SENTENCIA Nº 01/2012
Expediente: Nº 46/2012
Proceso: Uso y Aprovechamiento de Aguas. | |
Demandante: Reyna Quispe Condori. | |
Demandado: Herculiano Quisbert Cáceres. | |
Distrito: Oruro | |
Asiento Judicial: Corque | |
Fecha: 14 de mayo de 2012 | |
Juez: Dr. Nelson Oscar Marze García (en suplencia) |
VISTOS : La demanda de Uso y Aprovechamiento de Aguas, la contestación en forma negativa a la demandada principal, las pruebas documentales, testifícales, inspección judicial e informe pericial, aportadas tanto en el desarrollo de la audiencia principal como en la audiencia complementaria e inspección judicial, y todo lo que ver convino; y
CONSIDERANDO I: Qué, la actora en su memorial de demanda cursante de fs. 6 a 7 vlta. de obrados; manifiesta, que en la Comunidad Centro Capi, del Ayllu Capi de la Provincia Litoral del Departamento de Oruro existe un río denominado "JALANTA" que discurre en sentido de Norte a Sud, y que al lado Este del mencionado río se encuentran los predios de la actora quien refiere ser de la Estancia de Polloqueri, y al lado Oeste del río se encuentran los predios del demandado quien es de la Estancia de Independencia, refiere que el río Jalanta es el límite natural entre ambas comunidades; empero en fechas 5 y 6 de enero de 2011, el demandado junto a su familia, procedió al colocado de un alambrado en el lado Este del río, el cual impide que el ganado camélido de la actora tenga acceso al río, cuyas características se encuentran en la demanda, a la vez hace notar que antes del alambrado realizado por el demandado, se encontraba un alambrado elaborado por la actora, en la forma que discurre el río, el mismo permitía que tanto el ganado del demandando como de la demandante tuviesen acceso a las aguas del río Jalanta; empero el alambrado y los callapos o postes fueron retirados como si fuese una madeja enmarañada de postes y alambres hacia el predio de la actora, este hecho fue denunciado por la actora ante su autoridad originaria y comunidad sin solución alguna, indicándole que ese conflicto debían solucionarlo entre los interesados, asimismo refiere que la angurria del demandado es tal que su actitud conlleva el dejar sin líquido elemento al ganado de la actora que consiste en 250 cabezas de ganado camélido condenándolos a perecer, los cuales son su fuente de ingreso; en ese contexto incoa la acción de Uso y Aprovechamiento de Aguas, del río denominado Jalanta, amparándose en los Arts. 3 par. V, 39 inc. 6) y 78 de la Ley Nº 1715, modificada por la Ley Nº 3545, y el Art. 190 y siguientes del Constitución Política del Estado, dirigiendo su acción en contra de Herculiano Quisbert Cáceres, solicitando a la vez se declare probada su demanda y se le ampare en el Uso y Aprovechamiento de Aguas del río Jalanta, y se disponga el retiro del alambrado aludido en el sector del río Jalanta, con imposición de costas, multas, daños y perjuicios, adjuntando prueba documental y proponiendo prueba testifical e inspección judicial. Admitiéndose la acción por auto de fs. 8 de obrados, disponiéndose el traslado al demandado y la notificación a la Autoridad Originaria del Ayllu Centro Capi de la Provincia Litoral del Departamento de Oruro, en previsión a las normas agrarias vigentes, asimismo se dispuso la notificación al Director Departamental del INRA-ORURO, en previsión a la Disposición Transitoria Primera de la Ley N° 3545.
CONSIDERANDO II: Que, el demandado HERCULIANO QUISBERT CÁCERES, fue citado legalmente conforme se evidencia de la Orden Instruida de fs. 10 a 12, adjuntando a obrados, quien se apersona y contesta en forma negativa a la demanda interpuesta por la actora, bajo el siguiente fundamento: 1ro.- Que la demandante no seria propietaria heredera de terrenos ubicados en la Estancia Polloqueri por no tener documentación idónea y pertinente; 2do.- Que sus vecinos y colindantes saben muy bien que desde tiempos antiguos el río denominado Jalanta no seria una división entre las propiedades de Polloqueri e Independencia, de ser así los ganados camélidos de propiedad de la demandante siempre hubieran tomado agua del referido río; empero, desde tiempos inmemoriales dichos animales camélidos nunca han tomado agua del río Jalanta, es mas recién la demandante propone que sus ganados tomen agua de dicho río sin tener derecho alguno, ya que los ganados de la demandante toman agua de su vijiña que se encuentra en el lado Norte de su propiedad y de este hecho todos los comunarios saben y les consta claramente que desde muchísimo tiempo atrás nadie ha reclamado nada, menos ha existido problema alguno porque todo estaba en orden; empero, ahora plantea esta demanda de forma abusiva queriendo aprovecharse de algo que no es suyo; 3ro.- Aclara que es oriundo de la Estancia de Independencia de la Comunidad Centro Capi del Ayllu Capi del la Provincia Litoral del Departamento de Oruro, dando a conocer que colinda es: al lado Norte con los señores Remigio Quispe Copa y Eulogia Quispe Copa de Condori, al lado Sud con el señor Jesús Quispe Choque y al lado Este pasando el río Jalanta a unos 200 metros aproximadamente mas al Este con la propiedad de la ahora demandante; 4to.- Aclara que sus terrenos, la de sus colindantes y de la demandante desde tiempos inmemoriales siempre han sido respetados por ellos mismos, razón por la cual se ha procedido al correspondiente alambrado con el objeto de que no exista propases; 5to.- Que la demandante en el lado Norte tiene una vijiña grande llamada Vituma, en donde sus animales toman agua, razón por lo que nunca los animales de la demandante venían al río Jalanta a tomar agua, este hecho sabe muy bien la Comunidad de Centro Capi y el Hilacata San Juan; 6to.- Que la demandante quiere sorprender haciendo creer que desde el río Jalanta hacia el lado Este seria su propiedad, lo cual es falso extremo que demostrara con medios probatorios pertinentes y se establecerá que la demanda es impertinente; 7mo.- Que a efectos de que no se realice sobrepases o despojo se ha realizado el alambrado con postes de callapo y alambre con púas en su propiedad, hecho que es de conocimiento de sus vecinos y colindantes, hecho por el cual no han reclamado sobre referido alambrado; empero, aclaran que a los seis meses siguientes los referidos postes y alambres han sido sustraídos con violencia por la ahora demandante Reyna Quispe, existiendo de este hecho testigos oculares, por lo que posteriormente se iniciara un proceso penal; 8vo .- Que después de haber sustraído su alambrado la ahora demandante procedió alambrar en su propiedad, es decir en inmediaciones del río Jalanta, ya que estaría cometiendo el delito de despojo que es sancionado con años de cárcel; 9no .- Que su persona en ningún momento ha realizado sobrepase a los terrenos de la demandante y no ha quitado el agua del río a sus ganados; empero manifiesta, que teniendo vijiña la demandante en forma abusiva no permite que sus ganados tomen agua del río, ya que el alambrado de la demandante estaría en su propiedad no permitiendo el uso del agua del río; 10mo .- Que en una reunión en el mes de enero del año 2011, realizado en la localidad de Huachacalla, Provincia Litoral del Departamento de Oruro, en circunstancias en que se realizaba un campeonato deportivo se procedió a una reunión de todos los comunarios, en el cual la ahora demandante Reyna Quispe planteo la problemática indicando que mi persona estaría invadiendo sus terrenos, conocida esta denuncia ante la comunidad estos manifestaron que no se debe dar curso a la solicitud, por que ella es quien esta sobrepasando terrenos y que en ningún momento se va dar curso a su solicitud; 11vo .- Que, según la prueba literal que acompaña la demandante referente a una solicitud dirigida a la Autoridad Originaria y comunarios de Centro Capi de fecha 10 de enero de 2011, se establece que su esposo Bernardo Huarachi Tola, es quien redacto la demanda así como la misma solicitud, hecho que considera como abuso, ya que es de conocimiento publico que el mencionado es autoridad del Tribunal Agroambiental del país y por este hecho estaría influenciado al órgano jurisdiccional, por lo que manifiesta que posteriormente iniciaran acciones legales a efectos de que no exista abuso de autoridad menos influencia; por lo que al amparo del Art. 24 de la Constitución Política del Estado, Art. 3.1).2) de la Ley Nº 1715 solicita previo las tramites de rigor se sirva dictar sentencia declarando improbada la demanda principal, sea con costas por ser maliciosa.
CONSIDERANDO III: Que, estando contestada la demanda principal dentro el termino de ley y en estricta aplicación del Art. 82 parágrafos I y II de la Ley Nº 1715 mediante decreto de fecha 28 de noviembre de 2011 cursante a fs. 19 de obrados, se señalo audiencia principal para el día 02 de diciembre del 2011, audiencia que no fue llevada a efecto; por ausencia de partes, señalándose en la misma una nueva audiencia principal publica para el día 09 de enero de 2012, así se evidencia mediante acta de fs. 21 de obrados. La cual no fue llevada acabo, en razón de que el Juez titular, fue suspendido de sus funciones, en cumplimiento de la Resolución Nº 59/2011, emitida por el Plenario del Consejo de la Judicatura, tal como se evidencia en fs. 23 de obrados.
