AUTO NACIONAL AGROAMBIENTAL S 2ª Nº 033/2015

Expediente: Nº 1436 - 2015

Proceso: Establecimiento de Servidumbre de Paso

Demandante: Walter Luis Borda Pisterna representado por Marco

Enrique Araoz Melean

Demandado: Alcira Mamani Choque de Equilea y otros.

Distrito: Cochabamba

Asiento Judicial: Cochabamba

Fecha: Sucre, 27 de mayo de 2015

Magistrada Relatora: Deysi Villagomez Velasco

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 448 a 460 vta. interpuesto por Alcira Mamani Choque de Equilea por si y en representación de Felix Equilea y José Jheyson Equilea Mamani contra la Sentencia Nº 01/2014 de 20 de enero de 2015 pronunciada dentro del proceso de Establecimiento de Servidumbre de Paso seguido por Walter Luis Borda en representación de Marco Enrique Araoz Melean, memorial de respuesta de fs. 459 a 460 vta. , los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO: Que los recurrentes interponen recurso de casación en la forma y en el fondo contra la Sentencia Nº 01/2015 cursante de fs. 430 a 437 vta. y el Auto de aclaración y complementación pronunciados por la Juez Agroambiental de Cochabamba, quienes realizan una exposición respecto de los requisitos del recurso de casación para posteriormente fundamentar lo siguiente:

Del Recurso de Casación en el Fondo.

Señala que la sentencia recurrida, incurrió en las imprecisiones del art. 253 num 1, 2 y 3 del Cód. Pdto. Civ. toda vez que contiene violación, interpretación errona de la ley y más aún incumple el auto Nacional Agroambiental S2. No.067/2014 el cual señala que: son servidumbres forzosas aquellas que se establecen por imperio de la ley en absoluto beneficio de una determinada propiedad, sin embargo la sentencia recurrida no le dio el alcance y la interpretación al citado auto, toda vez que en el objeto de la prueba fijado para la parte actora se indico que la propiedad no tiene vestigios de productividad señalando los testigos de cargo que desde el año 1994 no se produce nada, por lo que en síntesis los recurrentes, refieren como puede establecerse servidumbre de paso a un fundo que no cumple con la función económico social, determinándose inclusive que existe un fraccionamiento urbano desprendiéndose así que la servidumbre de paso no cumpliría la función agrícola hecho este que vulnera las normativas en cuanto a la interpretación de la ley y el Auto Nacional Agrario.

Asimismo señala que la Sentencia recurrida y el auto complementario, no observo la ley N°247 y su Reglamento, es decir no delimito su jurisdicción y competencia, es decir si corresponde al área rural o urbano o si al fecha los terrenos ubicados del actor se encuentran en trámite o proceso de homologación de acuerdo a la citada ley y su reglamento para recién determinar su jurisdicción y competencia; de igual forma el juez de instancia no observo la ley N°144 que tiene por objeto normar el proceso de la revolución productiva comunitaria, es decir cómo puede establecer una servidumbre de paso a un predio que cumple esa finalidad, siendo lo correcto protegerse el predio del demandado no cercenándola, más aún si l ley N°144 en su art. 14 prevé de manera imperativa la conservación de áreas de producción, extremos estos que demuestran que el juez no ha realizado una cabal interpretación dentro del conjunto de las leyes y alcances de las normas aplicables al caso ya que no responde a una idea general y a los alcances del espíritu de la ley.

De igual forma refiere que la inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva sobre la competencia del juez de instancia, por no haberse interpretado el tiempo y el espacio, que por la relación de hechos y la fecha de la demanda y las normas del Cód. Civil frente a la Ley N°144 y su reglamento corresponde al ámbito debidamente reglamentada y no precisamente al juzgado agroambiental, si la ley N°1715 fue promulgada el 18 de octubre de 1996 esta no puede aplicarse irretroactivamente frente a la Ley N°144, si la competencias sobre el uso de suelo son muy diferentes por las políticas de preservación agrícola y de producción de modo que no es competencia de los jueces agroambientales conocer este tipo de demandas, incurriendo así en violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley.

Continua fundamentando que el juez de sentencia omitió realizar un análisis congruente de las pruebas de cargo y de descargo atentando así el derecho a la defensa y al debido proceso, debiendo dictarse una sentencia debidamente motivada guardando coherencia entre la parte considerativa y dispositiva sin incurrir en contradicciones y desorden de ideas, sin embargo el juez de instancia no fundamento respecto de las pruebas de descargo quienes señalaron que existe un estaqueado para su fraccionamiento al igual que la prueba pericial el determina que existe una calle proyectada de orientación norte a sud que comunica con la urbanización Pandoja, entonces al referirse de una urbanización próxima y los estaqueados de la fracción de los actores, la vía es para una urbanización siendo evidente este informe con las pretensiones del actor de ingresar para la producción agrícola, siendo en definitiva para urbanización hecho que no fue considerado en la sentencia, lo que también no le otorga al juez de instancia competencia, ya que se ingresa a otros intereses y no agrarios, por lo que la mala apreciación de las pruebas el juez incurre en error de hecho y de derecho.

