SENTENCIA
Expediente: No. 556/09
Proceso: Servidumbre de paso | |
Demandante : José Luis Masanes de Chazal | |
Demandado: Teresa Baldelomar de Froehle | |
Distrito: Santa Cruz | |
Asiento Judicial: Santa Cruz | |
Fecha: 01 de marzo de 2011 | |
Juez: Roque Armando Camacho Negrete |
VISTOS: La motivación en la presente sentencia consta de sujetos, objeto y causa, siendo ellos los siguientes:
Sujetos: están indicados en el encabezamiento
Objeto: El objeto en la demanda de SERVIDUMBRE DE PASO es pedir es pedir a la autoridad jurisdiccional se reconozca se reconozca el derecho de servidumbre de paso aparente que argumenta el demandante tener por más de seis años y el objeto de la pretensión consolidar la posesión sobre la servidumbre aparente.
Causa: en el presente proceso de SERVIDUMBRE DE PASO, la causa material final del demandante es que el órgano judicial le reconozca su hecho posesorio sobre la servidumbre de paso aparente y lo convierta en un derecho posesorio sobre la servidumbre.
CONSIDERANDO: Fundamentación.- La fundamentación de esta sentencia consta de fundamentación legal, fundamentación probatoria, verdad procesal, obiter dicta y subsunción.
FUNDAMENTACIÓN LEGAL.- En la presente sentencia, considerando la unidad de las normas positivas y sus preeminencias además que al supletoriedad, se han tomado en cuenta las siguientes normas jurídicas:
Constitución Política del Estado: artículos 46-II, 108-4), 115 entre otros.
Ley No. 1715, Art. 39-4), 76, 78, 79 y siguientes entre otros.
Código Civil, artículos 278, 279, 280, 281, 87 entre otros.
Código de Procedimiento Civil: artículos 87, 90, 91, 327, 330, 333, 334, 374, 375, 376, 377, 378, 397, 398, 419, 427, 428. 430, 431, 432, 438, 439, 440, 4441, 443, 444, 447, 459, 460. 461, entre otros.
Ley No. 025; artículo 12 entre otros.
Además el juzgador agrario recurrió a la equidad que nace de las leyes y loas principios que inspiran a estas, conforme a los supletorios artículos 1 y 91 del código de procedimiento civil.
Fundamentación probatoria.- La comunidad probatoria estpa formada por las pruebas que inmaculadamente forman parte del presente proceso y ofrecidas oportunamente por las partes, admitidas a fs. 294 y desahogadas durante su transcurso, además de las incorporadas de oficio por el juzgador.
Las pruebas de cargo admitidas son las siguientes: Documentales de fs. 1 a 6, Testificales de fs. 11 vlta a 12, 106 a 107, fotocopia legalizada del contrato de transferencia del fundo sirviente que la parte pide se oficie a Derechos Reales de Camirí, fotografías satelitales de los últimos 7 años que el demandante afirma que están en el Instituto Geográfico Militar.
Las pruebas de descargo admitidas son las siguientes: Documentales de fs. 117 a 125, 185 a 226, Testificales de fs. 236 y vlta. Inspección Judicial pedida a fs. 236 vlta.
La prueba incorporada de oficio por el juzgador en la comunidad probatoria son: Croquis presentado por la parte demandante a fs. 26, documentales de fs. 85 a 86, 88 a 100; fotocopia legalizada del contrato de transferencia extendido por ROBERTO JOSÉ GASSER a favor de TWERESA BALDELOMAR VDA. de FROHELE; fotografías satelitales de los últimos siete años, testificales de fs. 106 vlta a 107.
Verdad procesal.- Siendo que un parte afirma algo y la otra parte la contradice, es menester resolver sobre la base de las pruebas respectivas y lo que establece la ley.
La verdad del demandante.- El demandante afirma que adquirió de ROBERTO JOSÉ GASSER TERRAZAS la propiedad denominada SAOL de 2.008 hectáreas ubicada en el cantón Cabezas de la provincia Cordillera de este departamento distante a casi tres Kilómetros de la carretera asfaltada Santa Cruz - Cabezas.