CONSIDERANDO IV: Que, habiendo asumido conocimiento de la presente causa el suscrito Juzgador en suplencia legal, por auto de fecha 24 de febrero de 2012, cursante de fs. 24 a 25 de obrados, en virtud al CITE TAN-PRES Nº 066, ejerciendo el principio de impulso procesal, así como la facultad de dirección previstas en los Arts. 2, 87, 3 inc.1) del Código de Procedimiento Civil, aplicables en la materia en merito al Art. 78 de la Ley Nº 1715, se dispuso lo siguiente: 1) Nueva notificación al Director Departamental del INRA-ORURO, a los fines de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Nº 3545, que modifica a la Ley Nº 1715 de Reforma Agraria; informe que cursa a fs. 27 de obrados; 2) Se conmina al señor Oficial de Diligencias de este Despacho Judicial, notificar a la Autoridad Originaria del Ayllu Centro Capi de la Provincia Litoral del Departamento de Oruro, a objeto de que remita antecedentes y eleve un informe a este Despacho Judicial, lo cual hasta la fecha no fue evacuado, tal cual se evidencia del informe del señor Secretario de este Juzgado Agroambiental cursante a fs. 57 de obrados; 3) Siendo el presente caso muy sui generis en su tratamiento y en amparo del Art. 378 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en merito al Art. 78 de la Ley Nº 1715, se intimó a las partes ofrecer perito, otorgándoles un plazo de cinco días a partir de su legal notificación, que habiendo transcurrido los cinco días, sin que las partes hayan ofrecido perito, en ese orden y existiendo un plano georeferenciado el cual requiere de conocimiento para su interpretación, dentro de los alcances del Art. 378 del Código de Procedimiento Civil, se designo como perito de oficio al ciudadano Raúl Gaspar Santa Cruz Vargas de profesión Topógrafo con registro en el Colegio Nacional de Topógrafos de Bolivia Nº 40001, a objeto de que elabore un informe pericial sobre la base de los puntos señalados en el auto de fs. 37 de obrados; 4) Asimismo se señaló audiencia pública principal para el día viernes 23 de marzo del presente año a los fines del Art. 83 de la Ley Nº 1715, a horas 09:30 a.m.; previas las formalidades de ley, hecho que se evidencia en la diligencia de fs. 26 de obrados.
CONSIDERANDO V: Que, instalada la audiencia principal y encontrándose las partes con sus respectivos Abogados, se procedió al desarrollo de la audiencia principal en lo referente al Art. 83 en sus numerales 1., 2., 3., 4. y 5 de la Ley Nº 1715, cursantes de fs. 30 a 38 Vlta. de obrados, agotado que fue en su tramitación; se señalo audiencia complementaria para la recepción de prueba testifical ofrecida por las partes, cursantes a fs. 45 a 49 de obrados, declarándose un otro cuarto intermedio para la inspección judicial cursante a fs. 52 a 63 de obrados y finalmente se declara un último cuarto intermedio a los efectos del Art. 86 de la norma que rige la materia.
CONSIDERANDO VI: Que, de los antecedentes del proceso, la prueba aportada por las partes y la valoración de las mismas de conformidad a lo establecido por el Art. 1286 del Código Civil, concordante con el Art. 397 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en mérito al Art. 78 de la Ley Nº 1715 y la verificación objetiva al momento de efectuarse la correspondiente Inspección Judicial en la que las partes ilustran en la práctica el objeto de la prueba fijando en audiencia principal y sus pretensiones toda vez que este actuado judicial es la prueba confirmatoria, la cual permite constatar en situ la veracidad o falsedad de las pruebas documentales, testifícales y periciales, normada por el Art. 427 del referido Código de Procedimiento Civil; oportunidad en la que el juzgador verificó objetivamente los hechos expresados en la demanda principal, la contestación negativa, las declaraciones testifícales de descargo de las que se infieren:
PRUEBA LITERAL DE CARGO
A.- Del testimonio de declaratoria de herederos cursante a fs. 1 a 2 de obrados extendido por el Juzgado de Instrucción de la Provincia Litoral del Departamento de Oruro, se desprende que la señora Reyna Quispe Condori es declarada heredera forzosa ab-intestato sobre todos los bienes y acciones y derechos fincados en vida por el de cujus su señor padre Eusebio Quispe Amaru, por el que se establece que en esa virtud ingresó la demandante en posesión de los terrenos dentro la Estancia de Polloqueri (predios rústicos de pastoreo).
B.- De la prueba literal cursante a fs. 3 de obrados, consistente en nombramiento de Hilacata San Juan como Autoridad Originaria, expedido por el Sub prefecto de la Provincia Litoral del Departamento de Oruro en el año 1998, se tiene que la actora, ha cumplido con los usos y costumbres en su Comunidad, en su condición de comunaria y poseedora de predios rústicos de pastoreo en la Estancia de Polloqueri.
C.- La misiva suscrita por Reyna Quispe de Huarachi y Bernardo Huarachi, dirigida ante las Autoridades Originarias de su comunidad cursante a fs. 4 de obrados, se establece que la parte actora habría acudido ante sus autoridades originarias del lugar, a objeto de dar a conocer el alambrado hecho por el demandado en fecha 5 y 6 de enero de 2011 y a la vez solucionar su conflicto en la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina.
Si bien la Ley no contempla a este tipo de documentos dentro de la clasificación de los medios de prueba para su valoración legal, no es menos evidente que de conformidad al Art. 373 del Código de Procedimiento Civil constituye prueba moralmente legítima y se la valora de acuerdo a lo establecido por el Art. 1320 del Código Civil, aplicable en virtud al régimen de supletoriedad previsto en el Art. 78 de la Ley Nº 1715.
D.- La prueba literal de fs. 5 de obrados, consistente en Plano Catastratal de la comunidad Unión Centro Capi, no tiene fe probatoria por ser simple fotocopia, empero trae como indicio que dicha comunidad se encuentra en proceso de saneamiento, extremo corroborado por el informe emitido por la Dirección Departamental del INRA-ORURO, visible a fs. 27 de obrados, que refiere que el saneamiento en trámite estuviera con proyecto de Resolución Final remitida a la ciudad de La Paz a la Dirección Nacional del INRA.
PRUEBA LITERAL DE DESCARGO
A.- La certificación extendida por el Hilacata San Juan autoridad originaria del Ayllu Centro Capi de la Provincia Litoral del Departamento de Oruro de la gestión 2011, a petición verbal del Señor Herculiano Quisbert Cáceres cursante a fs. 15 de obrados, se establece que el demandado es oriundo de la Estancia de Independencia y en la que se trato el problema suscitado entre Doña Reyna Quispe, ahora actora quien refirió en ese entonces que el Señor Herculiano Quisbert está invadiendo sus terrenos y estaría alambrando equivocadamente, en esa ocasión los comunarios Remigio Quispe Copa y Jesús Quispe Choque (posteriormente testigos de descargo cursante de fs. 45 Vlta. a 47 Vlta. de obrados) indicaron que el reclamo hecho por Doña Reyna Quispe no es verdadera ya que es ella la que quiere sobrepasar terrenos de Don Herculiano Quisbert, por lo que en la misma no se dio lugar a lo solicitado por ser ilegal, prueba que se la valora conforme al Art. 1320 del Código Civil.
B. - Con relación a la prueba visible a fs. 51-51 Vlta. de obrados consistente en fotocopia de libro de actas, que se presentó el Abogado de la parte demandada en audiencia de inspección judicial como de reciente obtención, no tiene valor jurídico por ser simple fotocopia, además no se ha cumplido con la normativa previsto en el Art. 331 del Código de Procedimiento Civil.
PRUEBA TESTIFICAL DE CARGO
Ninguna.
PRUEBA TESTIFICAL DE DESCARGO
Consistente en las declaraciones de Remigio Quispe Copa (fs. 45 Vlta. a 46 Vlta.) y Jesús Quispe Choque (fs. 46 Vlta. a 47 Vlta.), que no son consideradas por encontrarse comprendidos entre las causales de tacha relativa previstas en el Art. 446 del Código de Procedimiento Civil; lo mismo se desprende por la documental de fs. 15 de obrados, en la cual los testigos de descargo nombrados precedentemente manifestaron que el reclamo que hace la Sra. Reyna Quispe no es verdadera, ya que ella quiere sobrepasar los terrenos del Sr. Herculiano Quisbert, demostrando de esta forma enemistad e interés directo en el presente caso de autos, invalidando de esta forma sus atestaciones; empero, se recibió sus declaraciones en conformidad a lo que dispone el Art. 447 del Código Procesal Civil. Con referencia a la atestación de la señora Eulogia Quispe Copa de Condori (fs. 47 vlta. a 48 Vlta.), no tiene incidencia y fe probatorio, en razón de existir contradicciones en las respuestas hechas en el interrogatorio y en el contrainterrogatorio, reflejando de esta forma que no existe uniformidad en sus respuestas y sólo sabe algunos aspectos, máxime si la declaración de un solo testigo, no puede ser considerada como prueba contundente.
