SENTENCIA 05/2011

Expediente: Nº 1036/2010

Proceso: Demanda de Acción Confesoria

Demandante: Víctor Sejas Ávila

Demandados: Diógenes Alejo Mamani y Elizabeth Marín

Distrito: Cochabamba

Asiento Judicial: Quillacollo

Fecha: 9 de marzo de 2011

Juez: Dr. José Edwin Pérez Mejía

Dentro el proceso oral agrario en la demanda de Acción Confesoria interpuesto por Víctor Sejas Ávila, contra Diógenes Alejo M. y Elizabeth Marín. mayores de edad, hábiles por derecho y vecinos de esta.

VISTOS : Los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO: Que, por memoriales de 27 de octubre y 12 de noviembre del 2010 Víctor Sejas A. interpone la demanda Acción Confesoria exponiendo: Resulta que mi persona junto a mi esposa somos propietarios de un terreno de 2113 m2 ubicado en la comunidad de Okosuro cantón el paso, lote que tenemos con derecho a una hora de dotación de agua cada semana para riego, teniendo una tradición de usos y costumbres cumpliendo una función social de más de 15 años en pero con el pasar del tiempo mi ex vecino Víctor Condori que colinda al Noroeste de mi terreno quien sin respetara los usos y costumbres utilizo la acequia como base para levantar su muralla, pese a mis reclamos reiterativos y a fin de no tener problemas el señor Víctor Condori accedió a darme paso de agua a la servidumbre de 30 cm. reponiendo al lado norte, en estos últimos años por razones de fuerza mayor mi ex vecino Víctor Condori transfirió su terreno a los esposos Diógenes Alejo M y Elizabeth Marín quienes al enterarse de que me encuentro en mal estado de salud, en forma prepotente, maliciosa y abusiva constantemente viene tapando la acequia bloqueando el flujo de su de curso normal perjudicándome enormemente para el riego de mi sembradío, viendo esta actitud maliciosa mi persona acudió a los vecinos y circunvecinos a que me colaboren con la limpieza de la acequia empero lamentablemente al ver que mi persona no se hallo en el terreno por cuestiones de salud han aprovechado en bloquear totalmente con arena y piedras para que no siga el flujo de agua a mi terreno. Viendo esta situación acudí ante el dirigente de la comunidad y tuve que acudir a otro predio del vecino para llevar el agua por el simple capricho de los demandados, lamentablemente no puedo regar y esta acción viene perjudicándome más. Asimismo ratificándose en la extensión del memorial subsanó los defectos señalados en su demanda principal y subsanando la misma y manifestando que por lo expuesto se declare probada mi demanda con costas y otros.

CONSIDERANDO: Que, admitida la demanda mediante Auto de 24 de noviembre de 2010 a fs. 13. corrido el traslado correspondiente y previa la citación legal a los demandados Diógenes Alejo y Elizabeth Marín mediante memorial de 3 de febrero del 2011 el primero responde con el memorial cursante a fs.23 señalando: Los argumentos en el que se basa el demandante carecen de veracidad en vista que no nunca ha existiendo servidumbre alguna que pase por mi propiedad hacia la propiedad del demandante, por razones fundamentales como el hecho de la propiedad del anterior dueño Víctor Condori adquirí mil metros cuadrados como se evidencia en mi documento de propiedad de una extensión general de 5000 m2, y era un terreno integro donde no existía acequia o servidumbre alguna que pase por el mismo como se pretende demostrar en la falsa demanda. En todo caso el demandante debería plantear o pedir servidumbre a la persona que le vendió el lote de terreno, porque una persona a momento de comprar sabe en las condiciones que está comprando y que usos y servidumbres cuenta el mismo.

