SENTENCIA NACIONAL AGROAMBIENTAL S1ª L. Nº 08 /2012
Expediente: Nº 2871-DCA-2010
Proceso : Contencioso Administrativo | |
Demandante: Comunidad Indígena "Cernandez" representada por Eliceo Chaurara Mapaquine | |
Demandado: Juan Evo Morales Ayma Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Nemesia Achacollo Tola Ministra de Desarrollo Rural y Tierras | |
Distrito: Beni | |
Fecha: Sucre, 04 de junio de 2012 | |
Magistrada Relatora: Dra. Liidia Chipana Chirinos |
VISTOS : La demanda Contencioso Administrativa cursante de fs. 71 a 74, interpuesta por Eliceo Chaurara Mapaquine como Corregidor de la comunidad indígena "Cernandez" en contra del Presidente del Estado Plurinacional Juan Evo Morales Ayma y Nemesia Achacollo Tola Ministra de Desarrollo Rural y Tierras, impugnando la Resolución Suprema Nº 03599 de 20 de agosto de 2010, y;
CONSIDERANDO : Que, a través de la Resolución Suprema Nº 03599 de 20 de agosto de 2010 cursante de fs. 12 a 16 de obrados, se resuelve Anular los Títulos Ejecutoriales Proindiviso Nº PT0086943 al PT0086967 y Titulo Ejecutorial Individual Nº PT0086968 con antecedentes en el Auto de Vista de fecha 22 de junio de 1976 y el antecedente de Consolidación y Dotación Nº 38351 al haberse establecido vicios de nulidad relativa e incumplimiento de la función social del predio denominado "Cernandez", otorgado a favor de Ormando vaca Justiniano y otros con la superficie de 375,2614 ha.; y a favor del Ministerio de Educación y Cultura (área escolar) con una superficie de 0,9000 ha., respectivamente, ubicados en el cantón San Javier, sección Primera, provincia Cercado del Departamento del Beni.
Al mismo tiempo la Resolución Suprema de referencia resuelve dotar a favor del Sindicato Agrario Campesino Comunidad Cernandez, el predio "Comunidad Indígena Cernandez", clasificado como propiedad comunaria con actividad otros, con una superficie de 475,2595 ha.; Anular el titulo ejecutorial individual Nº 428810 con antecedente en la Resolución Suprema Nº 153797 de fecha 01 de julio de 1970 y el expediente de dotación Nº 17157, subsanando los vicios de nulidad relativa, disponiendo asimismo que vía conversión otorgue nuevo título ejecutorial individual a favor de Carlos Alberto Vargas Melgar sobre el predio San Carlos con una superficie de 1.292,0850 ha., finalmente adjudicar la superficie excedente de 175,4176 ha., a favor de Carlos Alberto Vargas Melgar sobre el predio San Carlos.
Posteriormente, habiéndose notificado con la Resolución Suprema impugnada a Eliceo Chaurara Mapaquine en fecha 15 de septiembre de 2010, en su calidad de Corregidor del Sindicato Agrario campesino Comunidad Cernandez, a través de memorial de fs. 71 a 74 de obrados, presenta demanda contencioso administrativa impugnando la misma, en contra de Juan Evo Morales Ayma Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Nemesia Achacollo Tola Ministra de Desarrollo Rural y Tierras.
CONSIDERANDO: Que, el demandante acude a esta instancia jurisdiccional en la vía contencioso administrativa a fin de que se declare probada la demanda y se disponga la nulidad de la Resolución Suprema recurrida; argumentando que la Resolución Suprema Nº 03599 de 20 de agosto de 2010, ordena emitirse titulo ejecutorial individual a favor de Carlos Alberto Vargas Melgar sobre el predio "San Carlos" en una superficie de 1292,0850 ha; dotar a favor del Sindicato Agrario Campesino Comunidad Cernandez la extensión de 475,2595 ha., y adjudicar la superficie de 175,4176 ha., a favor de Carlos Alberto Vargas Melgar, totalizando para el mismo la superficie de 1.467,5026 ha.
Que, la Resolución no aplica lo dispuesto por el artículo 43 de la Ley Nº 1715 y 86 de Reglamento anterior, ratificado por el artículo 107 del Reglamento actual, dándose preferencia a la adjudicación por encima de la dotación, a la propiedad privada antes que a la colectiva, adjudicándole el área en conflicto correspondiente de 175,4176 ha., a favor del predio "San Carlos", haciéndole ver como una superficie excedente, cuando en realidad esa superficie le corresponde a la comunidad ya que en ese sector pasta el ganado de la comunidad y siempre fué ocupado por ésta.
Continúa señalando el demandante que, independientemente de que el saneamiento sea sobre una propiedad individual o colectiva, tiene por finalidad corregir los actos ilegales e irregulares que se cometieron por el ex Consejo Nacional de Reforma Agraria y perfeccionar el derecho de propiedad o de posesión; sin embargo; el saneamiento ejecutado por funcionarios del INRA, no hace otra cosa que volver a esos viejos tiempos, ya que en caso del predio "San Carlos", solo se contaba con 314 cabezas de ganado vacuno, mientras que la Ficha Catastral habla de 638 cabezas de ganado, con diferentes marcas que pastan en el predio "San Carlos", 60 caballares sin marca y 60,0000 ha., de pasto cultivado que no existen. Que, al realizar la Ficha Catastral se incorporó fotografías que no muestran el tipo o tipos de marcas de ganado vacuno, asimismo, se consignó una cantidad de ganado inexistente, de acuerdo a la confrontación con la certificación expedida por la Policía Rural y Fronteriza del Beni y del SENASAG, irregularidad que fué denunciada oportunamente mediante memorial de fecha 9 de febrero de 2004, que en lugar de disponer una inspección ocular para la verificación de la denuncia; se desestima esta, mediante auto de 03 de marzo de 2004 en franca inobservancia del articulo 239 y 240 del anterior Reglamento.
Que, se efectuó la mensura del predio "San Carlos", sin haber dado cumplimiento a las normas técnicas aprobadas por la dirección Nacional del INRA, misma que señala en lagunas el mojón debe estar ubicado a 50 metros de la orilla; sin embargo; si efectuamos una revisión técnica desde la orilla de la laguna hasta los mojones mensurados debe existir mas de 200 metros, de donde resulta que el área inundadiza debe arrojar una superficie de más de 100,0000 ha.
Otra irregularidad, señala el demandante es el no haberse pronunciado a la observación de la ETJ y luego de 5 años, vulnerando el artículo 43 del Reglamento de la Ley Nº 3545 se emite una Resolución Suprema que vulnera los derechos otorgados por la Constitución y la Ley Agraria.
Asimismo, el memorial de 9 de febrero de 2004 desestimado por el informe de 2 de marzo y el auto de 3 de marzo de 2004, observando que existe un nuevo plano donde aparece una zona inundadiza de la laguna, reduciendo la tierra fiscal de 295,0000 ha., a 213,7590 ha., siendo que esta figura es inexistente en la ley.
La falta de notificación con el auto de desestimación de la denuncia de 03 de marzo de 2004, acarrea la nulidad de todo lo actuado posteriormente, por cuanto se está coartando el derecho a usar el recurso que franquea la propia ley que en su artículo 50-I del Reglamento de la Ley Nº 1715, concordante con el articulo 76 num. I del actual Reglamento agrario, es claro al prever que, "son recurribles todos los actos administrativos que afecten, lesionen o pudieran causar perjuicio a los derechos..."; sin embargo, no hubo notificación con el auto de referencia para usar algún recurso.