El valor probatorio de la prueba testifical, se la asigna conforme a la sana crítica, que es la libertad del Juez para valorar la prueba según reglas técnicas y científicas, para dar fe de las declaración testifical, así se debe tomar en cuenta la idoneidad, moralidad, grado de madurez, afectividad, estado psíquico y por sobre todo independencia respecto a las partes; extremos estos que no reúnen los testigos declarantes de descargo.
INSPECCIÓN JUDICIAL
Efectuada entre las Estancias de Polloqueri e Independencia del Ayllu Centro Capi de la Provincia Litoral del Departamento de Oruro, en cuanto se refiere a la inspección judicial; oportunidad en la que el juzgador verificó objetivamente los hechos expresados en la demanda principal, contestación negativa a la demanda principal, la veracidad o falsedad, de las declaraciones testifícales o certificaciones emitidas por autoridades originarias en estricta aplicación de la sana crítica, se verificó los siguientes extremos: 1) Que, el terreno en conflicto es exclusivamente de pastoreo, en el que no existen trabajos agrícolas; el cual cumple la función social establecida en el Art. 397 de la Constitución Política del Estado; aspecto plenamente corroborado por el dictamen pericial de fs. 65 a 72 de obrados; 2) Se establece que el objeto principal de la presente demanda de uso y aprovechamiento de aguas, es el acceso a las aguas del río denominado Jalanta, el cual tiene una dimensión de cuatro metros de ancho aproximadamente y tiene el curso de agua en forma de zigzag que viene de Sud a Noreste y a simple vista se advierte que es un limite natural entre los predios de Doña Reyna Quispe Condori que se encuentra en el sector Este dentro la Estancia de Polloqueri y el predio de Don Herculiano Quisbert Cáceres que se encuentra en el lado Oeste dentro la Estancia Independencia; 3) Se pudo evidenciar que la señora Reyna Quispe tenía posesión en el lado Este de las orillas del rio Jalanta, en forma continua e interrumpida, por la bosta antigua que existía en el lugar dejados por los animales camélidos de la actora; asimismo tenía acceso a las aguas del rio Jalanta, por que existe en el mencionado lugar caminos o sendas de data antigua, del cual se infiere que el ganado camélido de la actora ingresaba a las orillas del rio Jalanta por el lado Este, esto para consumir el agua del río; 4) Se pudo evidenciar que en el sector denominado Patuyo existe dos alambrados uno data reciente y otra de data antigua, el alambrado de data antiguo que pertenecería al señor Jesús Quispe se encuentra colocado desde el sector denominado Patuyo, lugar en el que se evidencia la existencia de un matorral de totora, alambrado que se extiende con dirección al sector Sud y el alambrado de data resiente que pertenece al Sr. Herculiano Quisbert se encuentra colocado en el sector denominado Patuyo y se extiende con dirección en línea recta hacia el lado Este aproximadamente 120 metros y posteriormente gira y se extiende hacia el lado Norte aproximadamente unos 350 metros el cual tiene una forma de "ele", a la vez el referido alambrado se sierra con un otro alambrado de data antiguo que pertenecería al señor Remigio Quispe, haciéndose una extensión de 7 hectáreas aproximadamente el cual tiene una forma trapezoidal, evitando de esta forma el ingreso de los ganados camélidos de Doña Reyna Quispe a las aguas del río Jalanta, vulnerado de esta forma el derecho de uso y aprovechamiento de aguas del mencionado río ; 5) Se pudo evidenciar que antes del alambrado hecho recientemente por el demandado Herculiano Quisbert estaba un otro alambrado ubicado en las orillas Este y Oeste en forma de zigzag; este extremo se puedo evidenciar por que en ambas orillas del río existen indicios de varios orificios que unidos dan forma de zigzag que corresponderían a un colocado de poste con su respectiva estaca para sujetar el poste, con el único objeto de que los ganados camélidos del señor Herculiano Quisbert y de la señora Reyna Quispe tengan acceso a las aguas del río Jalanta en forma igualitaria, lo que hace presumir que la demandante tenia posesión en las orillas del lado Este del río Jalanta, a la vez y uso y aprovechamiento del mencionado río; 6) En cuanto al demandado, este manifestó en audiencia de inspección judicial que la señora Reyna Quispe Condori tenia acceso a aguas del río Jalanta en el sector Sud de su predio, hecho por el cual nos constituimos en el lugar referido, en el cual se evidencio que existe 130 metros aproximadamente de acceso al río Jalanta; empero, este aspecto fue desvirtuado por la presencia del señor Humbert Quispe el cual manifestó que ese sector de acceso al río le pertenecería a su señor abuelo Juan de Dios Quispe y por ende a su persona, corroborándose de esta forma que la señora Reyna Quispe no tiene acceso por ningún lugar al río Jalanta; 7) A la vez aduce que el limite natural entre las Estancias de Polloqueri e Independencia seria el mojón denominado diablo misa, hecho por el cual nos constituimos en el referido lugar, en el cual se observo una piedra extendida de color blanco; empero, este mojón no se considera como limite entre ambas Estancias, porque recién en audiencia complementaria, durante las declaraciones testificales se da a conocer este mojón, toda vez que el mencionado mojón no se encuentra propuesto dentro la contestación del demandado, en todo caso si aceptaríamos que el mojón diablo misa es un limite entre las Estancias de Polloqueri e Independencia nos estaríamos saliendo del marco que establece el principio de congruencia procesal; 8) Por otra parte también aducen que la señora Reyna Quispe tendría cinco ojos de agua en el sector Norte denominado Vituhuma, hecho por el cual nos constituimos en el mencionado lugar, en el que se evidencio que existe una vigiña y reservorios de aguas temporales y no así cinco ojos de aguas, en el entendido de que los ojos de agua son pequeños afloramientos fuentes de agua que se ven a simple vista los cuales tienden a disgregarse por su diferentes lados, hecho que no se evidencio en el lugar, en cambio las vigiñas son estantes rústicos de tierra hecho por la mano del hombre, los reservorios de agua son lugares donde se almacenan el agua por efecto de la lluvia, extremo que se evidencio en el lugar; a la vez cabe aclarar que la demandante en la audiencia de inspección judicial indicó que el sector denominado Vituhuma no seria de su posesión, sino seria propiedad de la Familia Dipps; a la vez manifestó que utiliza la vigiña ubicada en el sector de Vituhuma, porque se habría prestado de su familiar para que sus animales beban de ella y no se mueran de sed; en razón de no tener acceso al río Jalanta ya por mas de un año; asimismo aclaró que cuando la familia Dipps alambre sus terrenos en el sector de Vituhuma, no tendría acceso a la mencionada vigiña por el alambrado; quedando sin agua sus animales camélidos, extremo que fue confirmado por la declaración informativa del señor Humbert Quispe; en el entendido de que indicó que los familiares de la señora Reyna Quispe se habrían dividido los terrenos dentro la Estancia de Polloqueri en tres partes entre los señores Eusebio Quispe, Albo Dipps y Sixto Quispe; 9) De las declaraciones informativas tomadas en la Inspección Judicial, se colige que actualmente la demandante no tiene acceso al rio Jalanta.
En consecuencia la apreciación y valoración de la prueba que se hace en la inspección Judicial (fs. 52 a 53) se la hace en virtud a que la norma procesal reserva la apreciación y valoración de la prueba, en forma exclusiva al juez de instancia, así lo establece la uniforme jurisprudencia emanada por el Tribunal Agrario Nacional ahora Tribunal Agroambiental en los siguientes Autos Nacionales Agrarios: S1ª Nº 34/2001 de 18 de 07 de 2001, S2ª Nº 013/2001 de 17 de 04 de 2001, S2ª Nº 17/2001 de 27 de 04 de 2001, S1ª Nº 03/2002 de 07 de 01 de 2002, S2ª Nº 36/2002 de 15 de 05 de 2002; en consecuencia, en la Inspección Judicial (fs. 52 a 63), se demostró que los terrenos de la parte demandante tenían posesión en el lado Este de las orillas del río Jalanta en forma continua e interrumpida, a la vez que tenían acceso al uso y aprovechamiento del aguas del río Jalanta, asimismo demostraron que el señor Herculiano Quisbert le privo del uso y aprovechamiento del agua del río Jalanta, haciendo un alambrado hace un año atrás en el lado Este del río Jalanta, al igual que se demostró que antes del alambrado hecho por el señor Herculiano Quisbert esta el alambrado de Doña Reyna Quispe los cuales han sido retirados hacia sus terrenos, asimismo que los terrenos de la actora cumplen la función social tal cual lo establece la Constitución Política del Estado.
