Fecha : Sucre, 19 de marzo de 2015 Magistrada Relatora : Deysi Villagómez Velasco

VISTOS: El recurso de casación de fs. 127 a 130 vta de obrados interpuesto contra la sentencia pronunciada por la Juez Agroambiental de Villa Tunari, dentro del proceso interdicto de recobrar la posesión seguido por Marina Ferrel Zurita contra los ahora recurrentes, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO: Que, Oscar López Duran en representación de FABOPAL, plantea recurso de nulidad y/o casación en el fondo y en la forma contra la Sentencia Nº 05/2014 de 04 de diciembre de 2015 cursante de fs. 113 a 120; a tal efecto realizan una relación de los antecedentes del proceso, así como la descripción de la prueba presentada dentro del proceso interdicto de recobrar la posesión.

Señala que el predio, se encuentra dentro de la nueva delimitación del radio urbano de Shinahota, según confesión espontanea de la demandante, consiguientemente, fuera de la competencia de la judicatura agraria; que FABOPAL actualmente empresa de Sociedad Anónima sociedad que gira bajo la razón social "Fabrica Boliviana Procesadora de Alimentos FABOPAL S.A." , no fue notificada legalmente a su representante legal Eduardo Lozada Moya en su condición de Presidente del Directorio, que erradamente se otorgo poder para apersonarse al proceso, sin embargo y sin subsanar ninguna omisión de notificación formal con la demanda y sin estar facultado, adjunto al memorial de responde el título ejecutorial demostrándose así que la empresa FABOPAL S.A. se encuentra en posesión pública, pacífica y continuada sobre una extensión de 11.8893 Has., habiendo el juez de instancia rechazado de plano la prueba obtenida después de un proceso público, así como las certificaciones emitidas por las organizaciones sindicales agrarias, las cuales determinan por sus usos y costumbres la posesión agraria y el cumplimiento de la función económico social, sosteniendo en la defensa a su nombre así como en representación de FABOPAL S.A. que esta persona jurídica de existencia real viene ejerciendo derecho de posesión pública desde 1998, concluyendo que conforme al art. 393 del D.S. N° 29215 se reconoce el derecho de propiedad agraria a favor de sus titulares, debiéndose considerar por estos extremos, la falsa pretensión de la demandante, cuando afirma que con su finado esposo habrían comprado un terreno con una extensión de 5.000 m2 y que se encontrarían en posesión sobre los terrenos saneados a nombre de FABOPAL S.R.L. resultando evidente que nunca estuvieron en posesión de la parcela que dicen haber comprado, menos aún tienen antecedente dominial para ejercer derecho de posesión de ser así, habrían sido considerados como tal dentro del saneamiento interno ejecutado al sindicato Lauca en el cual termino con la titulación a favor de FABOPAL S.R.L. en la superficie de 11.8802 has., titulo ejecutorial que la juez de instancia rechaza y que ha sido tramitado por el INRA, desconociendo su propia competencia cuando la judicatura agraria es parte de esta ley, percibiéndose en el fondo de la sentencia, la intención de revisar el proceso de saneamiento efectuado por el INRA con el objeto de anular el Título Ejecutorial, extremo que tampoco es competencia de la judicatura agroambiental debiendo tenerse presente que se les ha conculcado los arts. 41, 65, 66 modificados por la L. N° 3545 de la L. N°1715 INRA, disposición transitoria primera y octava de la disposición final cuarta de la L. N° 3545, arts.136, 166, 309, 310, 351 y 393 del D.S. N° 29215 de 2 de agosto del 2007.

Refiere también que los puntos de hecho a probar, con relación a la demanda interdicto de retener la posesión, dispuesto por el Art. 607, debe probar la posesión pacífica, continua y cumpliendo la función social del terreno de 5.000 m2, que adquirió su esposo en fecha 15 de enero del 2007 y el despojo por los demandados con violencia el 13 de junio de 2014.

Respecto del primer punto, Marina Ferral Zurita no ha demostrado estar en posesión de una parte en una extensión de 5.000 m2 a partir del día 15 de enero de 2007, fundamentalmente no ha probado que se dedique a la actividad agropecuaria, ni siquiera ha probado que sea comerciante de carne, habiendo la juez interpretado erróneamente el art. 397 del Cód. Pdto Civ., art.2 numeral I) de la Ley N° 1715 y art. 393, 397 parágrafo I) y II) y art. 56 de la C.P.E. con relación al art. 607 del Cod. Pdto. Civ.