Que, en atención a los argumentos expuestos el recurrente solicita se declare probada la demanda, disponiendo la nulidad de la Resolución Suprema Nº 03599 y la dotación a favor de la Comunidad Indígena Cernandez, la extensión declarada fiscal y en sobreposicion en la superficie de 213,7591 ha.
CONSIDERANDO: Que, una vez admitida la demanda a través de Auto de 29 de noviembre de 2010 cursante a fs. 83 y vta., se corre en traslado con la misma a los demandados; una vez efectuadas dichas citaciones a quienes corresponde. A través de memorial de fs. 112 a 114 de obrados, Carlos Alberto Vargas Melgar, se apersona en su calidad de tercero interesado, argumentando que se pretende hacer creer sobre la existencia de un proceso de saneamiento viciado de nulidad, por reconocerse el legítimo derecho sobre una propiedad individual que cumple la FES y data de más de 43 años.
Que, el artículo 43 de la Ley Nº 1715 fija las preferencias para acceder a la dotación, situación que pretende confundir, pues este articulo se refiere a tierras fiscales a ser dotadas o adjudicadas de forma posterior al saneamiento y no puede ser considerada dentro del trámite de saneamiento en el cual se está regularizando y perfeccionando el derecho propietario.
Que, el artículo 266 del Reglamento Agrario, no es aplicable puesto que dentro el saneamiento no se han cometido hechos irregulares o actos fraudulentos y que tampoco se han demostrado dentro de las pericias de campo, participó como control social el señor Eliceo Chaurara Mapaquine, como Corregidor en esa época, por lo que tuvo toda la oportunidad de demostrar su disconformidad, presentar sus observaciones o denuncias y sin embargo no hubo ninguna de ellas.
Que, durante las pericias de campo se registro para la comunidad 25,0000 ha., de sembradíos, demostrando actividad solo agrícola, por lo que no se puede argumentar que se ha dado preferencia a una adjudicación sobre un área en la que supuestamente pasta ganado de la comunidad, tampoco se puede alegar trabajos u ocupación de esta superficie puesto que el predio San Carlos, siempre ha estado alambrado en sus límites y en el área siempre han existido mejoras que han sido realizadas desde su anterior propietario; es decir; que ha existido y se ha cumplido al 100% la FES en el área en conflicto y en toda la propiedad, aspecto que ha sido reconocida por la Evaluación técnica Jurídica Nº 003/2004 en sus variables generales y que la misma en su punto 5 indica de manera textual: "Durante la realización de las pericias de campo en la Comunidad Cernandez, no se pudo evidenciar residencia o mejoras realizadas por los comunarios en el área de sobreposicion".
Manifiesta el demandante que el titulo emitido a favor de su propiedad es mucho mas antiguo, lo que significa que la comunidad recientemente pretende arrebatarme una fracción sobre mi fundo, lo que se convertiría en una posesión ilegal.
La solicitud de saneamiento de la Comunidad, indica que son dueños de 375,2614 ha., sin embargo, en campo se extienden al doble de su superficie.
El corregidor de la comunidad Cernandez no puede alegar y observar la cantidad de ganado vacuno de las fichas de campo, ya que el mismo, estuvo en el conteo de las cabezas de ganado, por lo tanto si fuera cierto lo que hoy pretende alegar, por que no hizo sus observaciones en los documentos de campo. Por otra parte, para el supuesto de que solo hubieran exitido 314 cabezas de ganado vacuno, esta cantidad demuestra el cumplimiento de la FES sobre el 100%.
En relación al área inundadiza a la que se hace referencia, afirma que no se le ha favorecido con el reconocimiento de estas aéreas.
La falta de notificación con el informe y auto de desestimación no puede acarrear la nulidad de lo actuado como mal interpreta la parte recurrente, ya que el articulo 76 parágrafo I es claro al indicar que: "Son recurribles todos los actos administrativos que afecten, lesionen o pudiesen causar perjuicio a los derechos subjetivos o intereses legítimos de las personas y que impidan la prosecución del tramite, sin resolver el fondo de la cuestión planteada".
En virtud a los fundamentos legales y técnicos expuestos Carlos Alberto Vargas Melgar, solicita que se mantenga en su integridad la Resolución Suprema Nº 03599 de 20 de agosto de 2010 y que se declare improbada la demanda presentada por el representante de la comunidad.
CONSIDERANDO: Que, el Director Nacional del INRA en representación del demandado Juan Evo Morales Ayma Presidente Constitucional del Estado Plurinacional, a través de memorial de fs. 119 a 122 de obrados, responde a la demanda presentada con los siguientes argumentos:
En relación al área inundadiza que inicialmente no existía con el afán del INRA de favorecer al propietario del predio San Carlos, se aclara que de la revisión de los planos de obrados, el plano inicial señala una superficie a consolidar de 1.476,5026 ha., misma que se mantiene en el plano definitivo que forma parte de la resolución impugnada, sin que haya favorecido al predio Sam Carlos, señalando que el proceso de saneamiento responde a etapas que arrojan como resultado una determinada superficie y no resulta a una discrecionalidad de quien la elabora sino de varias etapas que guardan la debida coherencia y relación.
La verificación que se dispuso de los puntos en conflicto fue con el ánimo de llegar a una eventual conciliación, entre el propietario y los representantes de los predios de San Carlos y la Comunidad de Cernandez, en estricto cumplimiento al art. 18 numeral 9) del D. S. 25763, que señala entre las atribuciones del INRA la de promover la conciliación de conflictos emergentes de la posesión y del derecho de la propiedad agraria, sin embargo la parte demandante no asistió, por lo que no se pudo llegar a una eventual conciliación entre partes.
El nuevo conteo de ganado, no correspondía puesto que el mismo ya se verifico en campo, durante la realización de las pericias, por lo que no corresponde la realización de una nueva verificación de ganado que ya fue contado, así lo interpreta la Sentencia Agraria Nacional S1ª Nº 03/2009, en la que valoro correctamente la realización de una nueva inspección en el predio, vulnerándose el principio de preclusión al haberse ya efectuado la verificación del predio y sus mejoras en la etapa correspondiente.
De la revisión de la ficha técnica del predio San Carlos, cursante a fs. 270 de los antecedentes del proceso de saneamiento, se evidencia que durante la realización de las pericias de campo se constato la existencia de 638 cabezas de ganado con diferentes marcas; sin embargo, el demandante señala, que en predio únicamente se cuenta con 314 cabezas de ganado, lo que representa un total de 1570,0000 Ha., tomando en cuenta las 5 ha. por cabeza de ganado estipuladas en la ley de Reforma Agraria, es decir, solo con esta cantidad de ganado se sobrepasa la superficie que actualmente se reconoce a favor de Carlos Alberto Vargas Melgar.
Respecto de la supuesta contradicción al señalar que el predio Comunidad Indígena Cernandez, acredito la legalidad de su posesión, pero , sin embargo solo se les reconoce la superficie de 475,2595 ha., dando preferencia a la adjudicación por encima de la dotación, se establece que nunca se desconoció la legalidad de la posesión sobre el predio "Comunidad Indígena Cernandez", misma que se acredito por los diferentes medios legales establecidos; sin embargo, se valoro correctamente a través de los diferentes informes la superficie en la que efectivamente corresponde reconocer el derecho, aplicando el articulo 176 de D. S. 25763 parágrafos II y III que señalan: que en caso de sobreposicion de derechos se acumularan los antecedentes a fín de su análisis y resolución simultáneos considerando el cumplimiento de la FES, que para efectos de la resolución del conflicto se considera prioritariamente el orden de procesos titulados, procesos agrarios en trámite, posesiones legales, siendo que en el presente caso se evidencia que el antecedente del predio San Carlos es anterior al de la Comunidad Cernadez y que en el área del conflicto no se pudo constatar mejoras introducidas por esta.