INFORME PERICIAL
Del Dictamen Pericial de Oficio que cursa a fs. 65 a 72 de obrados, se pudo establecer: 1) Las características técnicas y especificas del predio en conflicto sobre el uso y aprovechamiento de aguas del río Jalanta; del que se infiere, que los terrenos de Doña Reyna Quispe Condori que se encuentran en el sector Este tenían acceso a las aguas del río Jalanta por sendas o caminos que utilizaban sus animales camélidos para sí de esa forma llegar a orillas del río Jalanta lugar en el que existía bosta antigua; empero esto fue interrumpido por el alambrado hecho por el señor Herculiano Quisbert Cáceres el cual no permite el uso y aprovechamiento de las aguas del mencionado río, asimismo se establece del dictamen pericial, que los terrenos del señor Herculiano Quisbert Cáceres ubicados en el sector Oeste del las orillas del río Jalanta tiene acceso al mencionado río, sin que nadie le obstaculice al uso y aprovechamiento de las aguas del mencionado río; 2) También se le fijó al perito establecer técnicamente si las partes en conflicto tienen acceso al agua en sus respectivos terrenos; del que se infiere, que la demandante Reyna Quispe Condori tiene acceso al agua, en el sector Norte denominado Vituhuma en el que existe una vigiña y reservorios de aguas; empero en la audiencia de Inspección judicial la actora manifestó que no serian de su posesión, sino seria de propiedad de la Familia Dipps, lo cual da a entender que la demandante no tendría acceso al agua en sus respectivo terrenos; 3) También se le fijó al perito establecer técnicamente si el río Jalanta, es un limite natural entre las estancias de Polloqueri e Independencia de acuerdo a las características topográficas, del cual se infiere que el rio Jalanta tiene las características de ser un limite natural entre ambas Estancias por las características topográficas del lugar y del plano georeferencial de fs. 5 de obrados.
Informe Pericial que conforme a lo dispuesto en el Art. 441 del Código de Procedimiento Civil, en consideración del Juzgador tiene plena fuerza probatoria, precisamente porque el mencionado Informe fue elaborado por un profesional calificado y competente de la materia, in situ.
Consiguientemente en virtud a las pruebas propuestas y producidas, que cursan en el proceso, corresponde establecer los hechos probados y no probados por las partes:
HECHOS PROBADOS POR LA PARTE DEMANDANTE
Reyna Quispe Condori:
Por la prueba de cargo, consistente en prueba literal, declaraciones testifícales en la vía informativa, inspección judicial e informe pericial, se tienen como hechos probados:
1)Que sus terrenos situados al lado Este del rio Jalanta, dentro la Estancia de Polloqueri tenían uso y aprovechamiento de aguas del río Jalanta, aspecto verificado por la inspección judicial de fs. 52 a 63 y el dictamen pericial de fs. 65 a 72 de obrados.
2) Su posesión real y efectiva sobre el uso y aprovechamiento de aguas de las orillas del río Jalanta, en forma continuada e ininterrumpida, desarrollando exclusivamente la actividad de pastoreo en toda esa extensión, conforme se verifico en la inspección judicial de fs. 52 a 63 y el dictamen pericial de fs. 65 a 72 de obrados.
3)Que el señor Herculiano Quisbert Cáceres le privo del uso y aprovechamiento de aguas del rió Jalanta, haciendo un alambrado en fecha 5 y 6 de enero de la gestión 2011, sobreponiéndose aproximadamente siete hectáreas a los predios que posee, privándole de esta forma el consumo de agua para sus ganados camélidos, extremo verificado por la documental de fs. 4 de obrados, inspección judicial de fs. 52 a 63 y por el informe pericial de fs. 65 a 72 de obrados.
4)Demostraron que antes del alambrado realizado por el demandado Herculiano Quisbert Cáceres, estaba su alambrado realizados con postes o callapos en la forma del curso del río, los cuales han sido retirados, hacia sus terrenos, extremo verificado en la inspección judicial de fs. 52 a 63, el informe pericial y las placas fotográficas de fs. 65 a 72 de obrados.
5)Demostraron que su predio cumple con la función social establecida en el Art. 397 del Constitución Política del Estado, extremo verificado en audiencia de Inspección judicial de fs. 52 a 63 de obrados.
HECHOS NO PROBADOS POR LA DEMANDANTE
1) No ha probado el límite natural entre las Estancias de Polloqueri e Independencia.
HECHOS PROBADOS POR LA PARTE DEMANDADA
Herculiano Quisbert Cáceres:
Ninguno.
HECHOS NO PROBADOS:
1)No ha probado que el río Jalanta no es un límite natural entre las Estancias de Polloqueri e Independencia.
2)No ha probado que la señora Reyna Quispe nunca ha hecho uso y aprovechamiento de aguas del rió Jalanta, principalmente con sus ganados camélidos.
3)No han probado que la demandada tiene una "vigiña" grande denominada Vituhuma, el cual se encuentra al lado Norte de los predios de la actora.
4)No ha demostrado que la Señora Reyna Quispe Condori, en forma abusiva no permite que su ganado camélido tomé agua del río Jalanta.
5) No ha demostrado, que no ha sobrepaso los predios de Doña Reyna Quispe Condori, sino simplemente alambro los predios que serían de su posesión
6) No han desvirtuado los puntos fijados para la parte demandante.
SUBSUNCIÓN
SOBRE EL FONDO.- En el presente proceso, se ha tramitado demanda sobre uso y aprovechamiento de aguas para el consumo de animales camélidos de la demandante, al respecto cabe hacer algunas consideraciones de orden legal:
1.- Por prescripción de los Art. 30 y 39 inc. 6) ambos de la Ley 1715 (Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria, modificado por la Ley Nº 3545 (Ley de Reconducción Comunitaria de la Reforma Agraria), corresponde a la judicatura agraria ahora agroambiental el conocimiento y la resolución de conflictos emergentes de la posesión, derecho de propiedad y actividad agraria, así como de la actividad ganadera y de uso y aprovechamiento de aguas y otras que le señala la ley; por lo que esta instancia tiene jurisdicción y competencia plena, para conocer la acción planteada.
2.- Que, en el presente caso corresponde hacer análisis sobre uso y aprovechamiento de aguas, desde la óptica constitucional, ese sentido en el Preámbulo de la Constitución, se refiere: "Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien, con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los de los habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua , trabajo, educación, salud y vivienda para todos". Más adelante el Art. 20 de la Norma Supralegal preceptúa "III. El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley ." -Asimismo desde la Constitución Política del Estado, se considera el agua como RECURSO NATURAL , "Artículo 348.- I. Son recursos naturales los minerales en todos sus estados, los hidrocarburos, el agua , el aire, el suelo y el subsuelo, los bosques, la biodiversidad, el espectro electromagnético y todos aquellos elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento. II. Los recursos naturales son de carácter estratégico y de interés público para el desarrollo del país . Artículo 349 I. Los recursos naturales son de propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible de pueblo boliviano y corresponderá al Estado su Administración en función del interés colectivo . II. El Estado reconocerá, respetará y otorgará derechos propietarios individuales y colectivos sobre la tierra, así como derechos de uso y aprovechamiento sobre otros recursos naturales. III. La agricultura, la ganadería, así como las actividades de caza y pesca que no involucren especies animales protegidas, son actividades que se rigen por lo establecido en la cuarta parte de esta Constitución referida a la estructura y organización económica del Estado " Artículo 353.- El pueblo boliviano tendrá acceso equitativo a los beneficios provenientes del aprovechamiento de todos los recursos naturales. Se asignará una participación prioritaria a los territorios donde se encuentren estos recursos, y a las naciones y pueblos indígena originario campesinos . Más adelante la Constitución Política del Estado Boliviano, señala sobre los RECURSOS HÍBRICOS "Artículo 373.- I. El agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida, en el marco de la soberanía del pueblo. El Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad . -II. Los recursos hídricos en todos sus estados, superficiales y subterráneos, constituyen recursos finitos, vulnerables, estratégicos y cumplen una función social, cultural y ambiental. Estos recursos no podrán ser objeto de apropiaciones privadas y tanto ellos como sus servicios no serán concesionados y están sujetos a un régimen de licencias, registros y autorizaciones conforme a Ley. Artículo 374.- I. El Estado protegerá y garantizará el uso prioritario del agua para la vida. Es deber del Estado gestionar, regular, proteger y planificar el uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos, con participación social, garantizando el acceso al agua a todos sus habitantes . La ley establecerá las condiciones y limitaciones de todos los usos. II. El Estado reconocerá, respetará y protegerá los usos y costumbres de las comunidades, de sus autoridades locales y de las organizaciones indígena originaria campesinas sobre el derecho, el manejo y la gestión sustentable del agua. III. Las aguas fósiles, glaciales, humedales, subterráneas, minerales, medicinales y otras son prioritarias para el Estado, que deberá garantizar su conservación, protección, preservación, restauración, uso sustentable y gestión integral; son inalienables, inembargables e imprescriptibles. Artículo 375.- I. Es deber del Estado desarrollar planes de uso, conservación, manejo y aprovechamiento sustentable de las cuencas hidrográficas. II. El Estado regulará el manejo y gestión sustentable de los recursos hídricos y de las cuencas para riego, seguridad alimentaria y servicios básicos, respetando los usos y costumbres de las comunidades. III. Es deber del Estado realizar los estudios para la identificación de aguas fósiles y su consiguiente protección, manejo y aprovechamiento sustentable. Artículo 376.- Los recursos hídricos de los ríos, lagos y lagunas que conforman las cuencas hidrográficas, por su potencialidad, por la variedad de recursos naturales que contienen y por ser parte fundamental de los ecosistemas, se consideran recursos estratégicos para el desarrollo y la soberanía boliviana. El Estado evitará acciones en las nacientes y zonas intermedias de los ríos que ocasionen daños a los ecosistemas o disminuyan los caudales, preservará el estado natural y velará por el desarrollo y bienestar de la población". (Las negrillas y el subrayado son propios)
En conclusión, desde la óptica Constitucional diremos que respecto a las servidumbres de Dominio Público (ríos, lagos, lagunas, caminos y otros recursos naturales), éstos son de dominio público originario del Estado, mismos deberán ser respetados. Por lo que el río que se tiene en el área de conflicto no es de ninguna manera de apropiación o derecho propietario de particulares, como pretendió hacer creer el demandado Herculiano Quisbert Cáceres, privándole del acceso y aprovechamiento del agua a la demandante Reyna Quispe Condori. El uso y acceso al agua, inexcusablemente deberá ser en base a los siguientes principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad .
En ese orden el agua es un derecho primordialísimo para la vida, ya sea esta para el riego, abrevadero para ganado camélido como en el caso presente o para consumo humano, es de PROPIEDAD DEL ESTADO, ninguna persona (involucrando lógicamente a la demandante como al demandado) es DUEÑA ABSOLUTA DE DICHO RECURSO NATURAL; por consiguiente, no tiene ningún sustento legal los argumentos manejados por la parte demandada, para no dar acceso al uso y aprovechamiento de aguas del rió Jalanta.
3.- El Tribunal Constitucional, ha emitido líneas jurisprudenciales sobre el derecho al agua, entre ellas es digno de ser citado el siguiente: "...III. 3. El derecho al agua. () El agua es un recurso vital, del cual depende el ejercicio de otros derechos fundamentales, como son la vida y la salud, forma parte integrante de los derechos humanos oficialmente reconocidos en los instrumentos internacionales, es un bien común universal, patrimonio vital, derecho básico, individual, indivisible, imprescriptible y colectivamente inalienable, que cada persona requiere para su uso personal y doméstico y al que pueda acceder por un precio adecuado y razonable. Cada persona tiene el derecho a un sistema de agua que funcione, los sistemas de agua se deben organizar y manejar para garantizar su acceso continuo. () En noviembre del 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), de las Naciones Unidas; marcó un hito en la historia de los derechos humanos, al reconocer (en la Observación General 15 el cumplimiento de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por Bolivia mediante Decreto Supremo 18950 de 17 de mayo de 1982-), de manera explícita el acceso al agua como un derecho humano fundamental. Este Comité estableció que: "el derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida en dignidad humana" y que es "un prerequisito para la realización de otros derechos humanos". () Durante los últimos años, este derecho viene recibiendo una atención considerable en el sistema de los derechos humanos, pese a ello y a que Bolivia forma parte del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Constitución Política del Estado abrogada, no se encuentra ningún elemento referente al mismo; sin embargo, era viable su protección a través del bloque de constitucionalidad. En la Ley del Medio Ambiente promulgada el 27 de abril de 1992, se encuentra algún desarrollo insipiente, en su art. 5 donde establece que entre las políticas del medio ambiente se encuentran la optimización y racionalización del uso de aguas, asimismo incluye un capítulo específico a este recurso, donde señala que su protección y conservación es tarea fundamental del Estado y de la sociedad, y que la planificación, protección y conservación de las aguas en todos sus estados así como el manejo integral y control de las cuencas donde nacen o se encuentran las mismas, constituye prioridad nacional. () La Constitución Política del Estado vigente, promulgada el 7 de febrero de 2009, ha superado esta carencia, puesto que presenta un desarrollo extraordinario sobre los derechos humanos, consagrándolos como derechos fundamentales; superando el catálogo de la anterior Constitución; de ahí que nace el derecho al agua, como derecho fundamental, pues desde el mismo preámbulo se refiere a este derecho, expresando que: "Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien; con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos" y en el art. 16.I, se lo consigna expresamente como derecho fundamental, cuando dispone lo siguiente: "Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación", en complementación a dicho precepto constitucional, el art. 20.I y III, señala que "Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones" y "El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley". () De lo mencionado, se concluye que este derecho está reconocido y garantizado por el Estado y en la medida en que es un elemento básico para ejercer el derecho a la salud y para proporcionar un nivel adecuado de vida para todos los individuos de un Estado Social y Democrático de Derecho, garantizando así su subsistencia en condiciones dignas, exige de una protección inmediata de parte de los gobiernos y de los particulares, quienes deben organizar esfuerzos que confluyan en la satisfacción de esta necesidad básica para todos y cada uno de los habitantes de nuestro país. () La Corte Constitucional de Colombia mediante la Sentencia T-270/07 expresó que: "El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos. () El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica. () El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos personales y domésticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos en el Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una alimentación adecuada) y para asegurar la higiene ambiental (el derecho a la salud). El agua es fundamental para procurarse medios de subsistencia (el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas prácticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural). Sin embargo, en la asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos. También debe darse prioridad a los recursos hídricos necesarios para evitar el hambre y las enfermedades, así como para cumplir las obligaciones fundamentales que entraña cada uno de los derechos del Pacto". () Al igual que todos los derechos humanos, el derecho al agua impone tres tipos de obligaciones a los Estados, a saber: las obligaciones de respetar, proteger y realizar. () a) De respetar, absteniéndose de asumir cualquier medida que impida a la población satisfacer este derecho, ya sea interrumpiendo su conexión, elevando su precio, o contaminando el recurso en detrimento de la salud. () b) De proteger las fuentes y los causes naturales de agua así como su conservación evitando su contaminación o alteración mediante la promulgación de normas que regulen y controlen su uso, y extracción no equitativa () c)De realizar o materializar medidas necesarias destinadas a garantizar el derecho al agua, entre las que incluyen políticas de economía pública, de mercado, de subsidio, provisión de servicios, infraestructura y otras. () Conforme a lo expuesto en la Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho humano al agua implica los siguientes componentes: a) Disponibilidad, el abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos. Estos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica; b) Calidad, necesaria para cada uso personal o doméstico, debe ser salubre, y por tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radioactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además el agua debería tener un color , un olor y un sabor aceptable para cada uso personal o doméstico; y c) Accesibilidad, el agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte y a un precio razonable. () III.4.Derechos de los pueblos indígena originario campesinos e interés individual () El art. 1 de la CPE, establece que Bolivia es un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías, fundado en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. () Como se puede apreciar, en el Estado convergen múltiples características, entre las que resalta el carácter plurinacional y comunitario, y principios nuevos que hacen a la esencia del nuevo Estado, como el de pluralismo, interculturalidad, reciprocidad y complementariedad, incluyendo además un capítulo específico dentro del título referido a los derechos fundamentales, denominado: "Derechos de las Naciones y Pueblos Indígena, Originario Campesinos". () Cabe resaltar que el Estado de derecho supone el respeto a los derechos de la persona empero no sólo es vista en su individualidad, sino también en su contexto, de ahí el reconocimiento de los derechos sociales; es más, son los propios grupos humanos, las colectividades que se constituyen en sujetos de derechos colectivos cuando comparten ciertos elementos como son la identidad cultural, el idioma, la tradición histórica, las instituciones, la territorialidad, la cosmovisión, la existencia anterior a la invasión colonial y otros, en el entendido que sólo con el reconocimiento de éstos, se logrará dotar a todos sus miembros de igualdad de oportunidades para el ejercicio y disfrute de los derechos individuales. () En efecto, si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos es una proclamación de derechos individuales; sin embargo, muchos de esos derechos sólo alcanzan su sentido o se efectivizan dentro de la colectividad, por ello nace la necesidad de coexistencia entre ambos, con el objeto de evitar por un lado, que los ciudadanos confundan sus derechos colectivos con un perjuicio al ejercicio de los derechos individuales y viceversa; pero además, que en la regulación de los derechos exista una armonización tal que los derechos individuales no lleven al asilamiento del individuo, pues nada colectivo tiene esencia si no es por su servicio a los individuos y por la conformación de derechos individuales que convergen en derechos colectivos. () Haciendo un análisis de estos derechos colectivos con el derecho fundamental al agua, en la mayoría de los países andinos podemos contemplar que las respectivas legislaciones nacionales, las administraciones y las políticas públicas en el tema de los recursos hídricos suelen negar o ignorar la existencia o la importancia de los marcos normativos consuetudinarios referentes a los derechos y usos consuetudinarios y a la gestión de los recursos hídricos. Como se mencionó precedentemente, en el caso boliviano, este tema ha sido incluido en el art. 30.II de la CPE, donde señala que dentro del marco de la unidad del Estado y conforme a la norma suprema, las naciones y pueblos indígena originario campesinos, gozarán entre otros de los siguientes derechos: "10. A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas" y "15. A la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales en sus territorios". () De todo lo mencionado se concluye, que el derecho de agua es un derecho individual como comunitario colectivo, por lo tanto no es admisible la prevalencia del ejercicio de este derecho de un grupo colectivo por sobre el interés particular y tampoco puede darse lo contrario; es decir, el favoritismo del interés individual sobre el comunitario, por ello, el derecho fundamental al agua se encuentra consagrado tanto dentro del catálogo de derechos fundamentales de las personas, como también de cierto modo, en los derechos de las naciones y pueblos indígena, originario campesinos, lo cual en la práctica no es una contradicción, ya que por una parte surge la justicia en igualdad de condiciones con respecto a la distribución de agua y de otros beneficios entre los distintos grupos y sectores de la sociedad, y por otra, la distribución se basará en decisiones autónomas conforme a los derechos indígena originario campesinos según las formas organizativas propias y las concepciones particulares en cada cultura". (SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 0156/2010-R, Sucre, 17 de mayo de 2010. El subrayado es propio)
Similar criterio se tiene las Sentencias Constitucionales Nº 0559/2010-R, Nº 1416/2010-R y 0478/2010-R.