Respecto del segundo punto, Marina Ferrel Zurita no ha demostrado haber sufrido la eyección ni violenta ni pacifica por parte de los demandados; es decir, el apoderado como persona natural, el supuesto representante legal Sergio Ramiro Berbety Quiroga, Teodoro Guzmán Zenteno, Dora Bustamente Torrico ni Luis Arispe, teniendo solo referencias que FABOPAL S.A. ha encargado trabajar su terreno mediante contrato suscrito con el Sr. Silverio Ortega Mansilla y el apoderado en su calidad de responsable de planta, siendo él quien conforme a la inspección de visu, es quien vive en el terreno de FABOPAL S.A., predio que es propiedad privada y como efecto del contrato ratificado por el apoderado, demostrándose así que la persona jurídica que se encuentra en posesión ostensible desde antes de los actos para ser titulado, ejerciendo así su derecho avalado en los art. 175 de la antigua C.P.E., sin embargo de estos hechos materiales, la juzgadora declara probada la demanda sin advertir que los demandados no son las personas que han introducido mejoras en el terreno de FABOPAL S.A. como informa con meridiana claridad la prueba testifical de cargo, se tiene que no conocen a los supuestos despojantes, habiendo las declaraciones de los 5 testigos, confusas, contradictorias y con interés en el asunto, de modo que no son contestadas ni uniformes como considera la juez lo que hace presumir haberse omitido la sana critica para fundar y fallar en consecuencia, sin embargo de no considerar en la parte correspondiente de la sentencia que es la empresa FABOPAL S.A. la que se encontraría en posesión actual del terreno de la litis por medio de Silverio Ortega y su familia.

Concluye señalando que se anule todo lo obrado, disponiendo que la demanda sea dirigida contra FABOPAL S.R.L. empresa que se encuentra en posesión real y efectiva y es legítima propietaria con Título Ejecutorial por haberse infringido normas de orden público o se case la sentencia declarando improbada la demanda dictada por no haberse probado la posesión pública de la demandante en la parcela de terreno de 5.000 m2, consiguientemente no existe despojo violento o eyección.

Que, corrido en traslado a la parte demandante con el mencionado recurso, este es respondido conforme a los fundamentos expuestos mediante el memorial cursante a fs. 147 a 149 vta. de obrados, solicitando se declare improcedente e infundado.

CONSIDERANDO: Que la norma contenida en el art. 250 del Cód. Pdto. Civ. señala que el recurso podrá ser de casación en el fondo y de casación en la forma o recurso de nulidad, recursos diferentes que no pueden ser confundidos el uno con el otro; por su parte, el art. 253 del citado Cód. Pdto. Civ. dispone que procederá el recurso de casación en el fondo, cuando la sentencia recurrida contuviere violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley; disposiciones contradictorias y error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas que se hubiesen producido en la sentencia recurrida; más concretamente debe acusarse violación de normas sustantivas que hacen al fondo de la decisión de la causa, buscando que el Tribunal case la sentencia, mientras que el recurso de casación en la forma previsto por el art. 254 del Cód.de Pdto. Civ., obliga a la revisión de las formas esenciales del proceso, es decir al cumplimiento de las normas adjetivas o procesales con la finalidad de que el tribunal de casación, advertido de los posibles errores, anule el proceso hasta el vicio más antiguo para reencausar el procedimiento.