CONSIDERANDO: Que, en aplicación del Art. 82 - I y II de la Ley 1715 por Auto de 4 de febrero de 2011 a fs. 24, se señalo audiencia para cumplir con las actividades procesales que indica el artículo 83 de la mencionada ley Audiencia que no se llevo a efecto en varias oportunidades por razones de fuerza mayor hasta que finalmente en cumplimiento del Auto de 21 de febrero se realizo la audiencia donde se cumplieron los actos procesales pertinentes que indica entre ellos: El numeral 1 como la alegación de hechos nuevos por las partes; continuando con el numeral 2 y 3 y sé procedió con la segunda parte del inciso 3 referido al saneamiento del proceso sin observación alguna por las partes; asimismo se considero la tentativa de conciliación en sujeción al numeral 4; posteriormente en aplicación de numeral 5 se procedió a la fijación del Objeto de la prueba para las partes en el proceso y acto seguido después una serie de consideraciones de las partes se procedió a admitir la prueba pertinente y rechazar lo impertinente y de cuyos actuados señalados cursa el Acta de la Audiencia de fs. 33. Asimismo se señalo la Audiencia Complementaria mediante Autos de 25 de febrero de 2011 a fs. 33 vlta. realizándose la Audiencia de cuyos actuados cursa el acta correspondiente, asimismo se hace constar que cursan en el expediente las declaraciones testificales de cargo y descargo por lo que el proceso fue tramitado conforme a las normas legales establecidas en la Ley 1715 del proceso oral agrario.

CONSIDERANDO: Que, de la revisión de antecedentes procesales, el análisis y valoración de la prueba aportada por las partes conforme a la fe probatoria que dispone el Art. 397 y 476 del Código de Procedimiento Civil y lo señalado por los Arts. 1283-I; 1286; 1287, 1327, 1330 y 1334 del Código Civil, se tiene establecido los siguientes hechos probados y no probados:

Conforme a la prueba documental presentada por las partes se acredita que los terrenos no son colindantes entre si ya que el terreno del demandado se encuentra en la parte Noroeste sobre un camino principal y el terreno del demandado mas al Sudeste a una distancia de 80 metros aproximadamente del camino principal, por lo que la acequia demandada supuestamente pasaría por terreno del demandando por lo que no existiría ninguna titularidad sobre dicha servidumbre por parte del demandante.

Por otra parte por lo observado en la inspección judicial la acequia demandada no existe este extremo también fue manifestado por los testigos de descargo al señalar que entre el terreno del demandado y su terreno colindante no existe ninguna acequia por lo que decir que en el terreno del demandado exista la acequia que la misma ha sido obstruido por arena y piedras no es evidente por cuanto supuestamente la acequia demandada tendría que ir paralelo a una construcción que existe en el lado norte del demandado y que lo manifestado por los testigos de cargo no son claros pese que se refieren a la existencia de una acequia pero que la misma tendría su recorrido de Norte a Sud y no de Oeste a Este tal como se pretende describir en la demanda.

Finalmente por la topografía del terreno queda claro que para regar el terreno por el curso que puede seguir el agua por la pendiente que se observo en la inspección Judicial tendría que ser de Norte a Sud y por lo cual a la acequia a la que se referían los testigos de cargo seria aquella que puede pasar por los terrenos de quien le vendió al demandante que colinda en su límite Norte.

Que la parte demandada ha probado que por su terreno no existe acequia, además por lo observado si bien existía esta era hasta antes de la construcción de una vivienda que colinda en el lado Norte del terreno del demandado situación que también es referida en la demanda al decir: " mi ex vecino Víctor Condori que colinda al lado Noroeste de mi terreno utilizo la acequia como base para levantar su muralla" por lo que esta parte ha probado el objeto de la prueba, además de desvirtuar el objeto de la prueba del demandante por lo que consta en las declaración testificales y inspección judicial conforme al acta de fs. 37.

CONSIDERANDO: Que de conformidad al Art. 39 núm. 4 de la Ley 1715 y 1460 del Código Civil que señala: " El titular de una servidumbre puede pedir a la autoridad judicial se reconozca la existencia de su derecho contra quien la niegue o se hagan cesar impedimentos provenientes del propietario del fundo sirviente o de un tercero......" por lo que los aspectos que debe considerarse en la acción es que para la vialidad quien solicite la acción confesoria debe ser el titular de la servidumbre sin embargo por los presupuestos básicos para la efectividad de una servidumbre se debe considerar en materia agraria lo usos y las costumbres por lo que la aplicabilidad a los fines que en derecho corresponda está sujeta a determinadas condiciones y mas propiamente a la aplicación concreta de establecimiento o restitución de servidumbres que puedan surgir de la actividad agraria.