Del análisis jurisprudencial del Tribunal Constitucional, destaca particularmente que ninguna persona particular o colectiva puede privar el derecho de acceso al agua que tiene una persona individual o colectiva (comunidad indígena originario campesino). En el caso presente, el demandado Herculiano Quisbert Cáceres no puede privar del acceso al agua a la actora Reyna Quispe Condori, ni como derecho individual, menos colectivo.
4.- Que, el Tribunal Agrario Nacional ahora Tribunal Agroambiental en numerosos fallos ha emanado la Jurisprudencia en el sentido de que el uso y aprovechamiento de aguas "... están dirigidas a precautelar la satisfacción de las necesidades del líquido elemento de quien está restringido en su uso por parte de otra persona ..." (Auto Nacional Agrario S2ª Nº 05/2006 de fecha 08 de febrero de 2006)
Sobre el caso concreto, es digno de ser citado la siguiente jurisprudencia que dice: "...(...)...el Art. 151 del D. L. N° 3464 de 2 de agosto de 1953, elevado a rango de Ley el 29 de octubre de 1956 que dispone que "las poblaciones tienen derecho al uso de las fuentes de agua potable, para fines domésticos, las propiedades agrícolas o pecuarias, con igual derecho, usaran el caudal necesario para sus explotaciones, regadío o abrevaderos" (Las negrillas fueron marcadas); puesto que el recurso agua debe ser aprovechado por todos en forma proporcional , siendo deber del Estado promover la planificación, el uso y aprovechamiento integral de las aguas para beneficio de la comunidad nacional con el propósito de asegurar su disponibilidad permanente, priorizando acciones a fin de garantizar agua de consumo para todos, como señala el Art. 38 de la Ley del Medio Ambiente. El recurso agua no puede ser aprovechado de forma exclusiva por personas o grupos de personas, sino beneficiar a todos, debiendo ser su distribución equitativa sin exclusividad..." (Auto Nacional Agrario S2ª Nº 22/2008 de fecha 28 de abril de 2008).
5.- El Decreto Ley Nº 3464 de 2 de agosto de 1953, elevado a rango de Ley en 1956, en su Art.151 regula sobre el uso y aprovechamiento de las aguas, tanto para el consumo de las poblaciones, como para el abastecimiento de los fundos agrícolas o pecuarios, cuando señala que "....las propiedades agrícolas o pecuarias con igual derecho, usarán el caudal necesario para sus explotaciones, regadío o abrevaderos". La norma citada, implica "el uso igualitario y proporcional del agua de riego y abrevadero de ganado, por las propiedades agrícolas y ganaderas".
En base a éstos razonamientos, genera convicción en el suscrito juzgador, de que la pretensión de la actora tiene asidero legal.
6.- Que, el Art. 394 parf III de la Constitución Política del Estado: "III. El Estado reconoce, protege y garantiza la propiedad comunitaria o colectiva, que comprende el territorio indígena originario campesino, las comunidades interculturales originarias y de las comunidades campesinas. La propiedad colectiva se declara indivisible, imprescriptible, inembargable, inalienable e irreversible y no está sujeta al pago de impuestos a la propiedad agraria . Las comunidades podrán ser tituladas reconociendo la complementariedad entre derechos colectivos e individuales respetando la unidad territorial con identidad". Por su parte el Artículo 403 parf. "II. El territorio indígena originario campesino comprende áreas de producción, áreas de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y espacios de reproducción social, espiritual y cultural. La ley establecerá el procedimiento para el reconocimiento de estos derechos". Asimismo los Art. 3 y 41 parf. num. 5) de la Ley del INRA, tiene la misma conceptualización.
Con éste fundamento, corresponde dejar claramente establecido que las Tierras Comunitarias de Origen son los espacios geográficos que constituyen el hábitat de los pueblos y comunidades indígenas y originarias a los cuales han tenido tradicionalmente acceso y donde mantienen y desarrollan sus propias formas de organización económica, social y cultural, de modo que aseguren su sobrevivencia y desarrollo. Son inalienables, indivisibles, irreversibles, colectivas, compuestas por comunidades o mancomunidades, inembargables e imprescriptibles , lo que significa que en el caso presente ni la demandante y el demandado, pueden argumentar que tienen ellos el derecho propietario, esto principalmente con relación a la posición fáctica del demandado Herculiano Quisbert Cáceres, lo queda sin asidero legal. Del indicio probatorio de fs. 5 de obrados, consistente en Plano Catastral de la comunidad Unión Centro Capi y por sobre el informe emitido por la Dirección Departamental del INRA-ORURO, visible a fs. 27 de obrados, se genera la convicción en el suscrito juzgador que ésta en trámite de proceso de saneamiento la Titulación de la Comunidad UNIÓN CENTRO CAPI como una TCO -Tierra Comunitaria de Origen, que al presente estuviera con proyecto de Resolución Final remitida a la ciudad de La Paz a la Dirección Nacional del INRA, es decir no existe en los predios en conflicto, propiedad individual, razón suficiente para que en función a uno de los principios de la TCO Tierra Comunitaria de Origen, no se proceda a la división, esto es que por la INDIVISIBILIDAD del territorio de la Comunidad UNIÓN CENTRO CAPI, no se puede fraccionar entre sus comunarios el territorio común, menos proceder al ALANBRADO impidiendo que otros comunarios tengan acceso y aprovechamiento al agua, como procedió el Sr. Herculiano Quisbert Cáceres, lo que contradice las normas citadas precedentemente. Con estos fundamentos es inviable para ambos contendientes definir la posesión de los predios que ocupa la demandante Reyna Quispe Condori y el demandado Herculiano Quisbert Cáceres, debido a que ninguno de ellos cuenta con título agrario de propiedad individual, sino al contrario los predios que ocupan son comunes y territorio de la Comunidad UNIÓN CENTRO CAPI, que por ser TCO Tierra Comunitaria de Origen es INDIVISIBLE. Ahora bien que cada comunario posee predios ciertamente limitados al interior de la comunidad, esto es de acuerdo a usos y costumbres, siendo que el infrascrito Juez no puede ir en contra de éstos, menos afectar al espirito de las TCOs.
CONSIDERANDO VII: Que la acción de uso y aprovechamiento de aguas el cual está dirigida a precautelar los derechos de las personas que se consideren que estuvieren siendo restringidos en su uso por parte de otra persona, condiciones que en el caso sub lite se han cumplido incuestionablemente.
CONCLUSIÓN
Conforme a lo analizado precedentemente y de acuerdo a las pruebas propuestas y producidas, se concluye que la demandante probó plenamente el objeto de la prueba fijado para ella, cumpliendo de esa manes con la carga de la prueba conforme establece el Art. 375-1)del Código de Procedimiento Civil; en cambio el demandado no ha desvirtuado los extremos de la demanda principal, ni mucho menos ha cumplido con el objeto de la prueba fijado para él, incumpliendo de esta forma con la carga de la prueba que le incumbe.
