SENTENCIA AGROAMBIENTAL PLURINACIONAL S1ª Nº 79/2018

Expediente : Nº 2554/2017

	Proceso : Contencioso Administrativo
	Demandante : José Darío Yorimoto Becerra, legalmente representado por Margoth Masanes de Campos
	Demandados : Presidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia y Ministro de Desarrollo Rural y Tierras
	Distrito : Beni
	Fecha : Sucre, 07 de diciembre de 2018
	Magistrada 2ª Relatora : Dra. María Tereza Garrón Yucra

VISTOS: La demanda contencioso administrativa interpuesta por José Darío Yorimoto Becerra, legalmente representado por Margoth Masanes de Campos mediante memorial de fs. 12 a 20 vta. de obrados y subsanaciones de fs. 25, fs. 29 y vta. y fs. 46 de obrados, impugnando la Resolución Suprema Nº 20727 de 22 de diciembre de 2016, dirigiendo la acción contra el Presidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, Juan Evo Morales Ayma y Ministro de Desarrollo Rural y Tierras, César Hugo Cocarico Yana; resolución que, dentro del proceso de Saneamiento Simple a Pedido de Parte (SAN-SIM) respecto al Polígono N° 000, resuelve respecto al predio "San Pastor" de una superficie de 2590,1381 ha, ubicado en el municipio de San Ignacio, provincia Moxos del departamento del Beni, determinar la ilegalidad de la posesión de Elizabeth Rodríguez Santiago, José Masanes Sole y José Darío Yorimoto Becerra, su calidad de Tierra Fiscal y disponer el desalojo de dichos ocupantes; demás actuados y los antecedentes del señalado proceso de saneamiento remitidos por el Instituto Nacional de Reforma Agraria; y,

CONSIDERANDO: Que, la demanda contencioso administrativa interpuesta, se sustenta en las siguientes consideraciones de orden legal:

A manera de antecedentes sostiene que el predio "San Pastor" objeto de saneamiento ejecutado por el INRA contaría con antecedente en trámite agrario (expediente Nº 15096 predio San Lorenzo) que lo respalda con Título Ejecutorial Nº 426219 y desde el momento en que se solicitó el saneamiento a pedido de parte, en el 2000, vendría cumpliendo la Función Económico Social, sin embargo el INRA habría efectuado una valoración incorrecta de dicha FES omitiendo información levantada en Campo y que el ahora demandante, Dario Yorimoto Becerra tendría la condición jurídica de subadquirente del predio "San Pastor".

Agrega que la propiedad, antes denominada "San Lorenzo", ya contaba con actividad ganadera, entre 100 y 200 cabezas de ganado al momento de la verificación en 1967, evidenciándose casa para vivienda y otra para los trabajadores, corrales y potreros alambrados, igualmente cuando se solicitó el saneamiento en 2001, en el memorial se habría indicado la existencia de varias mejoras y ganado vacuno y caballar, con lo que sostiene que el predio siempre habría cumplido la FES; posteriormente haciendo referencia a la ejecución del proceso de saneamiento por parte del INRA, refiere que en la Ficha Catastral consta la existencia de ganado vacuno y equino en una cantidad de 507 cabezas, todos con su respectiva marca con registro verificado en los potreros y en cuanto a infraestructura y mejoras se constató potreros y alambrados, campos de pastoreo y campos de rodeo diferenciados y si bien no se constató viviendas y saleros de ganado, los mismos existirían desde el antecedente agrario y habrían sido mencionados en la solicitud de saneamiento y en cuanto al personal asalariado se contaría con tres vaqueros los cuales actuaron como representantes del predio y que en observaciones en la Ficha Catastral se habría hecho constar que el predio "San Pastor" sirve también como potrero del predio "San José" que al ser colindante, la infraestructura sirve también para "San Pastor", específicamente una pista de aterrizaje y que tal detalle de ninguna manera significaba, a decir del demandante, que el predio "San Pastor" no tenga y cumpla por sí mismo la FES.

Continua refiriendo que luego se emitió Informe de Evaluación Técnico Jurídica en 15 de enero de 2002 el cual concluiría que el predio "San Pastor" viene cumpliendo la FES en la superficie mensurada de 2579,8543 ha, 907,8000 ha por convalidación del antecedente agrario y 1662,0543 ha, conteniendo dicha ETJ el error de omitir la existencia de mejoras en el predio, lo que más adelante le perjudicó, al considerarlo luego sólo como campo o potrero de otro predio (San José), sin considerar su infraestructura y mejoras, además agrega que ya se habría cancelado el valor por adjudicación y la tasa de saneamiento.

Sostiene que consta Informe UDSABN Nº 781/2011 de Adecuación Procedimental al D.S. Nº 29215, el cual sugiere se mantengan todos los actuados anteriores, cambiando sólo la base legal reconociendo el total de la superficie mensurada y mencionada en la ETJ, el cual habría sido aprobado; constando posteriormente otro Informe de Adecuación Procedimental UDSABN Nº 7387/2014, el cual desconocería todos los actuados anteriores ya aprobados y aplicando nuevamente la Disposición Transitoria Segunda del D.S. Nº 29215, cambiaría radicalmente los resultados del proceso de saneamiento y de manera ilegal sugeriría se declare al predio "San Pastor" como Tierra Fiscal en su integridad por incumplimiento de FES, Informe cuya providencia de aprobación no anularía ni deja sin efecto las aprobaciones anteriores, por lo que considera el demandante de que existirían dos actuaciones contradictorias entre sí y la segunda sería totalmente ilegal y que contra dichas determinaciones se habrían efectuado observaciones e interpuesto recurso de revocatoria y jerárquico contra el proveído de aprobación, el cual habría sido rechazado, emitiéndose en definitiva la Resolución Suprema Final de Saneamiento que es objeto de la actual demanda contencioso administrativa.