POR TANTO: El suscrito Juez Agrario de Asiento judicial de Quillacollo administrando justicia a nombre de la Ley y en virtud de la Jurisdicción y Competencia que por ella ejerce FALLA en primera instancia declarando IMPROBADA la demanda con costas.

Esta sentencia de la que se tomara razón donde corresponda es firmada y

pronunciada en Quillacollo a los nueve días del mes de marzo del año dos mil once

REGÍSTRESE .

Fdo.

Juez Agrario de Quillacollo Dr. José Pérez Mejia

AUTO NACIONAL AGRARIO S 2ª Nº 44/11

Expediente : 3091-RCN-2011

Proceso : Acción Confesoria

Demandante : Víctor Sejas Ávila

Demandado : Diógenes Alejo Mamani y Elizabeth Marín

Distrito : Cochabamba

Asiento Judicial : Quillacollo Fecha : Sucre, 29 de julio de 2011 Vocal Relator : Dr. Antonio J. Hassenteufel Salazar

VISTOS: El recurso de casación y nulidad de fs. 53 a 56 vta., interpuesto por Víctor Sejas Ávila, contra la sentencia pronunciada por el Juez Agrario de Quillacollo dentro del proceso de Acción Confesoria seguido por el recurrente contra Diógenes Alejo Mamani y Elizabeth Marín, la respuesta de fs. 62 a 64, los antecedentes procesales, y

CONSIDERANDO: Que Víctor Sejas Ávila interpone recurso de casación y nulidad contra la Sentencia Nº 05/2011 de 9 de marzo de 2011 pronunciada por el Juez Agrario de Quillacollo cursante de fs. 43 a 44 vta., haciendo una relación de la prueba aportada, manifiesta:

1.- En el recurso de casación en el fondo que: se han vulnerado los incs. 1) y 3) del art. 253 del Cód. Pdto. Civ. aplicable por imperio del art. 78 de la L. Nº 1715 toda vez que el juez no ha considerado correctamente la prueba documental presentada consistente en una certificación otorgada por la Comunidad de Okosuro así como el Testimonio Nº 23 que acredita la condición de propietario que tiene respecto de su terreno, ni la fotocopia legalizada de un plano donde se demuestra que existe la servidumbre demandada de manera clara y contundente, al señalar que no existe titularidad sobre la servidumbre demandada, agrega que tampoco consideró a cabalidad la prueba testifical presentada, careciendo la sentencia de un prudente criterio o sana crítica, en razón de que la prueba aportada de su parte ha cumplido con lo exigido por el art. 1286 del Cód. Civ. y 397 del Cód. Pdto. Civ., por lo que solicita se case la sentencia impugnada por ser atentatoria a su derecho.

2.- En el recurso de nulidad, señala que conforme las actas de audiencia el demandado Diógenes Alejo Mamani actuó por sí y en representación de su esposa Elizabeth Marín, pero que el juzgador no dio cumplimiento al inc. 2) del art. 59 del Cód. Pdto. Civ. y que por tanto corresponde anular todo lo actuado conforme lo dispone el art. 90 del Cód. Pdto. Civ.

Que corrido en traslado a la parte contraria con el recurso señalado supra, por memorial de fs. 62 a 64, es contestado por Diógenes Alejo Mamani y María Elizabeth Marín de Alejo, en los términos que contiene dicho memorial, solicitando se declare improcedente el recurso y si el caso amerite se declare infundado, confirmando la justa sentencia, con costas y resarcimiento de daños y perjuicios.

CONSIDERANDO: Que el recurso de casación como medio de impugnación extraordinario, es considerado como una demanda nueva de puro derecho, en la que se expone la violación, interpretación errónea o indebida aplicación de leyes en la decisión de la causa, así como el error de derecho o de hecho en la apreciación y valoración de la prueba, que en este último caso, deben evidenciarse mediante actos auténticos o documentos que inobjetablemente demuestren la equivocación manifiesta del juzgador.

1.- Respecto del recurso de casación en el fondo, conforme determina el art. 255 del Cód. Civ.: "En virtud de la servidumbre el propietario de un fundo puede, para utilidad o beneficio propios, realizar actos de uso en fundo ajeno o impedir al propietario de éste el ejercicio de algunas de sus facultades". A su vez, el art. 266 del mismo cuerpo legal, señala: I.- "El propietario de un fundo tiene derecho a conducir por los fundos vecinos el agua que precise para usos agrarios o industriales". De lo anotado, deducimos que uno de los elementos de la servidumbre, es el beneficio que rinde un inmueble a otro inmueble y, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza alguno de sus derechos de propiedad.