En cuanto a la preferencia de la dotación en relación a la adjudicación, éstas se aplican dentro de un proceso de distribución de tierras fiscales, según el artículo 42 de la Ley Nº 1715 y no dentro de un proceso de saneamiento en el que debe primar el efectivo cumplimiento de la FES.
En ningún momento se causo indefensión hacia su persona en representación de la Comunidad Cernandez, toda vez que conforme a derecho se planteó en su oportunidad el correspondiente Recurso de Revocatoria y Jerárquico, los cuales fueron valorados y rechazados por no tener los argumentos y el respaldo legal necesario que acredite su derecho propietario sobre el área en conflicto, habiéndose agotado la vía administrativa conforme norma expresa.
Al solicitar se declare probada la demanda y se reconozca a favor de la Comunidad Cernandez la superficie declarada tierra fiscal en sobreposición con el predio "San Carlos", se puede advertir que no existe disposición alguna que resuelva o haya resuelto en su momento declararse tierra fiscal el área en conflicto, tal consideración de tierra fiscal resulta del proceso de saneamiento desarrollado en cada predio al identificarse una superficie sin cumplimiento de la FES, en el presente caso ésto no ocurre, ya que se evidenció el efectivo cumplimiento de la FES en un 100% de la superficie mensurada del predio San Carlos.
En atención de toda la argumentación descrita, el Director Nacional a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria solicita se tenga presente lo expuesto en la demanda.
CONSIDERANDO: Que, Nemesia Achacollo Tola, Ministra de Desarrollo Rural y Tierras, responde a la demanda presentada a través de memorial cursante a fs. 150 a 151 y vta., argumentando que en relación a que supuestamente se hizo aparecer en el plano del predio "San Carlos", un área inundadiza que inicialmente no existía con el afán de favorecer al propietario del predio, señala que de la revisión de antecedentes, se tiene que el plano inicial señala una superficie a consolidar de 1.476,5026 ha., superficie que se mantiene en el plano definitivo que forma parte de la Resolución Suprema hoy impugnada y que cursa en obrados que pide se tenga como prueba pre constituida.
Respecto de que curiosamente se hubiese dispuesto una nueva verificación de los puntos en conflicto pero no se dispuso una nueva verificación del ganado existente en el predio, señala que el art. 18 numeral 9) del D. S. 25763, vigente en su oportunidad, concordante con el articulo 17 numeral 9) de la Ley Nº 3545 que establecen que entre las atribuciones del INRA está la de promover la conciliación de conflictos emergentes de la posesión y del derecho de la propiedad agraria, evidenciándose que el demandante no asistió a ninguna de las audiencias de conciliación señaladas. En cuanto a que debería de realizarse un nuevo conteo de ganado, la norma establece que no se puede retrotraer el procedimiento que ya ha pasado a otra etapa y la existencia de ganado fue verificado en campo durante la realización de las pericias de campo.
Respecto de que en el predio solo existirían 314 cabezas de ganado y no las 638 que se consigno en la ficha catastral, señala que conforme lo que dispone la Ley de Reforma Agraria, respecto de que por cada cabeza de ganado corresponde 5 ha., incluso con las 314 cabezas de ganado, se sobrepasa la superficie actualmente adjudicada al señor Carlos Alberto Vargas Melgar.
En cuanto a la supuesta irregularidad de que la Resolución Suprema impugnada señala que el predio "Comunidad Indígena Cernandez" acredito la legalidad de su posesión; sin embargo; solo se les reconoce la superficie de 475,2595 ha., dando preferencia a la adjudicación por encima de la dotación, a la propiedad individual antes que a la colectiva, señala que los antecedentes agrarios del predio San Carlos, darán del 24 de marzo de 1971, en tanto que el titulo ejecutorial de la comunidad Cernandez data de 12 de junio de 1992, habiéndose evidenciado además que en el área en conflicto no se pudo constatar residencia o mejoras introducidas por la Comunidad Cernandez y por el cumplimiento de la FES en un 100% por parte del predio San Carlos.
En cuanto a las preferencias que hace referencia el demandante, respecto de la dotación en relación a la adjudicación, corresponde aclarar que estas se aplican dentro de un proceso de distribución de tierras, según al artículo 42 de la Ley Nº 1715 mismo que no se aplica dentro de un proceso de saneamiento, donde prima el efectivo cumplimiento de la FES.
La demanda afirma que se vulnero el derecho a la defensa en el entendido de que el memorial de 09 de febrero de 2004 cursante a fs. 332 y 333 de los antecedentes del proceso de saneamiento, fue desestimado por informe de fecha 02 de marzo de 2004 de fs. 335 y 336 de los antecedentes del proceso de saneamiento agrario y Auto de 03 de marzo de 2004 cursante a fs. 337, mismos que no fueron notificados a su persona, no pudiendo usar ningún recurso franqueado por Ley, a lo que la demanda señala que existen medios legales de defensa para hacer valer sus derechos en su debido momento y no cuando los plazos han precluido y se tiene una Resolución Suprema.
Al solicitar el demandante se declare probada la demanda y se reconozca a favor del Sindicato Agrario Campesino Comunidad Cernandez la superficie declarada tierra fiscal en sobreposicion con el predio San Carlos, no es correcto señalar que la superficie identificada en sobreposicion haya sido declarada fiscal toda vez que no existe disposición alguna que en su momento haya resuelto declararse tierra fiscal el área en conflicto, toda vez que la misma resulta del proceso de saneamiento desarrollado en cada predio, identificándose superficies sin cumplimiento de la FES, hecho que en el presente caso no ha ocurrido, ya que se evidencio el cumplimiento de la FES en un 100% sobre el área mensurada del predio San Carlos.
En atención a los argumentos precedentes la codemandada solicita se declare improbada la demanda contencioso administrativa, interpuesta por Eliceo Chaurara Mapaquine, impugnando la Resolución Suprema Nº 03599 de 20 de agosto de 2010.
CONSIDERANDO: Que, estando cumplidos los pasos procesales se pasa a resolver el caso sub lite, que el artículo 43 de la Ley Nº 1715 señala "Las tierras fiscales serán dotadas y adjudicadas de acuerdo a su vocación de uso...", determinándose de esta manera que para la aplicación del artículo de referencia debe existir una declaración previa de Tierra Fiscal Disponible, que se identificara a la conclusión del proceso de saneamiento, hecho que no se ha dado en el área del conflicto.
Con relación al artículo 86 del Reglamento anterior sub sección III del D.S. Nº 25763, se tiene que la dotación será preferente en primer orden a favor de pueblos y comunidades que residan en el lugar y no posean las preferencias legales, determinándose de esta manera que el citado artículo 86, se encuentra referido al procedimiento de dotación en tierras previamente declaradas fiscales, por lo que no es aplicable al presente caso, al no contar con la declaración de Tierras Fiscales Disponibles y esta declaración será como producto del proceso de saneamiento de la propiedad agraria. Asimismo, el artículo 107 del actual Reglamento Agrario, también está referido a las preferencias legales, al igual y en concordancia con el artículo 86 del Reglamento anterior, por lo tanto, el mencionado artículo tampoco es aplicable a momento de la ejecución del proceso de saneamiento, sino posteriormente a la declaratoria de Tierra Fiscal.