Refiere que se vulneraron sus derechos en la ejecución del saneamiento ya que se aplicó el D.S. Nº 25763 de manera parcial, valorándose correctamente la cantidad de ganado pero no así la infraestructura y mejoras en el predio y que la adecuación al nuevo Reglamento aprobado mediante D.S. Nº 29215 fue aplicada en perjuicio del interesado, como es el caso del art. 194 del D.S. Nº 29215 en cuanto a considerar la totalidad de los elementos y no así algunos ya que además de las 507 cabezas de ganado existían mejoras e infraestructura mínima para este tipo de actividades y personal en el predio, aspecto que no sería exigible en el D.S. Nº 25763, norma vigente para la verificación y valoración de FES, no pudiendo aplicarse retroactivamente las disposiciones de verificación de la FES establecidas en el D.S. Nº 29215, a hechos anteriores que tendrían la calidad de actos cumplidos y aprobados, salvo a los fines de adecuación de base legal que serían aspectos de forma; sin embargo, continúa manifestando la parte actora, que el Informe de Adecuación Nº 738/2014 efectuaría observaciones en relación a que el predio no cuenta con infraestructura adecuada para la actividad ganadera ya que es utilizado como potrero y que el ganado considerado en la ETJ no fue contado en el predio, siendo tales observaciones inventadas ya que ello no diría la Ficha Catastral donde cursan en los puntos 53 y 54 "alambrados y potreros", por lo que no se podría afirmar que no existen infraestructura ni mejoras y que también sería falsa y temeraria la afirmación de que el ganado fue contado en otro predio y que incluso el Informe de Campo sostendría que el predio cuenta con cabezas de ganado.

Manifiesta que el Informe de Adecuación cuestionado transcribe y aplica los arts. 167 y 179 del D.S. Nº 29215 y disposiciones de la Guía de la FES del año 2011, para indicar que no fueron cumplidas en la ETJ del año 2002, incurriendo en una aplicación retroactiva de la norma, contraviniendo el art. 123 de la CPE; agrega que si bien en el predio en cuestión no existía residencia, la misma no sería una exigencia del D.S. Nº 25763 como tampoco sería exigida por el D.S. Nº 29215, sin embargo este argumento habría sido esgrimido en el Informe de Adecuación Nº 738/2014; a continuación cita el art. 2 de la L. Nº 1715 en cuanto al cumplimento de la FES el mismo que habría sido cumplido en el predio "San Pastor", así también cita el art. 167 del D.S. Nº 29215, sosteniendo que de acuerdo al mismo, además del ganado, la inexistencia de sistema silvopastoril, pasto sembrado o infraestructura, no determinaría el incumplimiento total de la FES; así también cita el art. 165 del D.S. Nº 29215, relativo a la verificación de la Función Social sosteniendo que dicha norma exige cabezas de ganado "o" pasto e infraestructura; con lo cual sostiene que el INRA en la Resolución Final de Saneamiento habría vulnerado el art. 397 de la CPE en cuanto a considerar al trabajo como único requisito para conservar y salvaguardar el derecho propietario y que la norma constitucional no exigiría vivienda o residencia (para dicho cumplimiento), menos infraestructura y lo propio ocurriría con la Guía de Verificación de FES; por consiguiente concluye que el INRA habría vulnerado también los arts. 349, 393, 394 y 401 de la CPE.

Agrega que el segundo Informe de Adecuación Procedimental resultaría ilegal ya que la norma no prevé la realización de varias adecuaciones en el mismo proceso, para lo cual cita la Disposición Transitoria Segunda, sin embargo, conforme ya tiene señalado, se emitió primeramente el Informe de Adecuación UDSABN Nº 781/2011 el cual fue probado, por lo que el INRA no podía volver a aprobar o adecuar el mismo saneamiento mediante otro Informe, aun cuando argumente en respuesta al recurso de revocatoria que el primero no estaba aprobado, ya que no sería cierto al cursar las firmas de dos servidores públicos; por lo expuesto sostiene que cualquier adecuación debe respetar imprescindiblemente actos cumplidos "aprobados" ya que el INRA no podría abrirlos caprichosamente, salvo en caso de nulidad de actuados procesales, y que en el presente caso en ningún momento se procedió a anular el primer Informe de Adecuación y su proveído de aprobación, subsistiendo de esa manera dos Informes con igual valor y vigencia.

Agrega además que el segundo Informe de Adecuación se habría emitido casi tres años después de que el proceso ya estaba adecuado y que en este tipo de Informes de ninguna manera se podrían considerar como errores u omisiones de "forma" a una valoración de "fondo" como es la valoración de la FES, menos declarar Tierra Fiscal, para lo cual cita el art. 267 del D.S. Nº 29215; asimismo reclama que se habría omitido lo previsto en el Manual de Verificación de FES sobre unidades productivas, desconociendo que el saneamiento inicialmente se solicitó para dos predios, no siendo de responsabilidad del administrado que su ejecución por parte del INRA se haya diferenciado.