Por otro lado, el art. 1460 del Cód. Civ. al referirse a la acción confesoria señala que "El titular de una servidumbre puede pedir a la autoridad judicial se reconozca la existencia de su derecho contra quien la niegue, o se hagan cesar impedimentos provenientes del propietario del fundo sirviente o de tercero. Puede asimismo pedir se destruya lo que se ha hecho contra la servidumbre y obtener el resarcimiento del daño", de lo que se deduce que para la procedencia de la acción confesoria debe acreditarse ser titular de la servidumbre y en consecuencia la existencia de la misma.

Que del análisis de la sentencia recurrida, se tiene que en la misma se efectúa la debida compulsa de la prueba, así como el análisis fáctico y legal con decisión expresa, positiva y precisa sobre lo litigado, habiendo el juez de instancia resuelto congruentemente la pretensión principal que fue deducida, puesto que estando referida la misma a una servidumbre de aguas, la tramitación, análisis y decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, se centra en determinar los presupuestos de admisibilidad y finalidad de la referida acción, conforme ya se tiene señalado precedentemente, resolviéndose a cabalidad en estrecha relación con los hechos que fueron objeto de la prueba, toda vez que, conforme se evidencia de los antecedentes y medios probatorios en el caso sub lite y tal cual relacionó el a quo en sentencia, la prueba aportada y la inspección judicial efectuada al predio en cuestión, permitieron establecer efectivamente que los terrenos tanto del demandante como de los demandados no son colindantes, que por el terreno de los demandados no existe acequia y menos aún que exista una acequia que conecte ambos terrenos (acta de inspección de fs. 37 y vta.); máxime si de la revisión de antecedentes procesales se concluye en lo principal, que el demandante no ha podido demostrar la existencia de la (acequia) servidumbre de aguas demandada, conforme lo exige el art. 266 parágrafo I del Cód. Civ.

Que, conforme previene el art. 1286 del Cód. Civ. y 397 de su Procedimiento, la apreciación y valoración de las pruebas corresponde a los jueces de instancia, apreciación incensurable en casación, pudiendo ser revisada sólo cuando el inferior hubiere incurrido en error de derecho o de hecho, conforme a la previsión contenida en el art. 253-3) del Cód. Pdto. Civ. error que deberá evidenciarse, necesariamente, con documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta del juzgador, extremo que no fue acreditado por el recurrente en el caso de autos. Más aún, si el juez a quo, bajo el principio de inmediación, dirección e integralidad, que rigen -entre otros- la materia, constató personalmente los hechos en el mismo lugar del terreno en litigio, en ocasión de la inspección judicial llevada a cabo conforme consta del acta de fs. 37 y vta. de obrados, concluyéndose que el Juez Agrario de Quillacollo, al emitir la sentencia recurrida ha valorado en forma adecuada los hechos, que permitieron comprobar la inexistencia de los requisitos fundamentales para la procedencia de la acción incoada; todo lo cual encuentra fundamento en la sentencia agraria pronunciada por el a quo en estricta sujeción a lo señalado en el art. 190 del Cod. Pdto. Civ.,

Que, de lo analizado precedentemente, se concluye que la parte recurrente no ha probado fehacientemente que la sentencia recurrida contuviere violación, interpretación errónea o aplicación indebida de las normas acusadas en el recurso de infringidas, tampoco ha probado que el juzgador, en la apreciación de las pruebas, hubiere incurrido en error de derecho o de hecho, mediante documentos auténticos que evidencien equivocación manifiesta, conforme a las previsiones contenidas en el art. 253 incs. 1) y 3) del Cód. Pdto. Civ.; consecuentemente, no es evidente la violación de las normas citadas en el recurso.