Que, de la lectura del presente recurso de casación se evidencia la falta de técnica jurídica y la no discriminación de los fundamentos de forma y de fondo en el recurso, sin embargo de lo precedentemente citado, no es menos evidente que garantizando el acceso a los recursos y medios impugnativos, art. 180 -II de la C.P.E. son excusables los rigorismos o formalismos excesivos , los cuales impidan obtener un pronunciamiento judicial sobre las pretensiones invocadas y habiendo propuesto de alguna forma los fundamentos mínimos de su petición, se pasa a resolver el presente recurso de casación bajo los siguientes argumentos:

Respecto a los fundamentos que hacen a la nulidad del recurso planteado es menester indicar que en el tema de nulidades, el recurso debe adecuarse a las previsiones del art. 254 del Cód. Pdto. Civ., considerando que a efectos de determinar la nulidad de los actos procesales, se debe tomar en cuenta los siguientes principios: el de especificidad, en virtud del cual, ningún trámite será declarado nulo si la nulidad no estuviera determinada previamente en la ley; de trascendencia , que determina que no hay nulidad sin perjuicio, lo que significa que para dar lugar a la nulidad es preciso que la infracción haya ocasionado indefensión; de convalidación , por el cual, toda violación de forma que no sea reclamada oportunamente por el posible perjudicado, se considera convalidada con el consentimiento tácito, entendiéndose en consecuencia, que la falta de una diligencia o tramite declarado esencial, debe reclamarse dentro de la tramitación del proceso en la instancia respectiva y no reservarse recién para la casación, que es extemporánea por mandato del art. 258 del adjetivo civil; que en ese contexto no es menos evidente que con relación al argumento respecto de que el predio de la litis se encontraría en la nueva delimitación del radio urbano de Shinaota, no es argumento suficiente para pretender la nulidad de obrados, máxime si la parte contaba en primera instancia con, los mecanismos idóneos para cuestionar a competencia del juez, medios de defensa que no fueron activados en el momento procesal oportuno, dejando precluir su derecho y convalidando los actos del juez de instancia al haberse sometido al proceso oral agrario, sin cuestionamiento alguno, sin embargo y en el entendido de que la competencia es un elemento esencial del debido proceso, es necesario también aclarar al demandante, que no aportó dentro del proceso, prueba conducente por la cual se concluya, que el juez de instancia obro sin competencia.

Respecto a lo acusado con relación a que la demanda interdicto de retener la posesión debió ser dirigida contra FABOPAL S.R.L., de la revisión de obrados a fs. 56 a 57 vta., cursa la respuesta presentada por Oscar López Durán quien señala: "conforme al Poder Notarial N° 198/2014...Testimonio N° 247/2005 Escritura Pública de Incremento de Capital y Transformación de Sociedad Limitada en una Sociedad Anónima y Testimonio N° 11/2006 me apersono en calidad de representante legal de la FABRICA PROCESADORA DE ALIMENTOS "FABOPAL S.A"..sic., mas adelante señala: "... La empresa FABOPAL S.A. desde el año 1997 viene ejerciendo su derecho propietario sobre una extensión superficial de..." coligiéndose que si bien FABOPAL S.A. sufrió un cambio de razón social a una Sociedad de Responsabilidad Limitada, no cuestiono en su momento su falta de personería, inclusive y de la lectura de la contestación asumieron defensa a través de su apoderado legal Oscar López Durán, quien participo activamente en el proceso interdicto de recobrar, no siendo atendible la nulidad invocada.

Respecto a los argumentos que hacen al fondo del recurso de casación relacionado con la erronea interpretación del art. 397 del Cód. Pdto. Civ. y 607 del mismo cuerpo legal, por una parte se debe entender que el interdicto de recobrar la posesión es una acción de defensa de la posesión que tiene por objeto restituir, reponer o reintegrar la posesión material de una cosa, a quien fue despojado de ella, siendo presupuesto indispensable la desposesión, es decir, la ejecución de actos que importen la exclusión absoluta de la posesión, aunque no se haya ejercido violencia.

De lo anteriormente señalado, se colige que para la procedencia de esta acción la parte actora debe acreditar dos presupuestos básicos que se encuentran señalados en el texto del art. 607 del Cod. Pdto. Civ., los cuales son la posesión en que se encontraba el día en que hubiere sufrido la eyección y la desposesión sufrida; requisitos a los que se añade el previsto por el art. 592 del mismo código ritual, que señala, los interdictos deben interponerse dentro del año de producidos los hechos en que se fundaren, en este tipo de acción de defensa de la posesión, en la cual no se encuentra en discusión el derecho propietario.