Respecto del recurso de Casación en la Forma.-

Señala que el juez de instancia a otorgado más de lo pedido por la parte actora, la cual no solicita el pago de la indemnización del precio real y de mercado en la suma de $us. 6.487 (Seis Mil Cuatrocientos 00/100 Dólares Americanos) de manera que dicha fijación del precio de la sentencia se convierte en "Ultra Petita" es decir en otorgar mucho más allá de lo solicitado, siendo además que la única forma de un justo pago y avaluó sea en ejecución de sentencia, tomando en cuenta las fluctuaciones, esto en virtud a que es inviolable el derecho de propiedad, no pudiendo obligarse a ningún particular a que ceda o enajene lo que es de su propiedad para obras de interés privado, sin que precedan el requisito fundamental que es el justoprecio de lo que haya de cederse o enajenarse a título de servidumbre.

Solicitando así que deliberando en el fondo se case la sentencia recurrida,

Que corrido el traslado correspondiente, el demandado contesta al recurso en los términos expuestos y descritos en el memorial de fs. 193 a 196, solicitando se declare infundado los recursos de casación por no reunir los requisitos exigidos en los arts. 253, 254 y art. 258 inciso 2) del Cód. Pdto. Civ. confirmando la sentencia en todas sus partes.

CONSIDERANDO: Que, el recurso de casación como medio de impugnación extraordinario, es considerado como una demanda nueva de puro derecho, en la que se expone la violación, interpretación errónea o indebida aplicación de leyes en la decisión de la causa, así como el error de derecho o de hecho en la apreciación y valoración de la prueba, que en este último caso, deben evidenciarse mediante actos auténticos o documentos que inobjetablemente demuestren la equivocación manifiesta del juzgador.

Que la norma contenida en el art. 250 del Cód. Pdto. Civ. señala que el recurso podrá ser de casación en el fondo y/o de casación en la forma o recurso de nulidad, recursos diferentes que no pueden ser confundidos el uno con el otro; por su parte, el art. 253 del citado Cód. Pdto. Civil dispone que procederá el recurso de casación en el fondo, cuando la sentencia recurrida contuviere violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley; disposiciones contradictorias y error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas que se hubiesen producido en la sentencia recurrida; más concretamente debe acusarse violación de normas sustantivas que hacen al fondo de la decisión de la causa, buscando que el Tribunal case la sentencia, mientras que el recurso de casación en la forma previsto por el art. 254 del Código Procesal Civil, obliga a la revisión de las formas esenciales del proceso, es decir al cumplimiento de las normas adjetivas o procesales con la finalidad de que el tribunal de casación, advertido de los posibles errores, anule el proceso hasta el vicio más antiguo para reencausar los procedimientos.

Que de la lectura del presente recurso de casación se evidencia falta de técnica jurídica y la no discriminación de los fundamentos de forma y de fondo en el presente recurso, sin embargo de lo precedentemente citado no es menos evidente que garantizando el acceso a los recursos y medios impugnativos, excluyendo así todo rigorismo o formalismo excesivo , el cual impida obtener un pronunciamiento judicial sobre las pretensiones invocadas y habiendo propuesto, de alguna forma, los fundamentos mínimos del recurso se pasa a resolver el presente recurso bajo los siguientes argumentos:

Respecto del recurso de casación en el fondo.

Es necesario aclarar al recurrente que respecto a la falta de competencia del juez con relación a la aplicación en el tiempo de la ley N° 144 y su reglamento respecto de la ley N° 1715 los fundamentos hacen al recurso de casación en la forma, toda vez que la parte al plantear el mismo lo que busca es cuestionar la competencia del juez a objeto de anular el proceso, sin embargo de esto si bien confunde la parte con un recurso de casación en el fondo, no es menos evidente que a objeto de solicitar las nulidades dentro de un proceso debe observase los principios de trascendencia, especificad, convalidación y preclusión, en tal razón, de la revisión de obrados se concluye que la parte no planteo oportunamente los mecanismos para cuestionar la competencia del juez, si no mas al contrario, contesto a la demanda y se limito a plantear excepciones cuestionando la capacidad procesal del apoderado del demando para participar en el proceso, en consecuencia la nulidad planteada respecto a la competencia del juez al margen de no haber sido demostrada fue convalidada y/o reconocida por la recurrente toda vez que las nulidades procesales se subsanan por el consentimiento expreso o tácito, operando la confirmación del acto procesal nulo si no se cuestiona en el plazo fijado por ley, queda cubierta por el consentimiento tácito de las partes, como sucedió en el caso en trámite, por ende convalidada, debiendo considerarse una vez vencido el plazo de impugnación operara el Principio de preclusión procesal, que naturalmente impedirá retrotraer el proceso, máxime si el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales se realizan determinados actos para que una vez concluidos opere para todas las partes el principio de preclusión basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal.