Señala que el INRA también habría vulnerado su derecho a la defensa, puesto que al haber aprobado mediante un simple proveído el Informe de Adecuación cuestionado, impidiéndole así interponer el recurso jerárquico, adicionalmente no se habrían remitido los antecedentes ante el INRA Nacional al haberse interpuesto alternativamente y en subsidio el recurso jerárquico, y que en la resolución que resuelve el recurso de revocatoria, Resolución Administrativa UDAJBN Nº 009/2014, el INRA explicaría y justificaría que determinó modificar la ETJ aplicando la Disposición Transitoria Segunda del D.S. Nº 29215, sin embargo si ese fuera el caso, considera que debió aplicar el art. 266-IV o la Disposición Transitoria Primera de la misma norma, máxime si el art. 266 mencionado, prevé esta atribución para el INRA Nacional mas no así para las Direcciones Departamentales.

Por lo expuesto, considera que se vulneró el debido proceso y el principio de legalidad reconocidos por instrumentos internacionales y la CPE, por lo que pide se declare Probada la demanda, disponiéndose la nulidad de la Resolución Suprema Nº 20727 de 22 de diciembre de 2016, la nulidad y reposición de obrados hasta el vicio más antiguo, respetándose las conclusiones y sugerencias de la ETJ y primer Informe de Adecuación Procedimental, valorando correctamente la FES.

CONSIDERANDO: Que, por Auto de 29 de septiembre de 2015, cursante a fs. 274 y vta., de obrados se admite la demanda para su tramitación en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose en traslado a los demandados Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Ministro de Desarrollo Rural y Tierras, y disponiéndose la intervención de Elizabeth Rodríguez Santiago Vda de Masanes y herederos de José Masanes Sole (Dolly Julia de Chazal de Masanes, Monserrat Masanes de Chazal, María del Carmen Masanes de Chazal, Dolly Masanes de Chazal, José Luis Masanes de Chazal, Victor Hugo Masanes Arauz, José Ernesto Masanes Arauz y María José Masanes Barba), para su intervención en calidad de terceros interesados, así también se convocó en dicha calidad a la entonces Directora Nacional a.i. del INRA.

- Contestación de la representante legal del codemandado Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia

El Presidente Constitucional del Estado, a través de su apoderada Directora Nacional a.i. del INRA, por memorial cursante de fs. 155 a 159 vta., inicialmente remitido vía fax de fs. 140 a 149 de obrados, responde negativamente a la demanda, con los siguientes argumentos:

Que la ejecución del proceso de saneamiento del predio "San Pastor" se sujetó al procedimiento establecido en el D.S. Nº 25763 y conforme a la Disposición Transitoria Segunda del D.S. Nº 29215 habrían sido adecuadas las actividades de saneamiento (resolución administrativa, resolución instructoria, campaña pública, Pericia de Campo, Informe sobre Identificación de Poseedores, Informe Circunstanciado de Campo, Informe de Evaluación Técnica Jurídica e Informe ITEC Nº 11384/2004) al indicado nuevo reglamento, mediante el Informe UDSABN Nº 738/2014 de 15 de julio de 2014.

En cuanto a la errónea valoración de la FES, sostiene que la sugerencia sostenida por el Informe de Evaluación Técnica Jurídica, no correspondía ya que las Resoluciones Supremas confirmatorias sólo se emitirían a titulares iniciales, no siendo éste el caso por tratarse el demandante de un subadquirente, asimismo mediante dicho Informe se habría dado cumplimiento al art. 266 del D.S. Nº 29215 relativo al control de calidad a cargo de la Dirección Nacional del INRA, a objeto de dar cumplimiento al marco legal establecido, habiéndose identificado la omisión de realizar la sobreposición de expediente con el predio mensurado, por lo que se procedió al relevamiento de información en gabinete verificándose que el antecedente agrario Nº 15096 solo recae en una superficie de 907,8000 ha, anulándose el mismo por haberse establecido nulidad relativa e incumplimiento de FES, así también se habría evidenciado que el predio no cuenta con infraestructura adecuada para la actividad ganadera ya que sería utilizado como potrero del predio "San José II" (colindante) y el ganado considerado en la ETJ no fue contado en el predio "San Pastor", conforme se corroboraría del registro de la Ficha Catastral, no cumpliendo con lo previsto por los arts. 238 y 239 del D.S. Nº 25763 y tampoco cumpliría con el art. 167 del D.S. Nº 29215 ya que no se habría verificado en Campo las áreas efectivamente aprovechadas en actividad ganadera y que la constatación de la misma debe ser de manera directa; en ese sentido sostiene que la Resolución Suprema Nº 20727 objeto de impugnación se encontraría sustentada en el art. 397 de la CPE, Disposición Final Primera de la L. Nº 1715, arts. 310, 341-II-2 y 346 del D.S. Nº 29215, resolviéndose declarar la ilegalidad de la posesión respecto al predio denominado "San Pastor" en la superficie mensurada por incumplimiento de la FES.