Que, del análisis de la sentencia recurrida, se establece que en la misma se efectúo la compulsa de la prueba, en su integridad así como el análisis fáctico y legal con decisión expresa, positiva y precisa sobre lo litigado, habiendo la juez de instancia resuelto congruentemente la pretensión principal que fue deducida, puesto que estando referida la misma al interdicto de recobrar la posesión, la tramitación, análisis y decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, se centra en determinar los presupuestos de admisibilidad y finalidad del referido interdicto, establecido en el art. 607 del Cód. Pdto. Civ., aplicable al caso por el régimen de supletoriedad previsto por el art. 78 de la L. Nº 1715, resolviéndose a cabalidad en estrecha relación con los hechos que fueron objeto de la prueba, toda vez que, conforme se evidencia de los antecedentes y medios probatorios en el caso sub lite y tal cual relacionó la juez de instancia en la sentencia recurrida, la prueba aportada y la inspección judicial efectuada al predio en cuestión, permitieron establecer que la acción intentada se enmarca dentro de los presupuestos que corresponden a la acción interdicta de recobrar la posesión; máxime si de la revisión de antecedentes procesales se concluye en lo principal, que los demandantes conforme lo señala la juzgadora en la sentencia recurrida, con relación al conjunto de la prueba producida, lo cual determina la viabilidad de su pretensión, y siendo esta una de las acciones de defensa de la posesión, cuya finalidad es recuperar la posesión ejercida sobre la cosa frente a la eyección cometida por una tercera persona, la prueba versará sobre la posesión invocada y sobre los actos de despojo, a más de la fecha en que ocurrieron los mismos, consecuentemente no es evidente que la juez de la causa hubiese violado la normativa sustantiva civil citada por los recurrentes.

Que, conforme previene el art. 1286 del Cód. Civ. y 397 de su Procedimiento, la apreciación y valoración de las pruebas corresponde a los jueces de instancia, apreciación incensurable en casación, pudiendo ser revisada sólo cuando el inferior hubiere incurrido en error de derecho o de hecho, conforme a la previsión contenida en el art. 253-3) del Cód. Pdto. Civ. error que deberá evidenciarse, necesariamente, con documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta del juzgador, extremo que no fue acreditado por los recurrentes en el caso de autos. Más aún, si la juez de instancia, bajo el principio de inmediación, dirección e integralidad, que rigen -entre otros- la materia, constató personalmente los hechos en el mismo lugar del terreno en litigio, en ocasión de la inspección judicial llevada a cabo conforme consta en el acta de fs. 90 a 92 y vta de obrados, concluyéndose además que durante la tramitación del proceso la Juez Agroambiental de Villa Tunari, emitió la sentencia recurrida, valorando en forma adecuada y razonable los hechos, que permitieron comprobar la existencia de los requisitos fundamentales para la procedencia de la acción incoada, careciendo de evidencia y sustento las afirmaciones que sobre el particular fueron expuestas en el recurso que nos ocupa.

Que, por lo expuesto precedentemente, corresponde dar estricta aplicación a los arts. 87-IV de la L. N° 1715 modificada por la L. N° 3545, 271-2) y 273 del Cód. Pdto. Civ., aplicables supletoriamente por disposición del art. 78 de la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria.

POR TANTO : La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, en mérito a la facultad conferida por los arts. 189-1) de la C.P.E., 4-I-2) de la L. N° 025, 87-IV de la L. N° 1715 modificada por la L. N° 3545 y 13 de la L. N° 212 y en virtud de la jurisdicción que por ella ejerce, declara INFUNDADO el recurso de casación fs. 127 a 130 vta., interpuesto por Oscar López Durán en representación de FABOPAL "S.A.".

En cumplimiento a lo dispuesto por el art. 9 del Reglamento de Multas Procesales del Poder Judicial, aprobado por Acuerdo N° 144/2004 de 9 de noviembre de 2004, emitido por el Pleno del Consejo de la Judicatura, se le impone a la recurrente la multa de Bs.- 100 a favor del Órgano Judicial, cuyo pago deberá ser ejecutado por la juez a quo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.-

Magistrada Sala Segunda Dra. Deysi Villagomez Velasco

Magistrado Sala Segunda Dr. Bernardo Huarachi Tola.

Magistrado Sala Segunda Dr. Javier Peñafiel Bravo.