Con relación a la errónea apreciación de las pruebas, conforme previene el art. 1286 del Cód. Civ. y 397 de su procedimiento, la apreciación y valoración de las pruebas corresponde a los jueces de instancia, apreciación incensurable en casación, pudiendo ser revisada solo cuando el inferior hubiere incurrido en error de hecho o de derecho, conforme a la previsión contenida en el art. 253-3) del Cód. Pdto. Civ., error que deberá evidenciarse, necesariamente, con documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta del juzgador, extremo que no fue acreditado por los recurrentes en el caso de autos, más aún, si el juez a quo, bajo los principios de inmediación dirección e integralidad que rigen -entre otros- la materia, realizo una correcta apreciación de la prueba concluyéndose que al emitir la sentencia recurrida ha compulsado en forma adecuada los hechos, que permitieron comprobar la pretensión de los demandantes; todo lo cual encuentra fundamento en la sentencia agroambiental pronunciada en estricta sujeción a lo señalado en el art. 190 del Cód. Pdto. Civ.

Asimismo y con relación al argumento de que el juez de instancia no debió declarar probada la demanda toda vez que el predio no cumple la función económica social, este extremo no es demostrado por la parte y en todo caso si bien se cita como fundamento en el presente recurso, la parte no identifica la norma jurídica que prohíba la constitución de una servidumbre de paso en tales circunstancias, en todo caso es necesario referir que a fs. 322 y vta., al momento de llevarse a cabo la audiencia principal conforme a procedimiento y al momento de fijarse el objeto de la prueba, no fue precisado como punto de discusión el acreditarse el cumplimiento o incumplimiento de la función social en el predio enclavado, sino que se limito de forma correcta a fijar los puntos de hecho a probar respecto a los presupuestos necesarios para probar la existencia de necesidad de constitución de una servidumbre de paso forzosa conforme lo establece el art. 262 del Cód. Civ., aspecto que fue de conocimiento de la parte recurrente quien en tal conocimiento no cuestiono o impugno la decisión de la autoridad jurisdiccional, impidiendo en esta etapa procesal pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del caso de autos.

Respecto del recurso de casación en la forma.

Con relación a que la sentencia hubiese otorgado más de lo pedido con relación al monto fijado por el juez de instancia como monto indemnizatorio por la constitución de servidumbre de paso forzoso, ascendiendo la misma a la suma de $us. 6.487,20, indemnización que no habría sido solicitada por la parte actora en el memorial de demanda; de la revisión del expediente se evidencia que, a fs. 11 de obrados, la parte demandante señala: "...en cuanto se determine el monto de dinero que corresponda como indemnización por el terreno afectado así disponga su autoridad, también en tercero día cancelaremos el monto que corresponda", asimismo, de la revisión de la audiencia complementaria de fs. 328 a 329 se evidencia que el juez de instancia al momento de tomar juramente al perito propuesto por la parte demandante fijo en el punto 6 de la pericia: "Averiguar en la zona cual el valor de mercado por metro cuadrado de tierra" extremo que fue absuelto por el perito mediante informe de peritaje de fs. 343 señalando: "... por el método comparativo el precio comercial de mercado de zona de 250, 56 Bs equivalente a 36 dólares por cada metro cuadrado." Peritaje con el que la parte demandada y ahora recurrentes fueron notificados conforme a la diligencia de fs. 345 de obrados, quienes posteriormente y al momento de solicitar aclaración al citado peritaje mediante memorial de fs. 346 a 347 de obrados, no cuestionaron el monto determinado, por lo que al momento de dictar sentencia el juez de instancia y en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 263 del Código Civ. de forma correcta se determino el monto indemnizable a favor de los demandados conforme los datos del proceso, no siendo evidente lo expuesto por los recurrentes, correspondiendo fallar en ese sentido.

Que por lo expuesto precedentemente, corresponde dar estricta aplicación a los arts. 87-IV de la L. N° 1715 modificada por la L. N° 3545, 271-2) y 273 del Cód. Pdto. Civ., aplicables supletoriamente por disposición del art. 78 de la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria.

Respecto a la documental de fs. 469 a 473, la misma no es considerado por tratarse de un recurso que se tramita en la vía de puro derecho.

No se consideran los fundamentos del memorial de fs. 474 a 477 vta. por no tener relación con el recurso que se examina a más de que hacen referencia a hechos no discutidos ante el juez de instancia.

POR TANTO : La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, en mérito a la facultad conferida por el art. 189-1) de la C.P.E. y art. 144-1 de la L. N° 025, art. 87. IV de la L. N° 1715, declara INFUNDADOS el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 159 a 161 vta. de obrados, con costas.

Se regula el honorario del abogado en la suma de Bs. 800 bs., que mandará pagar la Juez Agroambiental de Cochabamba.

En cumplimiento del Reglamento de Multas Procesales del Poder Judicial, aprobado por Acuerdo Nº 144/2004 de 9 de noviembre de 2004, se impone la multa de Bs. 100 bs. a la parte recurrente, debiendo hacérsela efectiva por el juez de la causa.

No firma el Magistrado Bernardo Huarachi Tola por negarse a resolver la presente causa.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.-

Magistrada Sala Segunda Dra. Deysi Villagomez Velasco.

Magistrado Sala Segunda Dr. Javier Peñafiel Bravo.