litros diarios de las primeras por habitante aunque esa cantidad agregada a la no potable exceda de los 50 litros fijados en el artículo anterior.
El Decreto Ley No.3464 de 2 de agosto de 1953, elevado a rango de Ley en 1956, en su Art.151 regula sobre el uso y aprovechamiento de las aguas, tanto para el consumo de las poblaciones, como para el abastecimiento de los fundos agrícolas o pecuarios, cuando señala que ".las propiedades agrícolas o pecuarias con igual derecho, usarán el caudal necesario para sus explotaciones, regadío o abrevaderos". La norma citada, implica "el uso igualitario y proporcional del agua de riego y abrevadero de ganado, por las propiedades agrícolas y ganaderas.
Código Civil: El artículo 154 del Código Civil señala: El propietario cuyo fundo está delimitado o atravesado por aguas corrientes `puede usarlas para regar sus terrenos y ejercer una industria, pero con el cargo de restituirlas al cauce ordinario sin perjuicio de los pactos y reglamentos especiales.
Siguiendo con la línea descrita en el código Civil el artículo 157. I establece " los propietarios de una zona pueden constituir por escrito cooperativas voluntarias para la utilización y modo de empleo de las aguas que delimitan o pasan por sus fundos. Los propietarios que no han intervenido, pueden adherirse por escrito.
II. Si no hay acuerdo entre los propietarios, la autoridad administrativa" del lugar, escuchando a la mayoría de ellos y teniendo en cuenta las necesidades de la agricultura, o la industria puede organizar cooperativas..."
También sobre el régimen de aguas se ha promulgado la ley 2878 de promoción y apoyo al sector riego para la producción agropecuaria y forestal que establece Art.1.-"La presente ley tiene por objeto establecer las normas que regulan el aprovechamiento sostenible de los recursos hídricos en las actividades de riego para la producción agropecuaria y forestal, su política, el marco institucional, regulatorio y de gestión de riego, otorgando y reconociendo derechos, estableciendo obligaciones y procedimientos para la resolución de conflictos, garantizando la seguridad de las inversiones comunitarias, familiares, públicas y privadas."
Así mismo en el artículo 2°. Nos indica "tiene como ámbito de aplicación y regulación las actividades relacionadas con el uso y aprovechamiento del agua para riego, la infraestructura e inversiones relacionadas con estas actividades, así como el rol y funciones de instituciones públicas y privadas del sector riego, En el territorio nacional.", norma legal que ha sido reglamentada a través del D.S . No 28817, que define a las Asociaciones de riego o asociaciones de usuarios de la siguiente manera" las Organizaciones conformadas por los usuarios de un sistema de riego de carácter asociativo y que de acuerdo a ley se reconocen como sociedades sin fines de lucro, destinadas a la administración, operación y mantenimiento de los sistemas de riego y la promoción de actividades relacionadas a la producción agropecuaria y forestal, incluyendo organizaciones conformadas de acuerdo a usos y costumbres.
En ese contexto, desde el marco de la nueva Constitución Política del Estado promulgada en febrero de 2009, que proclama que el Estado boliviano está basado en el respeto e igualdad de todos con principios como valores supremos de dignidad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social donde predomine el valor supremo del Estado del vivir bien, con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política de los habitantes de ésta tierra, en convivencia colectiva con acceso al agua (...) salud y vivienda para todos, asimismo el art. El art. 16.I establece "Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación, en concordancia con este precepto el 20 de la norma supra legal preceptúa en su parágrafo III establece con meridiana claridad "el acceso al agua y alcantarillado constituyen derecho humanos, no son objeto de concesión ni privatización ni están sujetos a régimen de licencias ni registros conforme a Ley"; considera al agua como recurso natural y al respecto el art. 348.I señala "son recursos naturales los minerales en todos sus estados, los hidrocarburos, el agua, el aire, el suelo y el subsuelo, los bosques, la biodiversidad, el espectro electromagnético y todos aquellos elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento"; el art. 349.I establece "I. Los recursos naturales son de propiedad y dominio directo indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano y corresponderá al Estado su administración en función del interés colectivo. II El Estado reconocerá, respetará y otorgará derechos propietarios individuales y colectivos sobre la tierra, así como derechos de uso y aprovechamiento sobre otros recursos naturales".