En cuanto al cumplimiento de la irretroactividad de la ley, refiere que las conclusiones y sugerencias de la ETJ de 15 de enero de 2002 con base en el D.S. Nº 25763, vigente en su momento, no se ajustaron a derecho, omitiendo considerar el art. 2 de la L. N° 1715 y arts. 238 y 239 del D.S. Nº 25763 y que al momento de la adecuación al nuevo reglamento agrario, el proceso de saneamiento se encontraba en etapa de ETJ, conforme establece el art. 169-I -b) del anterior Reglamento, es decir el proceso estaba en curso, sin existir Resolución Final de Saneamiento; agrega que la facultad de la autoridad administrativa de Control de Calidad, Supervisión y Seguimiento no debería confundirse con la irretroactividad de la ley por lo que las modificaciones a la valoración realizada en el Informe de ETJ, habrían estado en sujeción a la normativa agraria y la CPE.

En cuanto a la aplicación de controles de calidad, supervisión y seguimiento, agrega que la normativa agraria faculta a las Direcciones Departamentales para ejercer el control de calidad que pudiere merecer cualquier caso o trámite sustanciado bajo su dirección, además invoca el art. 46-b) y g) del D.S. Nº 29215 sobre las atribuciones comunes del Director Nacional y los Directores Departamentales, quienes tienen que velar por el cumplimiento de las normas agrarias vigentes; con lo que sostiene que no se habría vulnerado ningún derecho constitucional de la parte demandante y que durante el proceso de saneamiento se veló por el debido proceso, la seguridad jurídica, el derecho a la defensa y el principio de legalidad; con lo que refiere que se declare Improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta, manteniendo firme y subsistente la Resolución Suprema Nº 20727, con costas.

- Contestación del codemandado, Ministro de Desarrollo Rural y Tierras

Mediante memorial cursante de fs. 190 a 193 vta. de obrados, inicialmente remitido vía fax de fs. 178, los apoderados del Ministro de Desarrollo Rural y Tierras contestan a la acción incoada señalando que en la Ficha Catastral durante la encuesta catastral el beneficiario del predio "San Pastor" habría declarado que tiene 500 cabezas de ganado vacuno y 7 ovinos, sin embargo no presentó ninguna documentación para acreditar que cuenta con dicho ganado y que ello constaría en el Informe de ETJ de 15 de enero de 2002; agrega que de la verificación de los actuados de la carpeta predial se demuestra que el predio no cuenta con infraestructura adecuada para la actividad ganadera ya que sería utilizado como potrero del predio San José II y el ganado considerado en la ETJ no fue contado en el predio, incumpliendo así la FES en actividad ganadera, transgrediendo lo establecido por los arts. 393 y 397 de la CPE y art. 310 del D.S. Nº 29215; en ese orden, manifiesta la autoridad demandada, que el trabajo efectuado por la entidad ejecutora se encuentra acorde a los preceptos legales que rigen la materia agraria, mediante la emisión del Informe de Adecuación Nº 738/2014 de 15 de julio de 2014 en aplicación de la Disposición Transitoria Segunda y art. 267 del D.S. Nº 29215, por consiguiente dicho Informe no sería ilegal, siendo incoherente y contradictorio lo manifestado por la parte actora.

Agrega que el interesado interpuso en el proceso, recurso de revocatoria, siendo totalmente falaz que se le hubiere negado el derecho a la defensa y que tenía la vía constitucional para hacer valer sus derechos y al no haberlo hecho así habría convalidado los actos administrativos efectuados durante la sustanciación del proceso de saneamiento del predio "San Pastor"; concluye señalando que se aplicó la normativa que rige la materia, sin contravenir la CPE, ni entrar en causales de nulidad, careciendo la demanda de fundamento legal por lo que pide se declare Improbada la misma, manteniéndose subsistente la Resolución Suprema impugnada.

Intervención del tercero interesado.-

Cursa a fs. 248 y 250 la notificación de Elizabeth Rodríguez Santiago vda de Masanes y Dolly Julia de Chazal de Masanes; así también a fs. 287, 291, 295, 296, 300 y 307 de obrados consta que fueron notificados con la demanda de autos, Victor Hugo Masanes Arauz, José Ernesto Masanes Arauz, María del Carmen Masanes de Chazal, Monserrat Masanes de Chazal, José Luis Masanes de Chazal, María José Masanes Barba y Dolly Masanes de Chazal, todos en calidad de terceros interesados; sin embargo los mismos no se apersonaron al proceso a asumir defensa.

Se evidencia también el apersonamiento de Eugenia Beatriz Yuque Apaza, en su calidad de Directora Nacional a.i. del INRA, llamada al proceso en calidad de tercera interesada, misma que se apersona mediante memorial cursante de fs. 163 a 167 vta. de obrados, en el cual reitera los mismos argumentos esgrimidos al momento de su pronunciamiento en calidad de apoderada del codemandado Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, por lo que no corresponde reiterar los mismos.

CONSIDERANDO: Que, por memorial cursante de fs. 205 a 207 vta. de obrados la parte actora efectúa la réplica a la contestación de la apoderada del codemandado Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, así también ejerce réplica en relación a la contestación de los apoderados del Ministro de Desarrollo Rural y Tierras, mediante escrito de fs. 211 y vta., en ambos reiterando los argumentos de la demanda y ratificando la misma, por su parte las autoridades demandadas a su turno ejercen el derecho a dúplica mediante memoriales que cursan a fs. 215 y 222 vta. de obrados respectivamente, ratificándose en los términos de la contestación.