POR TANTO : El suscrito Juez Agroambiental de la Capital Oruro (en suplencia legal) del Juzgado Agroambiental con asiento judicial en la localidad de Corque Capital de la Provincia Carangas de Oruro-Bolivia, con las competencias previstas en el Art. 39 numeral 6) de la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria, modificado por el Art. 23 de la Ley Nº 3545 de fecha 28 de noviembre de 2006, administrando justicia agroambiental, en primera instancia, en virtud a la jurisdicción y competencia que por ley ejerce, FALLA: declarando PROBADA en parte la demanda cursante a fs. 6 a 7 vlta. de obrados, incoado por Reyna Quispe Condori, únicamente con relación al acceso y uso de las aguas del río Jalanta, IMPROBADA en cuanto a la delimitación de la posesión entre los predios Polloqueri (de Reyna Quispe Condori) e Independencia (Herculiano Quisbert Cáceres), salvando éste extremo a la vía llamada por Ley; consiguientemente se dispone que el demandado: 1) Restituya el uso y aprovechamiento de las aguas del río Jalanta en el sector Este del predio de la demandante; 2) Se proceda al levantamiento de los cercos de alambre de púas y postes o callapos del lindero del lado Este y Sud dentro del plazo de 10 días de ejecutoriada la presente sentencia, bajo conminatoria de Ley.- Sin Costas.
Esta sentencia de la que se tomará razón donde corresponda conforme establece el Art. 787 del Código de Procedimiento Civil, es pronunciada en base a las disposiciones legales citadas en su contexto, en la Localidad de Corque, Capital de la Provincia Carangas del Departamento de Oruro a los catorce días del mes de mayo del año dos mil doce.-
REGÍSTRESE.-
Con lo que terminó el acto, firmando en constancia el Sr. Juez en suplencia legal y el suscrito Secretario de lo que certifico:
AUTO NACIONAL AGROAMBIENTAL S1ª Nº 38/2012
Expediente: Nº 189/2012
Proceso: Uso y Aprovechamiento de Aguas
Demandante: Reyna Quispe Condori
Demandados: Herculiano Quisbert Cáceres
Distrito: Oruro
Asiento Judicial: Corque
Fecha: Sucre, 09 de agosto de 2012
Magistrada Relatora: Dra. Paty Yola Paucara Paco
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 108 a 110, interpuesto contra la Sentencia N° 01/2012 de 14 de mayo de 2012 cursante de fs. 93 a 105 de obrados, pronunciada por el Juez Agroambiental de Oruro en suplencia legal del Juez Agroambiental de Corque, dentro del proceso de Uso y Aprovechamiento de Aguas seguido por Reyna Quispe Condori contra Herculiano Quisbert Cáceres, la respuesta al recurso, los antecedentes del proceso; y,
CONSIDERANDO: Que, Herculiano Quisbert Cáceres interpone recurso de casación en el fondo y en la forma, argumentado:
Como recurso de casación en el fondo, señala que en la apreciación de las pruebas se incurrió en error de hecho y de derecho cuando el juez de primera instancia le otorga valor probatorio a la prueba documental de la parte demandante cursante de fs. 1 a 5 que no guardan relación con el objeto de la prueba por tratarse de un proceso de Uso y Aprovechamiento de Aguas y con estos documentos considera probados los hechos expuestos en la demanda. Continúa señalando, que el juez de la causa utiliza la inspección judicial que demuestra que la demandante tiene acceso al agua en el lugar denominado Vithuma y un informe pericial recepcionado fuera de la audiencia complementaria, vulnerando el art. 84 de la Ley 1715 modificada parcialmente por la Ley 3545 y realiza otros actos extraños al proceso que vulneran el derecho a la defensa, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a los principios de inmediación, concentración y celeridad establecidos por el art. 76 de la Ley 1715 modificada por la Ley 3545. Manifiesta, que el juez, sin que exista planteamiento de tacha, ni relativa, menos absoluta y no haberse probado la misma, decide tachar a los testigos de descargo, apartándose del buen sentido y de la sana crítica, interpretando y aplicando erróneamente los arts. 446 y 447 del Cód. Pdto. Civ. Finaliza señalando, que si bien la apreciación y valoración de la prueba es facultad privativa de los jueces de instancia incensurable en casación; empero puede ser revisada cuando en la sentencia recurrida se hubiere incurrido en error de hecho y de derecho, siendo evidente la infracción de los arts. 1286 del Cód. Civ. y 397 del Cód. Pdto. Civ.
Como recurso de casación en la forma, señala que del informe que cursa a fs. 27 emitido por el INRA Oruro, se evidencia que el predio en litigio, se encuentra al interior de la comunidad Unión Centro Capi y ésta se encuentra a su vez en Proceso de Saneamiento de Tierras, bajo la modalidad de SAN-TCO, admitido y actualmente a espera de resolución de titulación y el juez de la causa sin considerar de caer en la nulidad de sus actos contemplado por el art. 122 de la C.P.E., prosiguió con la tramitación de la presente causa hasta llegar a sentencia; por lo que, señala el recurrente, de acuerdo a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 3545, se establece que el Juez Agroambiental de Corque no es competente para conocer la presente causa. Agrega que no se cumplieron a cabalidad los pasos procesales para la dictación de la sentencia, cuya subsanación se impone en garantía del debido proceso, vulnerando de esta forma los arts. 83, 84 y 86 de la Ley 1715 modificada por la Ley 3545.
Con tales argumentos solicita el recurrente, se case la sentencia y se declare improbada la demanda o en su caso se anule obrados hasta el vicio más antiguo.
Que, corrido en traslado dicho recurso, la demandante Reyna Quispe Condori, por memorial de fs. 117 a 118, responde al recurso señalando que el recurrente en forma indiscriminada maneja las figuras de error de hecho y de derecho, sin diferenciarlas a ambas, inclusive sin expresar en qué forma se hubiera incurrido en una u otra figura, lo que contraviene el numeral 2 del art. 258 del Cód. Pdto. Civ., existiendo una total confusión en el planteamiento del recurso tanto en el fondo como en la forma que deben estar debidamente fundamentados de conformidad al art. 253 y 254 del Cód. Pdto. Civ.; por lo que impetra se declare improcedente el recurso, con costas.
CONSIDERANDO: Que, el recurso de casación como medio de impugnación extraordinario, es considerado como una demanda nueva de puro derecho, en la que se expone la violación, interpretación errónea o indebida aplicación de leyes en la decisión de la causa, así como el error de derecho o de hecho en la apreciación y valoración de la prueba, que en este caso, debe evidenciarse mediante actos auténticos o documentos que inobjetablemente demuestren la equivocación manifiesta del juzgador.
Que, en ese contexto, analizadas las fundamentaciones acusadas en el recurso de casación en la manera en que fueron planteadas, debidamente compulsadas con los actuados y medios probatorios del caso sub lite, se tienen los siguientes elementos de juicio:
1.- Con relación al recurso de casación en la forma, de los antecedentes y actuados procesales cursantes en el caso de autos, se observa que los mismos se desarrollaron acorde a la normativa procesal agraria, aplicando supletoriamente, en su caso, disposiciones adjetivas civiles sin que se advierta en la tramitación del proceso las vulneraciones procedimentales acusadas por el recurrente. En efecto, entendiéndose que la competencia es la facultad que tiene un tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto, la misma está establecida por ley, conforme señala el art. 12 de la Ley del Órgano Judicial y dada su naturaleza es indelegable y de orden público; por ello, de estricto cumplimiento, constituyéndose por tal un aspecto de vital importancia, la determinación legal y correcta de la competencia del órgano jurisdiccional que asumirá conocimiento de las causas sometidas a su jurisdicción. En ese contexto, se tiene que la jurisdicción agroambiental al desempeñar una función especializada, tiene competencia para el conocimiento de las acciones reales, personales y mixtas en materia agraria, pecuaria, forestal, ambiental, aguas y biodiversidad, competencia que la ejerce independientemente del trámite administrativo de saneamiento que efectúa el Instituto Nacional de Reforma Agraria como institución encargada de dicho procedimiento técnico jurídico destinado a regularizar y perfeccionar el derecho de propiedad agraria, excepto cuando se trate de procesos interdictos cuyo predio, objeto del proceso judicial, esté sometido al mencionado trámite administrativo de saneamiento, estando en este caso limitado el ejercicio de su competencia hasta la conclusión del mismo; así se desprende de lo dispuesto por la Disposición Transitoria Primera de la L. N° 3545, cuyo nomen iuris señala: "(Acciones Interdictas Durante el Saneamiento)" (sic) (Las cursivas nos pertenecen), infiriéndose de ello con meridiana claridad, que las demás competencias atribuidas por ley al órgano jurisdiccional agroambiental no están supeditadas al referido procedimiento técnico jurídico de saneamiento de la propiedad agraria, habiendo por tal el Juez Agroambiental de Oruro que actuó en suplencia legal del Juez Agroambiental de Corque, asumido legal y correctamente su competencia para el conocimiento de la acción de Uso y Aprovechamiento de Aguas, en razón precisamente de no tratarse la demanda de la actora de un interdicto, donde sí el órgano jurisdiccional se halla limitado a ejercer su competencia mientras concluya el procedimiento de saneamiento; consecuentemente, resulta carente de fundamentación legal el argumento vertido por el recurrente, quién desde su punto de vista arguye una supuesta incompetencia del juez de instancia por encontrarse el predio donde se origina el conflicto en proceso de saneamiento, considerando la misma una apreciación errónea y contraria a lo dispuesto por la referida Disposición Transitoria Primera de la L. N° 3545, que como se señaló precedentemente, la limitación de la competencia está referida única y exclusivamente a las acciones interdictas y no así respecto de las demás acciones de competencia del órgano jurisdiccional agroambiental, como lo es la interpuesta por la nombrada demandante, por lo que, no se evidencia vulneración al debido proceso y menos infracción de la normativa procesal acusada por el recurrente.