Sobre los recursos hídricos, en su art. 373.I expresa "El agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida en el marco de la soberanía del pueblo, el Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad. II Los recursos hídricos en todos sus estados superficiales y subterráneos constituyen recursos finitos, vulnerables, estratégicos y cumplen una función social, cultural y ambiental.
Estos recursos no podrán ser objeto de apropiaciones privadas y tanto ellos como sus servicios no serán concesionados y están sujetos a un régimen..."; el art. 374.I establece: "El Estado protegerá y garantizara el uso prioritario del agua para la vida, es deber del Estado gestionar, regular, proteger y planificar el uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos con participación social garantizando el acceso del agua a todos sus habitantes. La Ley establecerá las condiciones y limitaciones de todos los usos". El art. 375.I refiere, "Es deber del Estado desarrollar planes de uso, conservación, manejo y aprovechamiento sustentable de las cuencas hidrográficas. II El Estado regulara el manejo y gestión sustentable de los recursos hídricos y de las cuencas para riego, seguridad alimentaria y servicios básicos respetando los usos y costumbres de las comunidades".
Es decir, que conforme a la normativa vigente el agua constituye un recurso natural básico para todos los procesos vitales, su utilización tiene relación e impacto en todos los sectores vinculados al desarrollo y que en las poblaciones donde se encuentre este recurso natural, su aprovechamiento, conservación y utilización debe beneficiar directamente a sus ciudadanos respetando y exigiendo el respeto, a lo dispuesto en los parágrafos II y III del artículo 374 constitucional.
En conclusión, el Estado y los particulares llámese Asociaciones, Cooperativas, etc, están obligados a cumplir con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, en este entendido con respecto a las servidumbres (ríos, lagos, lagunas, caminos y otros recursos naturales) estos son de dominio público originario del Estado, mismos que deberán ser respetados. En el caso que se examina las tomas de agua Finau Teolindo Y Putunco, no es de ninguna manera de apropiación o derecho propietario de particulares o grupos, sino que pueden ser aprovechadas por los comunarios que necesitan de este elemento para su subsistencia, por ello el uso y acceso al agua inexcusablemente debe ser en base a los principios de equidad, distribución equitativa y otros, respetando los usos y las costumbres, en ese orden el agua es un derecho elemental para la vida, ya sea esta para el consumo humano, riego, abrevadero para ganado, por consiguiente no tiene ningún sustento legal los argumentos manejados por la parte actora, para solicitar que los demandados no tengan acceso a la Toma de agua conocida como Finau Teolindo, con el argumento que les restringe y limita su aprovechamiento.
En conclusión desde la óptica constitucional diremos que con respecto a las servidumbres (ríos, lagos, lagunas, caminos y otros recursos naturales) estos son de dominio público originario del Estado, mismos que deberán ser respetados. Por lo que la vertiente o Toma de agua, que se tiene en el área de conflicto no es de ninguna manera de apropiación o derecho propietario de particulares, y ninguna persona o personas puede privar el acceso y aprovechamiento del agua a otros que la requieran. El uso y acceso al agua inexcusablemente debe ser en base a los principios precedentemente señalados y respetando los usos y las costumbres, en ese orden el agua es un derecho primordialísimo para la vida, y ninguna persona pueden tomarse la atribución de prohibir que se capte agua de una determinada Toma de agua, y negar el acceso al uso y aprovechamiento de las aguas que provienen de una Toma o vertiente.