Con relación al área en conflicto que tiene una superficie de 175,4176 has., revisados los actuados del proceso de saneamiento de la comunidad Cernandez, concretamente la Ficha Catastral que cursa a fs. 101 y vta. de antecedentes del saneamiento, se evidencia el cumplimiento de la Función Social, sobre una superficie declarada de 375,2614 ha.; sin embargo en el plano predial de fs. 157 de antecedentes del saneamiento, presenta una superficie mensurada de 726,4277 has., superficie que comprende inclusive el área en conflicto, corroborada en el ítem de observaciones de la ficha catastral donde se consignan todas las mejoras que tiene la comunidad, en la totalidad del predio de referencia.
Con respecto a la ficha catastral del predio San Carlos de fs. 270 y vta. de los antecedentes del proceso de saneamiento, señala la existencia de 638 cabezas de ganado vacuno y 60 caballares entre otros que de acuerdo a la ficha técnica de fs. 382 de antecedentes del saneamiento, se demuestra el cumplimiento de la Función Económico Social, sobre la superficie mensurada de 1467, 5026 has. aún con las 314 cabezas de ganado como afirma el demandante, sobre la superficie de su propiedad titulada de 1.266,0850 has. de acuerdo al título ejecutorial que correspondía al padre de Carlos Alberto Vargas Aquino y no así en las 175,4176 has. en conflicto, no resuelto entre partes.
Que, con relación al área inundadiza no debe estar contemplada en la mensura de los predios de San Carlos y comunidad Cernandez, por tratarse de una servidumbre ecológico legal y de necesidad pública, de uso colectivo, que se constituye en un recurso natural de propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano, de conformidad a los Arts. 348-I, 349-I y 373-I de la Constitución Política del Estado.
Que, por otra parte, de una revisión de los actuados, se evidencia con claridad, que existen argumentos y respaldo de orden legal que fueron vulnerados en la Evaluación Técnica Jurídica (ETJ) de fecha 23 de septiembre de 2004, cursante de fs. 386 a 401 de antecedentes del saneamiento, ya que en las pericias de campo la Comunidad Cernandez presentó DECLARACIÓN JURADA DE POSESIÓN PACIFICA DEL PREDIO comunidad indígena Cernandez ,que data del año 1962 cursante a fs. 99 de antecedentes del saneamiento, asimismo en pericias de campo la comunidad se presenta en calidad de poseedor legal, tal como se demuestra en la ficha catastral a fs. 101 y vta,; sin embargo; en gabinete se IDENTIFICAN TITULOS EJECUTORIALES EN LO PROINDIVISO, de la comunidad Cernandez.
De igual manera la ETJ no guarda relación con los datos de la ficha catastral, por que se emite una RESOLUCION SUPREMA CONVALIDATORIA, propia para quienes acreditaron TÍTULOS de propiedad, en sujeción a los artículos 218 inciso b) y 220 del Reglamento.
Que, con referencia a los títulos ejecutoriales en lo proindiviso, corresponde emitir Resolución Suprema Anulatoria, por cuanto los titulares de este expediente no se presentaron incumpliendo la función social, conformes artículos 218 inciso d) y 222 del Reglamento.
Que, se ha demostrado que la Comunidad Cernandez ha acreditado su posesión legal, de conformidad al artículo. 2 de la Ley N° 1715 y artículo 164 del Reglamento actual de la Ley Nº 1715, por lo que le corresponde la Dotación y Titulación sobre la totalidad del predio, conforme a notificación
CONSIDERANDO: Que, se debe establecer que las irregularidades contenidas en la ETJ, fueron objeto del Recurso de Revocatoria de fecha 18 de abril de 2005, cursante de fs. 433 a 435 vta. de antecedentes del saneamiento, rechazando el recurso interpuesto, sin pronunciarse sobre las irregularidades planteadas a la ETJ. en la Resolución Administrativa N° RES-ADM-016/2005 de 3 de mayo de 2005, que cursa de fs. 456 a 457, interponiéndose Recurso Jerárquico por parte de los demandantes en fecha de 10 de junio de 2005, cursante de fs. 462 a 464, Recurso que también fue rechazado, sin ninguna mención de lo denunciado en la Resolución Administrativa N° 209/2005 de 15 de junio de 2005, cursante de fs. 469 a 472 de antecedentes administrativos.
Que, se debe considerar que ambos recursos fueron planteados en forma y término oportuno conforme a los artículos 60 a 65 del anterior Reglamento contenido en el D.S. 25763, por lo que al no existir pronunciamiento por parte del INRA, se ha infringido el artículo 24 de la Constitución Política del Estado y artículo 3 inc. i) del Reglamento actual a la Ley N° 1715, provocando manifiesta indefensión en la parte demandante y conculcando su derecho a la defensa, previsto constitucionalmente por el artículo 115-II de la Constitución Política del Estado, máxime si se considera la arbitraria adjudicación del área en conflicto a favor de la propiedad San Carlos, en contradicción con los artículos 2 de la Ley N° 1715; 160 y Disposición Transitoria Primera del Reglamento actual a la Ley N° 1715, este último dispone que, "los procedimientos de saneamiento en curso que se encuentren pendientes de firma de Resoluciones Finales de Saneamiento, cuanto exista denuncia o indicio de duda fundada sobre sus resultados, serán de revisión de oficio por el INRA, para garantizar la legalidad del procedimiento desarrollado y la correcta verificación de la función social o de la función económica social; estableciendo los medios más idóneos para su cumplimiento".
Considerando además que el artículo 3 inc.d) del Reglamento a la Ley N° 1715 modificado por la Ley N°3545, establece que en caso de conflicto prevalecerá la Función Social respecto de la Función Económico Social y el bienestar e interés colectivo al bienestar individual.
Que, posteriormente el Informe de adecuación de fecha 6 de marzo de 2009, cursante de fs. 489 a 491 de antecedentes del saneamiento, no consideró las irregularidades presentadas en el proceso de saneamiento, específicamente la notificación hecha en "tablero" del INRA-Beni en fecha 2 de marzo de 2004, que cursa a fs. 377 de antecedentes del saneamiento, para la toma de fotografías de las mejoras en el predio en conflicto, autorizada por el Director del INRA Beni, cursante a fs. 376 de antecedentes de saneamiento , que disponía TOMAR NUEVAS FOTOGRAFIAS DE LOS VERTICES EN CONFLICTO PREVIA COORDINACION CON LA COMUNIDAD DE CERNANDEZ, que en los hechos se llevó a cabo UNILATERALMENTE sin la participación de los demandantes, actuado que definía la situación sobre el área en conflicto plasmado en la ETJ.
Conforme la Sentencia Agraria Nacional N°22/2010 de fecha 20 de septiembre de 2010 y Sentencia Agraria Nacional S2a N° 5/2004.
CONSIDERANDO : Que, en mérito a lo señalado se establece fehacientemente la comprobación legal de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la parte demandante en su memorial de demanda, correspondiendo deferir lo impetrado en atención a los principios del Derecho y la Justicia aplicados a la materia Agroambiental.