CONSIDERANDO: Que, el proceso contencioso administrativo es un procedimiento de control jurisdiccional que tiene como finalidad verificar la legalidad de los actos que realiza el Estado a través de sus funcionarios administrativos, con el propósito de precautelar la correcta actuación de la administración pública, la cual debe enmarcarse en la Ley y en el Estado Constitucional de Derecho, precautelando el interés común así como los intereses y derechos legítimos de los administrados, cuando éstos son lesionados o perjudicados.

Antecedentes.-

De la revisión de los antecedentes del proceso de Saneamiento Simple a Pedido de Parte del predio denominado "San Pastor", se constata la emisión de las respectivas resoluciones operativas, los actuados de Pericias de Campo, como la Ficha Catastral levantada en 26 de enero de 2001 (fs. 82 a 83 de los antecedentes, foliación inferior derecha) a nombre del interesado José Darío Yorimoto Becerra, de Juan Masanes Sole y José Masanes Sole, donde se registran 507 cabezas de ganado, con registro de marca, clasificada como empresa con actividad pecuaria y pastoreo, constando en la casilla de observaciones lo siguiente: "San Pastor es potrero de San José, al ser colindante, la infraestructura sirve para San Pastor, se sirve de la pista de la China que tiene 600 x 20 mts."; consta el Certificado de Marca a nombre del interesado (fs. 89) con registro de 01 de julio de 1990, haciéndose constar que el ganado con tal registro pasta también en otras propiedades del mismo interesado, constan también fotografías de mejoras relativas a campos de pastoreo, potreros y rodeos (fs. 90 a 94), croquis predial, actas de colindancias, fotografías de vértices entre otros actuados ejecutados por la empresa "CHTAS", Informe de Aprobación de los mismos, Informe de Emisión de Título (fs. 193) respecto al expediente Nº 15096 "San Lorenzo", con Título Ejecutorial Nº 426219 de 17 de julio de 1970 a nombre de Freddy Hinojosa S., de una superficie de 907,8000 ha.

Cursando en definitiva el Informe de Evaluación Técnico Jurídica de 15 de enero de 2002 (fs. 206 a 213) el cual concluye y sugiere reconocer el antecedente agrario Nº 15096 "San Lorenzo" vía convalidación en una superficie de 907,8000 ha. y 1662,0543 ha vía adjudicación simple, por cumplir la FES en toda la superficie mensurada, haciendo un total de 2579,8543 ha, constando posteriormente Informe de fs. 219 a 220 mediante el cual se identifica que los poseedores del predio serian tres: José Darío Yorimoto Becerra, Juan Masanes Sole y José Masanes Sole, así también se rectifican las superficies, a reconocer con antecedente agrario y la que corresponde vía adjudicación, así como el monto a pagar por dicha adjudicación, cursando el pago de la misma.

De fs. 238 a 241 consta el Informe UDSABN Nº 781/2011 de 30 de mayo de 2011, de Adecuación Procedimental, que sugiere emitirse Resolución Suprema vía conversión de 925,9560 ha y adjudicación en la superficie de 1653,8983 ha, constando a fs. 243 el decreto de aprobación del indicado Informe que no lleva firma, sin embargo cursa a fs. 244 decreto de aprobación de las etapas del saneamiento y del proyecto de resolución final correspondiente, que lleva la firma de la Directora Departamental del INRA Beni.

Evidenciándose posteriormente un nuevo Informe de Adecuación Procedimental mediante Informe UDSABN Nº 738/2014 de 15 de julio de 2014 (fs. 256 a 260) mismo que efectúa observaciones señalando que "...el predio SAN PASTOR no cuenta con infraestructura adecuada para la actividad ganadera ya que es utilizado como potrero del predio San José II y el ganado considerado en la Evaluación Técnica Jurídica, no fue contado en el Predio San Pastor, así se corrobora con lo registrado en la ficha catastral la misma que fue levantada en pericias de campo,..." (Cita textual) citando para ello los arts. 167 y 179 del D.S. Nº 29215 y la Guía de Verificación de la FS y/o FES aprobada en 22 de diciembre de 2011 en cuanto al "Área Aprovechada" para el cálculo de la FES; determinando así que el predio "San Pastor" clasificado como Mediana Propiedad Ganadera no cumple con la FES en la totalidad de la superficie mensurada, contraviniendo los arts. 396 y 397 de la CPE, arts. 166-I-II y 167 del D.S. Nº 29215, ya que no contaría con residencia, infraestructura ni con la actividad en el predio incumpliendo el art. 41 de la L. Nº 1715 modificada por al L. Nº 3545; sugiriéndose declarar la totalidad del predio de 2579,8543 ha como Tierra Fiscal, Informe que es aprobado mediante decreto (fs. 266), así también cursa un decreto de aprobación de las etapas de saneamiento que anteceden y del proyecto de resolución final correspondiente (fs. 268).

Frente a dicha determinación, consta que el interesado interpuso recurso de revocatoria con alternativa de recurso jerárquico contra el decreto de aprobación del Informe UDSABN Nº 738/2014, mismo que es resuelto mediante Resolución Administrativa UDAJBN Nº 009/2014 de 06 de noviembre de 2014 (fs. 321 a 326) mismo que rechaza dicho recurso y confirma la providencia impugnada y con relación a la alternativa del recurso jerárquico, la declara No Ha Lugar conforme con los arts. 76-III y 90-b) del D.S. Nº 29215; cursando posteriormente informes rectificatorias que no modifican lo sustancial del último informe de adecuación, emitiéndose en definitiva la Resolución Suprema Nº 20727 de 22 de diciembre de 2016, que anula el Título Ejecutorial del antecedente agrario Nº 15096, declarando la ilegalidad de la posesión de José Darío Yorimoto Becerra, Elizabeth Rocío Rodríguez Santiago (heredera de Juan Masanes Sole, conforme se constata de la copias del trámite de declaratoria de herederos de fs. 249 a 255) y José Masanes Sole, estableciendo Tierra Fiscal la totalidad del predio mensurado de 2590,1381 ha y disponiendo el desalojo de los poseedores.