La ley de Derechos de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir bien art.4.10 agua para la vida establece"El Estado Plurinacional de Bolivia y la sociedad asumen que el uso y acceso indispensable y prioritario al agua, debe satisfacer de forma integral e indistinta la conservación de los componentes, zonas y sistemas de la madre tierra, la satisfacción de las necesidades de agua para consumo humano y los procesos productivos que garanticen la soberanía con seguridad alimentaria.
Con relación al agua para la vida, establece en el parágrafo 3, que el agua en todos sus ciclos y estados, superficiales y subterráneos, si como sus servicios, no podrán ser objeto de apropiaciones privadas ni ser mercantilizados.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha emitido también las líneas jurisprudenciales sobre el derecho al agua y considera que el agua es un recurso vital del cual depende el ejercicio de otros derechos fundamentales como son la vida y la salud, forma parte integrante de los derechos humanos oficialmente reconocidos en los Instrumentos Internacionales, es un bien común universal patrimonio vital, derecho básico individual, indivisible y colectivamente inalienable que cada persona requiere para su uso que pueda acceder de manera adecuada y razonable de acuerdo al sistema de agua que utilice ya sea este para riego o para consumo, y en este entendido es fundamental referir al art. 16.I de la Constitución Política del Estado ya referido.
Así, tenemos La SCP 0122/2016-S3 de 18 de enero sostuvo que: "El Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 0032/2014-S3 de 14 de octubre, ha establecido que: 'El derecho al agua es un derecho fundamental y se constituye en una innovación de la Constitución Política del Estado de 2009, que introdujo por primera vez en el léxico constitucional boliviano dicho derecho, el constituyente boliviano en el art. 16. I, establece que toda persona tiene derecho al agua, más adelante, el art. 20 de la CPE establece que toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos, entre ellos el de agua potable, por lo cual el acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, en esa dimensión el art. 373 de la CPE, precisa que el agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida, en el marco de la soberanía del pueblo. El Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad diversidad, y sustentabilidad.
De dichas normas se tiene que el constituyente proyectó el derecho al agua en dimensión individual, colectiva y general (de toda la humanidad); en el ámbito individual y colectivo particularmente la jurisprudencia constitucional fue extensa y estableció un principio de prohibición de privación arbitraria de este derecho, ya sea por particulares, comunidades o cooperativas, concediendo en varios casos tutelas constitucionales por vulneración de este derecho, en aplicación de la doctrina constitucional de la prohibición de medidas de hecho (SSCC 0156/2010-R 0478/2010-R, 0559/2010-R, 0684/2010- R, 0795/2010-R, 0908/2010-R, 1106/2010-R, 1189/2010-R, 1174/2010-R, 0122/2011-R, 0052/2012, 0084/2012, 1027/2012, 0994/2013, 1059/2013, 1421/2013, 1632/2013, 1696/2014).
La SCP 0052/2012 de 5 de abril, sostuvo qué: 'El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente; en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno -sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente- ni tampoco por persona particular'"
De todo lo mencionado se concluye que el derecho de agua es un derecho individual como comunitario colectivo por lo tanto no es admisible la prevalencia del ejercicio de éste derecho de un grupo colectivo ( Asociación, cooperativa, etc, ) sobre el interés particular y tampoco puede darse lo contrario; por ello el derecho fundamental al agua se encuentra consagrado tanto dentro del catálogo de los derechos fundamentales de las personas como también de cierto modo en los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, lo cual en la práctica no es una contradicción, ya que por una parte surge la justicia en igualdad de condiciones para todos, con respecto a la distribución del agua y de otros beneficios entre los distintos grupos y sectores de la sociedad.
Conforme a la jurisprudencia glosada se destaca que ninguna persona particular o colectiva puede privar el derecho de acceso al agua que tiene una persona individual o colectiva, en el caso que nos ocupa la parte actora como miembros o como beneficiarios no pueden privar del acceso al agua a los demandados ni viceversa ni como derecho individual menos derecho colectivo más si consideramos que el agua que se capta de la Toma el Finau Teolindo es particularmente para consumo humano.