POR TANTO: La Sala Primera Liquidadora del Tribunal Agroambiental, administrando justicia en única instancia, en virtud de la jurisdicción y competencia otorgada por los artículos 7, 186 y 189 num -3) de la Constitución Política del Estado, artículo 12-I de la Ley 212, artículo 36 num.3 y 68 de la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria modificada por la Ley 3545 de Reconducción Comunitaria de la Reforma Agraria y artículos 11, 12 y Disposición Transitoria Octava de la Ley de Organización Judicial Nº 025, falla declarando PROBADA la demanda Contencioso Administrativa cursante de fs. 71 a 74 de obrados y subsanación de fs.82, interpuesta por Eliceo Chaurara Mapaquine, en representación legal de LA COMUNIDAD INDIGENA CERNANDEZ, en contra del Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia y la Ministra de Desarrollo Rural de Tierras, consiguientemente NULA EN PARTE la Resolución Suprema Nº 03599 de 20 de agosto de 2010, SOLO CON RESPECTO AL PUNTO 4, que adjudica la superficie (AREA EN CONFLICTO) a favor de Carlos Alberto Vargas Melgar, manteniéndose firme y subsistente los demás aspectos contemplados en dicha Resolución, por lo que en aplicación de la Disposición Transitoria Primera, del D.S.N° 29215, el Instituto Nacional de Reforma Agraria deberá verificar el cumplimiento de la Función Social por parte de la comunidad de Cernandez y/o Función Económico Social por parte de Carlos Alberto Vargas Melgar, en el área en conflicto, a efectos de dirimir el derecho propietario, considerando el respeto al derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo donde las garantías constitucionales y el debido proceso sean transparentes
Una vez notificadas las partes con la presente Sentencia, devuélvase los Antecedentes Administrativos remitidos por el Instituto Nacional de Reforma Agraria, en el plazo máximo de 30 días, debiendo quedar en su lugar, fotocopias legalizadas con cargo al INRA.
Es de voto disidente la Magistrada Dra. Isabel Ortuño Ibañez.
Regístrese y Notifíquese.
Fdo.
Magistrada Sala Liquidadora Primera Dra. Lidia Chipana Chirinos
Magistrado Sala Liquidadora Primera Dr. Mario Pacosillo Calsina
DISIDENCIA
La suscrita magistrada de la Sala Primera Liquidadora del Tribunal Agroambiental, formula su disidencia con los fundamentos del Proyecto de la Sentencia Nacional Agroambiental relativa a la causa, con base en el primer proyecto formulado y según los siguientes criterios.
VISTOS: La Demanda Contencioso Administrativa cursante a fojas 71 a 74 interpuesta por Eliceo Chaurara Mapaquine como corregidor de la Comunidad Indígena "Cernández" y complementación cursante a fojas 82, en contra de Juan Evo Morales Ayma Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Nemesia Achacollo Tola Ministra de Desarrollo Rural y Tierras, impugnando la Resolución Suprema Nº 03599 de 20 de agosto de 2010, y;
CONSIDERANDO: Que, a través de Resolución Suprema Nº 03599 de 20 de agosto de 2010 cursante a fojas 12 a 16, se resuelve anular los Títulos Ejecutoriales Proindivisos Nº PT0086943 al PT0086967 y Título Ejecutorial Individual PT0086968 con antecedente en el Auto de Vista de fecha 22 de junio de 1976 y el expediente de consolidación y dotación Nº 38351 al haberse establecido vicios de nulidad relativa e incumplimiento de la función social del predio denominado "Comunidad Cernández", otorgado a favor de Ormando Vaca Justiniano y otros con la superficie de 375,2614 ha, y a favor del Ministerio de Educación y Cultura (área escolar) con la superficie de 0,9000 ha, respectivamente, ubicados en el cantón San Javier, sección Primera, provincia Cercado del departamento del Beni.
Al mismo tiempo, la Resolución Suprema de referencia resuelve dotar a favor del Sindicato Agrario Campesino Comunidad Cernández, el predio "Comunidad Indígena Cernández" clasificado como propiedad comunaria con actividad otros, con una superficie de 475,2595 ha; Anular el Título Ejecutorial Individual Nº 428810 con antecedente en la Resolución Suprema Nº 153797 de fecha 01 de julio de 1970 y el Expediente de Dotación Nº 17157, subsanando los vicios de nulidad relativa, disponiendo asimismo que vía conversión se otorgue nuevo Título Ejecutorial Individual a favor de Carlos Alberto Vargas Melgar sobre el predio denominado "San Carlos" con la superficie de 1.292,0850 ha; finalmente, adjudicar la superficie excedente de 175,4176 ha, a favor de Carlos Alberto Vargas Melgar sobre el predio "San Carlos".
Posteriormente, habiendo sido notificada la Resolución Suprema Nº 03599 de 20 de agosto de 2010 en fecha 15 de septiembre de 2010, Eliceo Chaurara Mapaquine Corregidor del Sindicato Agrario Campesino Comunidad Cernández, a través de memorial de fojas 71 a 74 de obrados, presenta demanda contencioso administrativa impugnando la misma, en contra de Juan Evo Morales Ayma Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Nemecia Achacollo Tola Ministra de Desarrollo Rural y Tierras.
CONSIDERANDO: Que el demandante acude a esta instancia jurisdiccional en la vía contenciosa administrativa a fin de que se declare probada la demanda y se disponga la nulidad de la Resolución Suprema recurrida, manifestando lo siguiente:
La Resolución Suprema Nº 03599 de 20 de agosto de 2010 ordena emitirse Título Ejecutorial Individual a favor de Carlos Alberto Vargas sobre el predio "San Carlos" en una superficie de 1.292,0850 ha; dotar a favor del Sindicato Agrario Campesino Comunidad "Cernández" la extensión de 475,2595 ha, y adjudicar la superficie de 175,4176 ha, a favor del predio "San Carlos", totalizando para el mismo la superficie de 1.467,5026 ha, a favor de Carlos Alberto Vargas Melgar.
La resolución no aplica lo dispuesto por el artículo 43 de la Ley Nº 1715 y 86 del reglamento anterior, ratificado por el artículo 107 del reglamento actual, dándose preferencia a la adjudicación por encima de la dotación, a la propiedad privada antes que a la colectiva, adjudicándole el área en conflicto correspondiente a 175,4176 ha, a favor del predio "San Carlos", haciéndole ver como una superficie excedente, cuando en realidad esa superficie le corresponde a la comunidad ya que en ese sector pasta el ganado de la comunidad y siempre fue ocupado por ésta.
Independientemente de que el saneamiento sea sobre una propiedad individual o colectiva, tiene como finalidad corregir los actos ilegales e irregulares que se cometieron por el ex Consejo Nacional de Reforma Agraria y perfeccionar el derecho de propiedad o de posesión; sin embargo, el saneamiento ejecutado por funcionarios del INRA , no hace otra cosa que volver a esos viejos tiempos, ya que en el caso del predio "San Carlos" sólo se contaba con 314 cabezas de ganado vacuno, mientras que la ficha catastral habla de 638 cabezas de ganado con diferentes marcas que pastan en el predio "San Carlos", 60 caballares sin marca y 60,0000 ha, de pasto cultivado que no existen. Al realizar el levantamiento de la Ficha Catastral se incorporó fotografías que no muestran el tipo o tipos de marcas del ganado vacuno; asimismo, se consignó una cantidad de ganado inexistente, de acuerdo a la confrontación con la certificación expedida por la policía rural y fronteriza del Beni y del SENASAG, irregularidad que fue denunciada oportunamente mediante memorial de fecha 09 de febrero de 2004, que en lugar de disponer una inspección ocular para la verificación, a través de auto de 03 de marzo de 2004 desestima la denuncia en franca inobservancia del artículo 239 y 240 del anterior reglamento.
Se ha efectuado la mensura del predio "San Carlos", sin haber dado cumplimiento a las normas técnicas aprobadas por la Dirección Nacional del INRA, misma que señala que en lagunas el mojón debe estar ubicado a 50 mts. de la orilla; sin embargo, si efectuamos una revisión técnica desde la orilla de la laguna hasta los mojones mensurados debe existir más de 200 mts., de donde resulta que el área inundadiza debe arrojar una superficie de más de 100 ha.
Otra irregularidad, es el no haberse pronunciado a la observación de la ETJ y luego de 5 años, vulnerando lo dispuesto por el artículo 43 del Reglamento de la Ley Nº 3545 se emite una Resolución Suprema que vulnera los derechos otorgados por la Constitución y la Ley Agraria.