En ese orden, analizados los términos de la demanda y la contestación, y compulsados con los antecedentes del caso, se establece lo siguiente:

1.- En relación a que se habría incurrido en una inadecuada valoración del cumplimiento de la FES

Conforme los antecedentes señalados precedentemente, se constata que los resultados del proceso de saneamiento contemplados en el Informe de Evaluación Técnico Jurídica de 15 de enero de 2002 (fs. 206 a 213) el cual concluye y sugiere reconocer derecho propietario con antecedente agrario y vía adjudicación en un total de 2579,8543 ha., fueron modificadas por el Informe de Adecuación Procedimental al D.S. Nº 29215, UDSABN Nº 738/2014 de 15 de julio de 2014 (fs. 256 a 260), el cual fue emitido cursando ya un anterior Informe de Adecuación Procedimental, Informe UDSABN Nº 781/2011 de 30 de mayo de 2011 que cursa de fs. 238 a 241.

En ese sentido siendo que la parte actora cuestiona la valoración del cumplimiento de la FES, desarrollado mediante el Informe UDSABN Nº 738/2014 de 15 de julio de 2014, corresponde señalar, de la revisión de los antecedentes, que el mismo no se ajusta a derecho toda vez que para declarar el incumplimiento total de la FES, se sustenta en que el predio "San Pastor" no cuenta con infraestructura adecuada para la actividad ganadera ya que es utilizado como potrero del predio San José II y el ganado considerado en la Evaluación Técnica Jurídica, no fue contado en el Predio San Pastor, y que ello cursaría en la Ficha Catastral y demás datos de pericias de campo; sin embargo en relación a que el ganado no habría sido contabilizado en el predio, no es evidente, puesto que no cursa esta observación en la Ficha Catastral, menos aún se advierte algún indicio o denuncia que dé cuenta que hubiere sucedido esa irregularidad, por lo que a este respecto el Informe UDSABN Nº 738/2014 falta a la verdad; ahora, en relación a que no cuenta con infraestructura adecuada para la actividad ganadera siendo en realidad potrero de otro predio, se advierte que si bien cursa en la casilla de Observaciones de la Ficha Catastral este hecho, no es menos evidente que el predio es utilizado en la actividad ganadera, cursando en obrados fotografías de los campos de pastoreo y rodeos, que fueron registrados a título de "mejoras", en esa lógica no resulta cierto que en el predio no se desarrolle la actividad ganadera.

Así también se constata que la valoración efectuada mediante el Informe UDSABN Nº 738/2014 no se ajusta a derecho, puesto que la carga animal se encuentra plenamente acreditada a los fines de demostrar el cumplimiento de la FES, al cursar Certificado de Registro de Marca de Ganado presentado en la etapa de Campo, que cursa a fs. 89 de los antecedentes; de igual manera debe considerarse que se acreditó subadquirencia en el derecho propietario en relación al antecedente agrario Nº 15096 correspondiente al predio "San Lorenzo" de una superficie de 907,0000 ha, que cuenta con Título Ejecutorial individual Nº 426219 de 17 de julio de 1970, conforme a los datos del Informe de emisión de Título cursante a fs. 193 de los antecedentes; resultando evidente que el supuesto incumplimiento de los arts. 167 y 179 del D.S. Nº 29215 y la Guía de Verificación de la FS y/o FES aprobada en 22 de diciembre de 2011 en cuanto al "Área Aprovechada" para el cálculo de la FES, que arguye el indicado Informe UDSABN Nº 738/2014, no se encuentra plenamente acreditado, ya que se constata más bien que se efectuó el conteo del ganado en el predio y se constató la marca y registro respectivo y si bien no se evidenció la existencia de infraestructura ganadera propiamente dicha, resulta evidente que se verificó que el predio cumple una actividad productiva ganadera y cuenta con mejoras; en ese orden se concluye que efectivamente, mediante el Informe UDSABN Nº 738/2014 que dio lugar a la emisión de la Resolución Suprema Nº 20727 de 22 de diciembre de 2016, no se efectuó una adecuada valoración del cumplimiento de la FES, a objeto de determinar en qué superficie correspondía reconocer derecho propietario o posesión legal si fuera esta última pertinente, dadas las características del predio; no siendo ajustado a derecho, menos aún a la verdad material y constatación de actividad productiva, el determinar de manera categórica que al no contar el predio con características de mediana propiedad ganadera, no correspondía reconocerle ninguna superficie, ya que de esa manera se incumple el objeto y finalidades del proceso de saneamiento contemplados en los arts. 64 y 66-I-1 y 6 de la L. Nº 1715, resultando evidente asimismo que la aplicación del art. 179 del D.S. Nº 29215 en cuanto a la verificación de las características de la mediana propiedad conforme al art. 41 de la L. Nº 1715, sólo resulta aplicable con la sola finalidad de corroborar los datos del cumplimiento o incumplimiento de la FES en la superficie de las mismas, es decir que no es de cumplimiento obligatorio en todos los casos; conforme a lo expuesto, en relación a lo argüido por la parte actora, resulta cierto que no se efectuó una valoración integral del cumplimiento de la FES, por parte del INRA, quien debió en su momento, de acuerdo a los datos de Campo y Gabinete, establecer la superficie a reconocer en función al antecedente agrario y cumplimiento de FES.