2.- Respecto del recurso de casación en el fondo, de la revisión de la sentencia impugnada, se tiene que en la misma se efectúa la debida compulsa de los antecedentes y la prueba producida, así como el análisis fáctico y legal con decisión expresa, positiva y precisa sobre la cosa litigada, habiendo el juez a quo resuelto congruentemente la pretensión deducida por la demandante, aplicando para ello la normativa y los principios constitucionales y los que rigen la materia, así como supletoriamente normativa civil que fuera aplicable al caso. En efecto, tomando en cuenta que la pretensión de la demandante está referida al Uso y Aprovechamiento de Aguas, la finalidad de la misma no es otra que tutelar el libre acceso a la utilización de dicho recurso natural vital e imprescindible para la vida misma tanto de los seres humanos como de los animales, particularmente cuando la actividad desarrollada en el predio está destinada a la ganadería, como es la que efectúa la demandante, puesto que el no tener acceso a dicho recurso natural haría imposible el cumplimiento real y efectivo de la función social o económica social en la actividad que ejerce, mereciendo por ello la inmediata atención y amparo por parte del Estado por medio del órgano judicial competente ante actos tendientes a restringir o suprimir el acceso para el uso y aprovechamiento de dicho recurso natural de vital importancia como es el agua, más aún si dicho recurso natural proviene de un río como se da en el caso de autos, cuya propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible es del pueblo boliviano, considerándose como recurso estratégico para el desarrollo y la soberanía boliviana, al constituirse en un derecho fundamentalísimo para la vida en el marco de la soberanía del pueblo, promoviendo el Estado el uso y acceso al agua sobre los principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad y por tal, no podrá ser objeto de apropiaciones privadas, estando sujeto en su caso las concesiones a un régimen de licencias, registros y autorizaciones conforme a ley, tal cual se desprende del texto de los arts. 349-I, 373 y 376 de la Constitución Política del Estado.
En ese sentido, de los antecedentes y medios probatorios producidos, así como por la fundamentación jurídica y motivación congruente que se observa en el razonamiento del juez de instancia, se tiene que la actora acreditó plena y debidamente su pretensión para que se le brinde la tutela solicitada, correspondiendo la determinación asumida por el juez de instancia de declarar probada la demanda, a los presupuestos y principios que regulan el uso y aprovechamiento de los recursos naturales como es el agua, al evidenciarse con los medios legales de prueba que fueron producidos en el desarrollo del proceso, que la demandante fue privada e impedida, por actos materiales efectuados por el demandado, en el libre acceso para usar y aprovechar el agua del río "Jalanta" para consumo de su ganado camélido, actos que se consideran ilegales y arbitrarios, toda vez que el hecho de "alambrar", persigue ostensiblemente impedir el acceso a las aguas del mencionado río, lo cual indudablemente atenta contra la vida misma, siendo deber del Estado proteger y garantizar el uso de dicho recurso natural al constituir un derecho fundamentalísimo que de ninguna manera debe ser violentado; consiguientemente, es inconsistente y carente de fundamentación legal la argumentación efectuada por el recurrente respecto de la supuesta errónea valoración probatoria que efectuó el juez de la causa en la resolución del caso de autos, al no enervar en absoluto dicha apreciación, puesto que de los antecedentes se desprende con meridiana claridad que el juez a quo con la facultad privativa de valorar los medios probatorios, apreció en su conjunto la prueba producida realizando juicios de valor respecto de los hechos expuestos por las partes, no siendo evidente haberse vulnerado el derecho a la defensa, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a los principios de inmediación, concentración y celeridad como infundadamente afirma el recurrente, toda vez que la valoración otorgada a la documentación presentada por la parte actora no constituye el único medio probatorio en que fundó el juez a quo su resolución, por ello su apreciación tiende a determinar el derecho que le asiste a la actora para solicitar la tutela impetrada en su condición de comunaria de la Estancia de Polloqueri donde pastorea su ganado camélido y consume agua del río "Jalanta"; hecho que se halla estrechamente relacionado con el objeto mismo del proceso referido al Uso y Aprovechamiento de Aguas, proporcionando al juez de la causa elementos de convicción para la viabilidad del petitorio, quién al margen del análisis de la documentación, verificó directa y personalmente en oportunidad de la inspección judicial, cuya acta cursa de fs. 52 a 63, la veracidad de lo peticionado al constatar que el demandado colocó el referido alambrado para impedir el acceso de los animales de la actora a consumir agua del nombrado río, medio probatorio que por la objetividad e inmediatez que conlleva, acredita plena y fehacientemente el hecho demandado, mismo que fue corroborado por el informe pericial de fs. 65 a 72 que fue recabado de oficio por el juez y puesto en conocimiento de las partes, tal cual se evidencia del proveído de fs. 73 y diligencias de notificación de fs. 74, sin que exista objeción o reclamo alguno por las partes y menos aún por el demandado ahora recurrente, por lo que al haber sido de su pleno conocimiento dicho informe pericial, no puede argüir que en su diligenciamiento se vulneró el art. 84 de la L. N° 1715, más aún cuando dicha actuación procesal no le causó perjuicio o indefensión alguna. Asimismo, no es evidente que el juez de instancia, al valorar la prueba testifical, hubiere interpretado y aplicado erróneamente los arts. 446 y 447 del Cód. Pdto. Civ. como manifiesta el recurrente, en razón de que en la apreciación de la prueba testifical, el juez de la causa ejerce con plenitud su facultad de director del proceso para valorar dicho medio probatorio apreciando según las reglas de la sana crítica la credibilidad personal de los testigos, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan su fuerza probatoria; por lo que, el hecho de haber señalado el juez de la causa al momento de valorar la declaración de los testigos de descargo que los mismos no se consideran por estar comprendidos dentro las causales de tacha relativa prevista por el art. 446 del Cód. Pdto. Civ., no implica que estuviera resolviendo tacha alguna, sino que en el ejercicio pleno de su competencia, observó dicho aspecto siendo el motivo por el que no dio credibilidad a los testigos de descargo; al margen de ello, el recurrente, en su recurso de casación, no especifica ni expresa con claridad en qué consistiría un supuesto error de hecho en la apreciación de dicha prueba testifical. Del análisis efectuado de los medios probatorios señalados, no es evidente que el juez de instancia hubiere incurrido en error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, habiendo más al contrario apreciado con su facultad privativa incensurable en casación dentro del marco previsto por los arts. 1286 del Cód. Civ. y 397 del Cód. Pdto. Civ.
Que, por todo lo expuesto precedentemente, siendo que en el recurso que nos ocupa, no se demostró que el juez de instancia hubiera vulnerado las normas acusadas por el recurrente que hacen al debido proceso y menos haber incurrido en error injudicando e improcendo, corresponde dar estricta aplicación a los arts. 87-IV de la L. N° 1715, 271, numeral 2) y 273 del Cód. Pdto. Civ., aplicables supletoriamente por disposición del art. 78 de la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria.
POR TANTO: La Sala Primera del Tribunal Agroambiental, en mérito a la potestad conferida por el art. 189, numeral 1 de la C.P.E. y en virtud de la jurisdicción que por ella ejerce, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 108 a 110, interpuesto por el recurrente Herculiano Quisbert Cáceres, con costas.
Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 800.- que mandará pagar el Juez del Juzgado Agroambiental de Oruro que actúa en suplencia legal del Juez del Juzgado Agroambiental de Corque.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Fdo.
Magistrada sala primera Dra. Gabriela Cinthia Armijo Paz
Magistrada sala primera Dra. Paty Y. Paucara Paco
Magistrado sala primera Dr. Juan Ricardo Soto Butrón