Asimismo, al memorial de 09 de febrero de 2004 desestimado por Informe de 02 de marzo de 2004 y Auto de 03 de marzo de 2004, observando que existe un nuevo plano donde aparece una zona inundadiza de la laguna, reduciendo la tierra fiscal de 295 ha, a 213,759 ha, siendo que ésta figura es inexistente en la ley.
La falta de notificación con el auto de desestimación de la denuncia de 03 de marzo de 2004, acarrea la nulidad de todo lo actuado posteriormente por cuanto se está coartando el derecho a usar el recurso que franquea la propia ley que en su artículo 50 parágrafo I del Reglamento de la Ley Nº 1715 concordante con el artículo 76 numeral I del actual reglamento agrario, es claro al decir: "Son recurribles todos los actos administrativos que afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a los derechos..."; sin embargo, no hubo notificación con el auto de referencia para usar algún recurso.
Que, en atención a los argumentos expuestos el recurrente solicita se declare probada la demanda, disponiendo la nulidad de la Resolución Suprema Nº 03599 y la dotación a favor de la Comunidad Indígena "Cernández", la extensión declarada fiscal y en sobreposición en la superficie de 213,7591 ha.
CONSIDERANDO: Que una vez admitida la demanda a través de Auto de 29 de noviembre de 2010 cursante a fojas 83 y vuelta, disponiendo se corra en traslado con la misma a los demandados y una vez efectuadas las citaciones correspondientes, a través de memorial de fojas 112 a 114 de obrados y vuelta, Carlos Alberto Vargas Melgar contesta a la demanda en calidad de tercero interesado con los siguientes argumentos:
Se pretende hacer creer la existencia de un proceso de saneamiento viciado de nulidad por reconocerse el legítimo derecho sobre una propiedad individual que cumple la FES y data de más de 43 años.
El artículo 43 de la Ley Nº 1715 fija las preferencias para acceder a la dotación, situación que pretende confundir, pues este artículo se refiere a tierras fiscales a ser dotadas o adjudicadas de forma posterior al saneamiento y no puede ser considerada dentro del trámite de saneamiento en el cual se esta regularizando y perfeccionando el derecho propietario.
El artículo 266 del reglamento agrario no es aplicable puesto que dentro del saneamiento no se han cometido hechos irregulares o actos fraudulentos y que tampoco se han demostrado; dentro de las pericias de campo participó como control social el Sr. Eliceo Chaurara Mapaquine, quien era Corregidor en esa época, por lo que tuvo toda la oportunidad de demostrar su disconformidad, presentar sus observaciones o denuncias y sin embargo no hubo ninguna de ellas.
Durante las pericias de campo se registró para la comunidad 25 ha, de sembradíos, demostrando actividad solamente agrícola, por lo que no se puede argumentar que se ha dado preferencia a una adjudicación sobre un área en la que supuestamente pasta ganado de la comunidad. No se puede alegar trabajos u ocupación de esta superficie puesto que el predio "San Carlos", siempre ha estado alambrado en sus límites y en el área siempre han existido mejoras que han sido realizadas desde su anterior propietario, es decir, que ha existido y se ha cumplido al 100% la FES en el área en conflicto y en toda la propiedad, aspecto que ha sido reconocido por la Evaluación Técnico Jurídica Nº 003/2004 en sus variables generales y que la misma en su punto 5 indica de manera textual: "Durante la realización de las pericias de campo en la Comunidad Cernández, no se pudo evidenciar residencia o mejoras realizadas por los comunarios en el área de sobreposición".
Manifiesta el demandante que el título emitido a favor de su propiedad es mucho más antiguo, lo que significa que la comunidad recientemente pretende arrebatarme una fracción sobre mi fundo, lo que se convertiría en una posesión ilegal.
La solicitud de saneamiento de la comunidad Eliceo Chaurara Mapaquine, indica que son dueños de 375,2614 ha, y sin embargo en campo se extienden al doble de su superficie.
El corregidor de la Comunidad Cernández, no puede alegar y observar la cantidad de ganado vacuno de las fichas de campo, ya que él mismo, estuvo en el conteo de las cabezas de ganado, por tanto si fuera cierto lo que hoy pretende alegar, por qué no hizo sus observaciones en los documentos de campo. Por otra parte, para el supuesto de que solo hubieren existido 314 cabezas de ganado vacuno, ésta cantidad demuestra el cumplimiento de la FES sobre el 100%.
En relación al área inundadiza a la que se hace referencia, afirma que no se le ha favorecido con el reconocimiento de éstas áreas.
La falta de notificación con el informe y auto de desestimación no puede acarrear la nulidad de lo actuado como mal lo interpreta la parte recurrente, ya que el artículo 76 parágrafo I es claro al indicar que: "Son recurribles todos los actos administrativos que afecten, lesiones o pudieren causar perjuicio a los derechos subjetivos o intereses legítimos de las personas y que impidan la prosecución del trámite, sin resolver el fondo de la cuestión planteada".
En virtud a los fundamentos legales y técnicos expuestos Carlos Alberto Vargas Melgar, solicita que se mantenga en su integridad la Resolución Suprema Nº 03599 de 20 de agosto de 2010 y que se declare improbada la demanda presentada por el representante de la Comunidad.
CONSIDERANDO: Que, el Director Nacional de INRA en representación del demandado Juan Evo Morales Ayma Presidente Constitucional del Estado Plurinacional, a través de memorial de fojas 119 a 122 de obrados, responde a la demanda presentada con los siguientes extremos:
En relación al área inundadiza que inicialmente no existía con el afán del INRA de favorecer al propietario del predio "San Carlos", se aclara que de la revisión de los planos de obrados, el plano inicial señala una superficie a consolidar de 1.476,5026 ha, misma que se mantiene en el plano definitivo que forma parte de la resolución impugnada, sin que se haya favorecido al predio "San Carlos", señalando que el proceso de saneamiento responde a etapas que arrojan como resultado una determinada superficie y no resulta a una discrecionalidad de quien la elabora sino de varias etapas que guardan la debida coherencia y relación.
La verificación que se dispuso de los puntos en conflicto fue con el ánimo de llegar a una eventual conciliación entre el propietario y representante de los predios "San Carlos" y la Comunidad "Cernández", en estricto cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 18 numeral 9 del D.S. 25763, que señala entre las atribuciones del INRA la de promover la conciliación de conflictos emergentes de la posesión y del derecho de propiedad agraria; sin embargo, la parte ahora demandante no asistió, por lo que no se pudo llegar a una eventual conciliación entre las partes.
El nuevo conteo de ganado, no correspondía toda vez que el mismo ya se verificó en campo durante la realización de las pericias, por lo que no corresponde la realización de una nueva verificación de ganado que ya fue contado, así lo interpreta la Sentencia Agraria Nacional S1ª Nº 03/2009 en la que valoró correctamente la realización de una nueva inspección en el predio, vulnerándose el principio de preclusión al haberse ya efectuado la verificación del predio y sus mejoras en la etapa correspondiente.
De la revisión de la ficha técnica del predio "San Carlos" cursante a fojas 270 de los antecedentes del proceso de saneamiento, se evidencia que durante la realización de las pericias de campo se constató la existencia de 638 cabezas de ganado con diferentes marcas; sin embargo, el demandante señala que en el predio únicamente se cuenta con 314 cabezas de ganado, lo que representa un total de 1.570,000 ha, tomando en cuenta las 5 ha, por cabeza de ganado estipuladas en la Ley de Reforma Agraria, es decir que sólo con esta cantidad de ganado se sobrepasa la superficie que actualmente se reconoce a favor del Sr. Carlos Alberto Vargas Melgar.