No siendo cierto sin embargo, lo sostenido por la parte actora de que la infraestructura estaría acreditada por los datos que cursan en el antecedente agrario y lo sostenido en el memorial de solicitud de saneamiento, ya que tal verificación se la efectúa en el predio mismo al momento del levantamiento catastral en saneamiento; ahora bien, en relación a que se omitió información registrada en Campo a efectos de cumplimiento de la FES, en lo relativo a infraestructura ganadera, ello no es evidente, puesto que si bien se registran potreros y rodeos como mejoras, no se constató la existencia de infraestructura ganadera como tal, tampoco los interesados presentaron documentación a los efectos de acreditar el personal asalariado, debiendo para tal efecto considerarse las exigencias establecidas en los arts. 238-II-III-a) y c) y 239 del D.S. Nº 25763 vigente en su momento, en cuanto al cumplimiento de la FES en medianas propiedades ganaderas, donde si bien no se menciona específicamente "infraestructura ganadera" la misma está presente al momento que se exigen "medios técnico-mecánicos" para la actividad productiva ganadera; y en lo referente a que se aplicó el art. 194 del D.S. Nº 29215, ello no cursa en los antecedentes, además que dicha norma está prevista para otro tipo de trámite como es el caso de los procesos de reversión; ahora, en relación a que debió considerarse al predio como unidad productiva junto con otras propiedades, no resulta cierto que en el memorial de solicitud de saneamiento se haya hecho constar este pedido de manera expresa o que se hubiere reclamado el mismo en la etapa de Campo; sin embargo de lo señalado en el presente párrafo, ello no implica que en la propiedad "San Pastor" no haya acreditado actividad ganadera, puesto que la misma fue constatada en Pericias de Campo, por lo que no se ajusta a derecho que la autoridad administrativa desconozca el derecho de acceso a la tierra del administrado, sólo por tales circunstancias referidas a la infraestructura ganadera, debiendo en todo caso efectuarse una valoración del cumplimiento de FS y/o FES, estableciendo en qué superficie correspondía reconocer derecho propietario con antecedente agrario o posesión legal si ésta se encuentra acreditada, conforme a las características evidenciadas en el predio.

2.- En cuanto a la ilegalidad de dos Informes de Adecuación Procedimental y aplicación retroactiva de la norma

De los antecedentes, se constata que las valoraciones que efectúa el Informe UDSABN Nº 738/2014, modificando en el fondo los resultados del Informe de ETJ, se realizan en función a los 167 y 179 del D.S. Nº 29215 y la Guía de Verificación de la FS y/o FES aprobada en 22 de diciembre de 2011 en cuanto al "Área Aprovechada" para el cálculo de la FES, siendo que la fecha de levantamiento de la Ficha Catastral es de 26 de enero de 2001 y el Informe de ETJ de 15 de enero de 2002, por consiguiente se advierte que se aplicaron normas posteriores que no estaban vigentes al momento de las Pericias de Campo y que por tanto no resultaban exigibles, implicando ello una aplicación retroactiva de la norma que es prohibida por la Norma Constitucional en su art. 123.

Asimismo, se verifica que no se aplicó conforme a derecho la adecuación procedimental prevista por la Disposición Transitoria Segunda del D.S. Nº 29215 que dispone: "El presente Reglamento será aplicable a partir de la fecha de su publicación a todos los procesos de saneamiento en curso, respetando actos cumplidos aprobados y las resoluciones ejecutoriadas, salvo los efectos de la aplicación de controles de calidad, supervisión y seguimiento.", puesto que su finalidad es la adecuación al nuevo reglamento "respetando actos cumplidos aprobados", convalidando los ya efectuados, sin retrotraer el procedimiento, y no así el de modificar resultados de fondo como se dio en el caso del Informe UDSABN Nº 738/2014 respecto al predio "San Pastor", ya que para esa otra finalidad está previsto el Control de Calidad contemplado por el art. 266 del D.S. Nº 29215, cuyo efecto es la anulación de actuados efectuados indebidamente; sin embargo en el presente caso no se constata que se hubiere dispuesta ninguna anulación de actuado anterior, sino una modificación directa de los resultados, sin considerar que ya cursaba el Informe UDSABN Nº 781/2011 de Adecuación Procedimental al D.S. Nº 29215, que si bien su decreto de aprobación no lleva firma, sin embargo cursa a fs. 244 decreto de aprobación de todas las etapas del saneamiento y del proyecto de resolución final correspondiente, que sí lleva la firma de la Directora Departamental del INRA Beni.