Finalmente el Tribunal Agroambiental acertadamente en numerosos fallos ha emanado la jurisprudencia en sentido de que el uso y aprovechamiento de las aguas están dirigidos a precautelar la satisfacción de las necesidades de quien está restringido en su uso por parte de otra persona.
En base a estos razonamientos se genera en la suscrita juzgadora que la pretensión de los actores no tiene asidero legal, porque la acción de uso y aprovechamiento de aguas la cual está dirigida a precautelar los derechos de las personas que se consideren que estuvieren siendo restringidos en su uso por parte de otros beneficiarios debe ser amparada para que accedan a este recurso para consumo humano, utilizando las aguas para el consumo humano y en su caso si corresponde para regar los cultivos que existiesen en la parcelas, que en el caso presente, no corresponde tutelar tal como lo solicita la parte actora, en el entendido que tanto ellos como los codemandados y litis consortes, tienen derecho a captar el agua para el beneficio de las familias que requieren este vital elemento para la vida.
En este sentido queda establecido que ninguna persona individual ni grupo social puede realizar acciones que arbitrariamente restrinja, o supriman el uso racional del agua.
En este entendimiento tanto la parte actora como los demandados y litis consortes, tienen derecho al uso y aprovechamiento del agua que es captada de las dos Tomas Finau Teolindo y Putunco, más aun cuando ambas Tomas se encuentran ubicadas en predios comunales.
Por otra parte son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción conforme al texto constitucional articulo 302.I numeral 38, lo relativo a los sistemas de microriego en coordinación con los pueblos indígena originario campesinos.
De igual manera el mismo artículo en su numeral 40, establece" también la obligación de proveer los servicios básicos, donde obviamente está incluido el agua potable.
Por ello es responsabilidad del gobierno municipal de Uriondo, el dotar de agua potable para consumo humano y también de microriego para la agricultura y ganado a los comunarios del lugar, conforme a sus competencias ya señaladas.
IV. CONCLUSIONES
-La carga impuesta por el artículo 1283-I del Código Civil y articulo 136-1 de su Procedimiento no ha sido cumplida por los demandantes, consecuencia de ello los elementos para que se cumpla la demanda incoada no están debidamente acreditadas.
-Los demandados han cumplido con la carga impuesta por el artículo 1283.II de la norma sustantiva.
POR TANTO
La suscrita Jueza Agroambiental con asiento judicial en Uriondo en ejercicio de la jurisdicción y competencia que por ley ejerce, a nombre del Estado Plurinacional de Bolivia RESUELVE:
1.Declarar IMPROBADA la demanda de Uso y Aprovechamiento de aguas de fs. 19 a 21 y 24, interpuesta por Dionicio Polo, Avelina Areco de Polo, Janeth Mary Polo Areco, Naiva Avelina Polo Areco con costas y costos.
2.Disponer que tanto la parte demandante, como los demandados y Litis consortes, puedan acceder a la Toma de agua Finau Teolindo, de acuerdo a las nomas y procedimientos propios y sea de manera equitativa en cuanto a su distribución
3. Disponer que la Honorable Alcaldía Municipal de Uriondo a través de la instancia correspondiente, conforme al ámbito de sus competencias establecidas en la Constitución Política del Estado, priorice el proyecto de construcción de Sistema de agua potable y para riego, para el aprovechamiento de las Tomas de agua Finau Teolindo y Putunco, para que los beneficiarios de estas Tomas de agua puedan acceder al agua en condiciones optimas.
4.-La Medida Cautelar dispuesta mediante Auto de folios 27 vta. a 28, tendrá vigencia hasta la ejecutoria de la sentencia.
POSIBILIDAD DE RECURSO
Por disposición del Art. 87 de la ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria la presente resolución es susceptible de Casación y Nulidad dentro del plazo de 8 días computables a partir de la notificación a las partes. ANOTESE.