Respecto de la supuesta contradicción al señalar que el predio "Comunidad Indígena Cernández" acreditó la legalidad de su posesión, pero que sin embargo sólo se les reconoce la superficie de 475,2595 ha, dando preferencia a la adjudicación por encima de la dotación, se establece que nunca se desconoció la legalidad de la posesión sobre el predio "Comunidad Indígena Cernández", misma que se acreditó por los diferentes medios legales establecidos; sin embargo, se valoró correctamente a través de los diferentes informes la superficie en la que efectivamente corresponde reconocer el derecho, aplicando el artículo 176 del D.S. 25763 parágrafos II y III que señalan, que en caso de sobreposición de derechos se acumularán los antecedentes a fin de su análisis y resolución simultáneos considerando el cumplimiento de la FES, y que para efectos de la resolución del conflicto se considerará prioritariamente el orden de procesos titulados, procesos agrarios en trámite y posesiones legales, siendo que en el presente caso se evidencia que el antecedente del predio "San Carlos" es anterior al de la Comunidad Cernández y que en el área del conflicto no se pudo constatar mejoras introducidas por ésta.
En cuanto a la preferencia de la dotación en relación a la adjudicación, éstas se aplican dentro de un proceso de distribución de tierras fiscales, según el artículo 42 de la Ley Nº 1715 y no dentro de un proceso de saneamiento en el que debe primar el efectivo cumplimiento de la FES.
En ningún momento se causo indefensión hacia su persona en representación de la Comunidad Cernández, toda vez que conforme a derecho se planteó en su oportunidad el correspondiente recurso de revocatoria y jerárquico, los cuales fueron valorados y rechazados por no tener los argumentos el respaldo legal necesario y que acredite su derecho propietario sobre el área de conflicto, habiéndose agotado la vía administrativa conforme norma expresa.
Al solicitar se declare probada la demanda y se reconozca a favor de la Comunidad Cernández la superficie declarada tierra fiscal en sobreposición con el predio "San Carlos", se puede advertir que no existe disposición alguna que resuelva o haya resuelto en su momento declararse tierra fiscal el área en conflicto, tal consideración de tierra fiscal resulta del proceso de saneamiento desarrollado en cada predio al identificarse una superficie sin cumplimiento de la FES, en el presente caso esto no ocurre, ya que se evidenció el efectivo cumplimiento de la FES en un 100% de la superficie mensurada del predio "San Carlos".
En atención de toda la argumentación descrita, el Director Nacional a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria solicita se tenga presente lo expuesto en la demanda contencioso administrativa interpuesta.
CONSIDERANDO: Que, Nemesia Achacollo Tola Ministra de Desarrollo Rural y Tierras, responde a la demanda presentada a través de memorial cursante a fojas 150 a 151 y vuelta con los siguientes extremos:
En relación a que supuestamente se hizo aparecer en el plano del predio "San Carlos" un área inundadiza que inicialmente no existía con el afán de favorecer al propietario del predio, señala que de la revisión de antecedentes se tiene que el plano inicial señala una superficie a consolidar de 1.476,5026 ha, superficie que se mantiene en el plano definitivo que forma parte de la Resolución Suprema hoy impugnada y que cursa en obrados y que pide se tenga como prueba preconstituida.
Respecto de que curiosamente se hubiera dispuesto una nueva verificación de los puntos en conflicto pero no se dispuso uno nueva verificación del ganado existente en el predio, señala que el artículo 18 numeral 9) del D.S. Nº 25763 vigente en su oportunidad, concordante con el artículo 17 numeral 9) de la Ley Nº 3545 que establecen que entre las atribuciones del INRA está la de promover la conciliación de conflictos emergentes de la posesión y del derecho de propiedad agraria, evidenciándose que el demandante no asistió a ninguna de las audiencias de conciliación señaladas. En cuanto a que debería realizarse un nuevo conteo de ganado, la norma establece que no se puede retrotraer el procedimiento que ya ha pasado a otra etapa y la existencia de ganado fue verificado en campo durante la realización de las pericias de campo.
Respecto de que en el predio sólo existirían 314 cabezas de ganado y no las 638 que se consignó en la ficha catastral, señala que conforme lo que dispone la Ley de Reforma Agraria, respecto de que por cada cabeza corresponde 5 hectáreas, incluso con las 314 cabezas de ganado, se sobrepasa la superficie actualmente adjudicada al señor Carlos Vargas Melgar.
En cuanto a la supuesta irregularidad de que la resolución suprema impugnada señala que el predio "Comunidad Indígena Cernández" acreditó la legalidad de su posesión, pero que sin embargo sólo se les reconoce la superficie de 475,2595 ha, dando preferencia a la adjudicación por encima de la dotación a la propiedad individual antes que a la colectiva, señala que los antecedentes agrarios del predio "San Carlos", datan del 24 de marzo de 1971, en tanto que el Título Ejecutorial de la Comunidad Cernández data de 12 de junio de 1992, habiéndose evidenciado además que en el área en conflicto no se pudo constatar residencias o mejoras introducidas por la Comunidad Cernández y por el contrario el cumplimiento de la FES en un 100% por parte del predio "San Carlos".
En cuanto a las preferencias a las que hace referencia el demandante, respecto de la dotación en relación a la adjudicación, corresponde aclarar que éstas se aplican dentro de un proceso de distribución de tierras, según el artículo 42 de la Ley Nº 1715 mismo que no se aplica dentro de un proceso de saneamiento, donde prima el efectivo cumplimiento de la FES.
La demanda afirma que se vulneró el derecho a la defensa en el entendido de que el memorial de 09 de febrero de 2004 cursante a fojas 332 y 333 de los antecedentes del proceso de saneamiento, fue desestimado por informe de fecha 02 de marzo de 2004 de fojas 335 y 336 de los antecedentes del proceso de saneamiento y Auto de 03 de marzo de 2004 cursantes a fojas 337 de los antecedentes del saneamiento, mismos que no fueron notificados a su persona, no pudiendo usar ningún recurso franqueado por Ley, a lo que la demanda señala que existen medios legales de defensa para hacer valer sus derechos en su debido momento y no cuando los plazos han precluido y se tiene una Resolución Suprema.
Al solicitar el demandante se declare probada la demanda y se reconozca a favor del Sindicato Agrario Campesino Comunidad Cernández la superficie declarada tierra fiscal en sobreposición con el predio "San Carlos", no es correcto señalar que la superficie identificada en sobreposición haya sido declarada fiscal, toda vez que no existe disposición alguna que en su momento haya resuelto declararse tierra fiscal el área en conflicto, toda vez que la misma resulta del proceso de saneamiento desarrollado en cada predio, identificándose superficies sin cumplimiento de la FES, hecho que en el presente caso no ha ocurrido ya que se evidenció el cumplimiento de la FES en u 100% sobre el área mensurada del predio "San Carlos".
Es en atención a todos los argumentos precedentemente expuestos que la demandada Nemesia Ahacollo Tola solicita se declare improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta por Eliceo Chaurara Mapaquine, impugnando la Resolución Suprema Nº 03599 de 20 de agosto de 2010.
CONSIDERANDO: En relación a la afirmación de que la resolución no aplica lo dispuesto por el artículo 43 de la Ley Nº 1715 y 86 del reglamento anterior, ratificado por el 107 del reglamento actual, dando preferencia a la adjudicación por encima de la dotación y a la propiedad privada antes que a la colectiva, se tiene que el artículo 43 de la Ley Nº 1715 señala: "Las tierras fiscales serán dotadas y adjudicadas de acuerdo a su vocación de uso..." determinándose de esta manera que para la aplicación del artículo de referencia debe existir una declaración previa de tierra fiscal producto del proceso de saneamiento, hecho que no se ha dado en el área de referencia al haberse demostrado el cumplimiento de la FES en el 100% de la superficie del predio.