Por consiguiente, resulta cierto lo demandado en cuanto a que correspondía la anulación de obrados o del anterior Informe de Adecuación, no pudiendo subsistir dos Informes con una misma finalidad, máxime cuando el segundo no menciona y hace absoluta abstracción del primero, además ambos concluyen de diferente manera ya que el primero da por válidas las actividades cumplidas y el segundo efectúa modificaciones de fondo; siendo evidente además que en el segundo Informe de Adecuación Procedimental UDSABN Nº 738/2014, se aplicaron retroactivamente normas del D.S. Nº 29215 y de la Guía de Verificación de FS y/o FES aprobada en 2011, siendo además tal aplicación de manera deficiente e irregular puesto que se utiliza las mismas para llegar a conclusiones alejadas de los resultados del saneamiento, conforme se señaló en el punto 1.- precedente; en lo relativo a que no resulta cierto la falta de acreditación de ganado con registro de marca, en razón a constatarse que en el predio existen potreros y campos de pastoreo, aun cuando no se haya constatado infraestructura ganadera suficiente. En esa lógica resulta evidente que al margen de incurrirse en aplicación retroactiva de la norma, se conculcó la seguridad jurídica y debido proceso previstos en la misma norma constitucional en su art. 115, así como los arts. 397, 349, 393, 394 y 401 de la CPE, relativas a las condiciones para la adquisición y conservación de la propiedad agraria en sus diferentes clasificaciones, y en lo relativo al cumplimiento de la FS y/o FES.

3.- Respecto a la vulneración al derecho a la defensa

En lo relativo a que al haberse interpuesto recurso de revocatoria con alternativa de recurso jerárquico impugnando el proveído que aprueba el Informe UDSABN Nº 7387/2014, al causarle perjuicios por no reconocerle su derecho propietario, no se habría dado cursa al recurso jerárquico impidiendo que los actuados sean revisados por la instancia superior; se constata que mediante Resolución Administrativa UDAJBN Nº 009/2014 de 06 de noviembre de 2014 (fs. 321 a 326) se rechaza dicho recurso y se confirma la providencia impugnada y con relación a la alternativa del recurso jerárquico, la declara No Ha Lugar conforme con los arts. 76-III y 90-b) del D.S. Nº 29215; al respecto se considera que no podría considerarse como afectación al derecho a la defensa la no concesión del recurso jerárquico puesto que la norma es clara en cuanto a que no procede este medio de impugnación contra proveídos de mero trámite como es el caso del decreto de aprobación del Informe UDSABN Nº 7387/2014, conforme con los arts. 76-III y 90-b) del D.S. Nº 29215; sin perjuicio de ello, debe tomarse en cuenta que mediante la presente demanda contencioso administrativa la parte interesada sustenta sus reclamos y hace valer sus derechos frente a las determinaciones de la autoridad administrativa, que considera le causan agravios, pudiendo esta Tribunal como autoridad jurisdiccional efectuar el control de legalidad sobre las actuaciones tramitadas en sede administrativo, quedando de esa manera a salvo el ejercicio de derechos reclamados.

Por todo lo expuesto, se concluye que la parte demandante ha acreditado los argumentos de su demanda, únicamente en relación a que resulta cierto que se efectuó una inadecuada valoración de la FES en el predio "San Pastor", correspondiendo al INRA valorar y considerar los datos de campo y gabinete para determinar el verdadero cumplimiento, la acreditación o no de la posesión legal y determinación del derecho propietario con antecedente agrario, a efectos de aplicar la norma en cuanto al objeto y finalidades del saneamiento contemplados en los arts. 64 y 66-I-1 y 6 de la L. Nº 1715 modificada parcialmente por la L. Nº 3545, reconociendo en definitiva derecho propietario sobre la tierra en la superficie que corresponda de acuerdo a ley.

POR TANTO: Sin entrar en mayores consideraciones de orden legal, la Sala Primera del Tribunal Agroambiental, administrando Justicia en única instancia, en ejercicio de la atribución 3 del art. 189 de la CPE, concordante con el art. 36-3) de la L. N° 1715 modificada parcialmente por la L. N° 3545; FALLA declarando PROBADA la demanda contencioso administrativa, interpuesta por José Darío Yorimoto Becerra, legalmente representado por Margoth Masanes de Campos mediante memorial de fs. 12 a 20 vta., de obrados y subsanaciones de fs. 25, fs. 29 y vta., y fs. 46 de obrados; por consiguiente se declara NULA y sin efecto legal la Resolución Suprema Nº 20727 de 22 de diciembre de 2016, emitida dentro del proceso de Saneamiento Simple a Pedido de Parte (SAN-SIM), Polígono N° 000, del predio denominado "San Pastor", ubicado en el municipio de San Ignacio, provincia Moxos del departamento del Beni; anulándose obrados hasta fs. 238 inclusive (foliación inferior derecha), correspondiente al Informe UDSABN Nº 781/2011, debiendo en consecuencia emitirse los Informes complementarios respectivos a efectos de realizar una correcta valoración del cumplimiento de FES, reconociendo en definitiva derecho propietario en la superficie que corresponda de acuerdo a ley, conforme a los argumentos del presente fallo.

Notificadas como fueren las partes con la presente Sentencia, devuélvase los antecedentes remitidos por el Instituto Nacional de Reforma Agraria, en el plazo máximo de 30 días, debiendo quedar en su lugar copias digitalizadas de las piezas que correspondan.

No suscribe la Magistrada Dra. Ángela Sánchez Panozo, primera relatora, por constituirse de voto disidente.

Firma el presente fallo el Magistrado de Sala Segunda Dr. Rufo Nivardo Vásquez Mercado, convocado para conformar Sala.

Regístrese, comuníquese y archívese.-

Fdo.

María Tereza Garrón Yucra Magistrada Sala Primera

Rufo N. Vásquez Mercado Magistrado Sala Segunda