2.- Con referencia al recurso de nulidad, es necesario dejar claramente establecido que la representación nace de la ley o de un contrato denominado mandato, quedando la representación sin mandato constreñida a favor de determinadas personas en razón a vínculos de parentesco de consanguinidad o de afinidad, a condición de cumplir determinadas exigencias legales conforme lo determina el art. 59 del Cód. Pdto. Civ; de la revisión exhaustiva del proceso, se evidencia la inexistencia de las vulneraciones señaladas por el recurrente, puesto que la representación legal que prevé el citado art. 59 del Procedimiento Civil, faculta -entre otros- el esposo o esposa para representar a su cónyuge, tanto en demandas, contestaciones y reconvenciones, siempre que no se tratare de acciones de carácter personalísimo, debiendo prestar fianza de estar a las resultas, pero en el caso presente no cabía dar aplicación a dicha normativa toda vez que de obrados se advierte que el demandado Diógenes Alejo Mamani a fs. 23 y vta. únicamente responde por sí a la demanda interpuesta en su contra y no así a nombre de su esposa, por otra parte si bien es cierto que en las audiencias cuyas actas cursan a fs. 33 y vta. y 37 y vta. estuvo presente el demandado Diógenes Alejo Mamani por sí y en representación de su esposa Elizabeth Marín, también en dichas audiencias estuvo presente la parte demandante y no objetó la representación en atención a la citada disposición legal, por ello, no corresponde la aplicación de la última parte de lo dispuesto por el art. 59 del mismo cuerpo legal. Por otra parte, es menester indicar que en materia de nulidades debe tener presente el recurrente que no puede alegar vicios de nulidad por supuestas infracciones que no le afectan o perjudican, en el caso presente correspondía en todo caso reclamar a la parte adversa si consideraba que fue perjudicada. De igual manera, es también menester que en el tema de nulidades el recurso debe adecuarse a las previsiones del art. 254 del Cód. Pdto. Civ., considerando que a efectos de determinar la nulidad de los actos procesales, se debe tener en cuenta principios como el de especificidad, en virtud del cuál, ningún trámite será declarado nulo si la nulidad no estuviera determinada previamente en la ley; de trascendencia, que determina que no hay nulidad sin perjuicio, lo que significa que para dar lugar a la nulidad es preciso que la infracción haya ocasionado algún daño,; de convalidación, por el cual, toda violación de forma que no sea reclamada oportunamente por el posible perjudicado, se considera convalidada con el consentimiento tácito, entendiéndose en consecuencia, que la falta de una diligencia o tramite declarado esencial, debe reclamarse dentro de la tramitación del proceso en la instancia respectiva y no reservarse recién para la casación, que es extemporánea por mandato del art. 258 del adjetivo civil citado, cuyo inc. 3º) prohíbe presentar nuevos documentos o alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieren reclamado en los tribunales inferiores, pues el proceso, por sus propias característica y estructura, se encuentra dividido en etapas sucesivas que se abren y se cierran según el curso del juicio, no siendo posible por mera voluntad de las partes ni del juez retroceder en el tiempo, salvo que se encuentre en la tramitación del proceso alguna vulneración del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y/o de la defensa que afecta el orden público, característica que en la legislación procesal se conoce como principio de preclusión.

Que por lo expuesto precedentemente, corresponde dar estricta aplicación a los arts. 271-2) y 273 del Código Adjetivo Civil, por disposición del art. 78 de la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria.

POR TANTO: La Sala Segunda del Tribunal Agrario Nacional, en mérito a la potestad conferida por el art. 36 inc.1) y 87.IV de la Ley Nº 1715 modificada por la L. Nº 3545 y de acuerdo con los arts. 271-2) y 273 del Cod. Pdto. Civ., aplicables supletoriamente por permisión del art. 78 de la misma disposición legal, declara INFUNDADOS los recursos de casación en el fondo y de nulidad de fs. 53 a 56 vta. de obrados, con costas. Se regula el honorario profesional del abogado en la suma de Bs.- 1000, que mandará pagar el Juez Agrario Quillacollo.

En cumplimiento del Reglamento de Multas Procesales del Poder Judicial, aprobado por Acuerdo Nº 144/2004 de 9 de noviembre de 2004, se impone la multa de Bs. 100.- a la parte recurrente, debiendo hacérsela efectiva por el juez de la causa.

Regístrese , notifíquese y devuélvase.

Fdo.

Vocal Sala Segunda Dr. Antonio Hassenteufel S.

Vocal Sala Segunda Dr. David Barrios Montaño