En relación al artículo 86 del anterior reglamento de la Ley Nº 1715 aprobado a través de D.S. 25763 se establece que el mismo se encuentra dentro de la Sub Sección III referido a las Preferencias Legales del citado reglamento, dentro de la Sección II referida al Procedimiento de Dotación Ordinaria, que se inicia a partir del artículo 77 del mismo cuerpo legal, señalando: "La presente Sección regula el procedimiento de dotación ordinaria de Propiedades Comunarias, en tierras fiscales afectadas a la dotación como modalidad de distribución", determinándose de esta manera que las preferencias legales descritas por el artículo 86 del anterior reglamento agrario, se encuentran referidas al procedimiento de dotación en tierras previamente declaradas fiscales, por lo que no es aplicable al presente caso, al no contar las tierras objeto del recurso con declaración previa de tierra fiscal producto del proceso de saneamiento.
Asimismo, el artículo 107 del actual Reglamento Agrario aprobado a través de D.S. 29215 también está referido a las preferencias legales; sin embargo, dicho artículo se encuentra dentro de la Sección II de Procedimiento de Dotación Ordinaria y que el artículo 102 del mismo cuerpo legal, señala que: "La presente sección regula el procedimiento de dotación ordinaria en tierras fiscales afectadas a la dotación colectiva como modalidad de distribución", por tanto, el referido artículo no es aplicable al momento de la ejecución del proceso de saneamiento, sino posterior a la declaratoria de tierra fiscal.
Respecto de que en el predio "San Carlos" sólo se contaba con 314 cabezas de ganado vacuno, mientras que la ficha catastral habla de 638 cabezas de ganado, se ha verificado que la Ficha Catastral cursante a fojas 270 y vuelta de los antecedentes del proceso de saneamiento, señala la existencia de 638 cabezas de ganado vacuno y 60 cabezas de ganado caballar entre otros, sin que conste en la misma observaciones al respeto por parte de los demandantes. Asimismo, se aclara que aún existiendo solamente las 314 cabezas de ganado como afirma el recurrente, las mismas respaldan plenamente el cumplimiento de la Función Económico Social en la superficie del predio "San Carlos" en aplicación de lo establecido por el artículo 167 numeral IV inciso a) del Decreto Supremo Nº 29215 que determina que para el cálculo del área efectivamente aprovechada se considerará la suma de superficies que resulten de: "La cantidad de cabezas de ganado mayor, por cada una se reconocerá cinco (5) has...", por lo que no corresponde efectuar mayor análisis al respecto.
En relación a la confrontación con la certificación expedida por el SENASAG que habría sido denunciada a través de memorial de 09 de febrero de 2004 cursante a fojas 330 a 331 de los antecedentes del proceso de saneamiento y que producto de ella no se dispuso una inspección ocular para la verificación, desestimando la denuncia a través de auto de 03 de marzo de 2004 de fojas 340 de los antecedentes de saneamiento, en inobservancia de los artículos 239 y 240 del anterior reglamento, se tiene que, tal cual dispone el artículo 239 en su numeral II "El principal medio para la comprobación de la función económico-social, es la verificación directa en terreno, durante la ejecución de la etapa de pericias de campo...", de donde se tiene la existencia de 638 cabezas de ganado cuantificadas en campo, tal cual consta en la fichas catastral de fojas 270 y vuelta de los antecedentes del proceso de saneamiento y que no cuentan con ninguna observación al respecto.
Por otro lado, el artículo 240 del Reglamento Agrario aprobado a través de D.S. 25763, señala que: "El interesado podrá hacer uso de todos los medios de prueba que estén a su alcance para demostrar el cumplimiento de la función económico-social en su predio", por lo que además del trabajo realizado en campo, se ha verificado los resultados del mismo con documentación legal que respalde al mismo, en este sentido, se ha considerado los Certificados de Marca expedidos por la Policía Nacional cursantes a fojas 249 a 251, la fotocopia simple del Certificado Oficial de Vacunación Contra la Fiebre Aftosa emitido por el SENASAG de fojas 256 de los antecedentes del proceso de saneamiento por 517 dosis y la fotocopia simple del Certificado Oficial de Vacunación Contra Fiebre Aftosa de fojas 446 de los antecedentes del proceso de saneamiento, emitido por el SENASAG a solicitud del Juez Primero de Instrucción de la Capital y presentado por el propio demandante, mismo que certifica la venta de 314 dosis para el predio "San Carlos" de Carlos Alberto Vargas Melgar, para 314 cabezas de ganado que como ya se ha descrito, respaldan el cumplimiento de la FES en la totalidad del predio de referencia.
Respecto a que se hubiera mensurado el predio "San Carlos", sin dar cumplimiento a las normas técnicas catastrales, toda vez que se señala que en las lagunas el mojón debe estar ubicado a 50 mts. de la orilla, pero que sin embargo, desde la orilla de la laguna hasta los mojones mensurados existe más de 200 mts., se establece que en todo caso no se estaría favoreciendo al titular del predio y más al contrario se le estaría restando, al constituirse el área de referencia en una servidumbre que no puede ser objeto de dotación ni adjudicación.
Sobre la supuesta falta de respuesta a la observación de la Evaluación Técnico Jurídica, se establece que la citada observación se encuentra en memorial de fojas 433 a 435 y vuelta de los antecedentes del saneamiento, mismo que en su suma señala: "Impugna Evaluación Técnico Jurídica e interpone recurso de revocatoria por vicios manifiestos bajo alternativa de recurso jerárquico", interponiéndose Recurso de Revocatoria en contra del Auto de 03 de marzo de 2004 y Auto de aprobación de 27 de septiembre de 2004 de fojas 340 y 402 respectivamente de los antecedentes del proceso de saneamiento, habiéndose resuelto el recurso de revocatoria a través de Resolución Administrativa Nº RES-ADM-016/2005 de 03 de mayo de 2005 de fojas 456 a 457 de los antecedentes del proceso de saneamiento que resuelve rechazar el recurso interpuesto y a través de Resolución Administrativa Nº 209/2005 de 15 de junio de 2005 de fojas 471 a 474 de los antecedentes del proceso de saneamiento, que resuelve el recurso jerárquico rechazando el mismo, por lo que se evidencia que sí se han contestado las observaciones al Informe de Evaluación Técnico Jurídica.
Finalmente, en relación a la falta de notificación con la desestimación de la denuncia de 03 de marzo de 2004 de fojas 340, se establece que al haberse interpuesto y resuelto los recursos administrativos previstos por Ley en contra del citado auto, no se puede afirmar que el mismo no ha sido notificado.
Por todo lo manifestado precedentemente, la suscrita Magistrada, en disidencia con la Sentencia Nacional Agroambiental S1ª Liquidadora Nº 08/2012 de 04 de junio de 2012 sostiene que la indicada Sentencia motivada en el caso presente, debe declararse IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fojas 71 a 74, interpuesta por Eliceo Chaurara Mapaquine en representación de la Comunidad Indígena "Cernández", en contra de la Resolución Suprema Nº 03599 de 20 de agosto de 2010, debiendo quedar subsistente la Resolución Suprema de referencia .
De conformidad con el artículo 280 del Cód. de Proc. Civil, se solicita que el presente voto disidente sea transcrito en el libro respectivo.
Fdo.
Magistrada Sala Liquidadora Primera Isabel Ortuño Ibañez