Indica en su demanda que únicamente se accede a dicha propiedad a través de una servidumbre de paso que atraviesa el fundo EL DORADO, antes EL PELICANO y que también pertenecía a su vendedor ROBERTO JOSÉ GASSER TERRAZAAS, quien de forma verbal habría constituido en su favor una servidumbre de paso, que le permitió desde entonces hasta el presente (fecha de la demanda 15 de enero de 2009) tener acceso directo en forma pacífica, continua e ininterrumpida.
Expresa que debido a la constitución de esa servidumbre de paso voluntaria, verbal y gratuita es que tomo la decisión de adquirir la indicada propiedad y que pese a estos elocuentes antecedentes la nueva propietario del fundo sirviente TERESA BALDELOMAR VDA. DE FROHELE y más concretamente sus hermanos REMBERTO Y MARIO BALDELOMAR VELEZ,l junto a otras personas están perturbando a través de actos materiales el derecho de posesión que durante más de seis años ha ejercido pacíficamente sobre dicha SERVIDUMBRE DE PASO, otorgada por el anterior propietario (fs. 101 a 107).
Exterioriza también que esos actos materiales con los cuales están impidiendo su ingres, consisten en violentar el candado del portón del ingreso al camino que se inicia en la carretera Santa cruz - Camiri y cerrar dicho acceso con otros candados, habiéndose extraviado la reja de ingreso al predio del demandante, además que lanzan amenazas (fs. 103 vlta).
La verdad de la demandada.- En cuanto a la servidumbre de paso, la parte demandada afirma el 03 de septiembre de 2010 en su contestación, que en la documentación del derecho propietario del actor no se establece la transmisión de algún derecho real de servidumbre de paso forzoso (fs. 233).
También afirma que la propiedad de JOSE LUIS MASANES DE CHAZAL no se encuentra enclavada porque tiene dos ingresos, el primero por la carretera Santa Cruz - Camiri, entrando por la comunidad Campesina San Isidro y el segundo ingreso por la propiedad de Víctor Cazón (fs. 233 vlta).
Niega que el demandante hubiera ejercitado posesión ni por un solo minuto sobre una fracción de tierra en el predio de su propiedad EL DORADO y/o antes denominado EL PELICANO (FS. 232).
Puntos de hecho probados.- Del análisis de las pruebas esenciales, decisivas e inmaculadas en la presente causa, en estricta aplicación del artículo 190, 192, 371, 374, 397, entre otros, del Código de Procediendo Civil, considerando que los puntos de hechos fijados a Thema probandum, deben ser congruentes con los actos materiales constitutivos oportunamente esgrimidos en la demanda además que realizando la valoración conforme a la ley y apreciación de los elementos probatorios de acuerdo a las reglas de la sana critica: experiencia, psicología y lógica, tal como vinculantemente lo establece el tribunal Constitucional, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Tribunal Agrario Nacional y la doctrina uniforme, en la acción de servidumbre de paso se tiene los siguientes puntos de hecho a probarse fijados en lo siguiente (fs. 291 y vlta a 293 y vlta).
1.- Derecho propietario de ambas partes.
2.- Ubicación limites y colindancias de ambos predios.
3.- Situación de enclaustramiento del predio del demandante a la fecha de la admisión de la demanda.
4.- LA existencia o inexistencia de servidumbre aparente de paso previa al planteamiento de la demanda.
5.- Tiempo del ejercicio de posesión por parte del demandante sobre la servidumbre aparente de paso.
6.- Tolerancia por parte de ROBERTO GASSER y de TERESA VDA DE FROHELE en lo concerniente a la posesión y ejercicio de la servidumbre de paso por parte de JOSE LUIS MASANES.
7.- Actos arbitrarios de interferencia intempestiva en el ejercicio del derecho de posesión consiguiente derecho de uso de la servidumbre aparente perpetrado por parte de los demandados.
8.- Antigüedad o data aproximada de la apertura del camino desde la carretera hasta el fundo SAOL.
De los cuales se tiene los siguientes puntos de hecho probados:
Derecho propietario de ambas partes.
De fs. 88 a 90 y vlta, el derecho propietario del demandante JOSE LUIS MASANES DE CHAZAL está probado con el segundo testimonio emitido por las oficinas de Derechos reales del contrato de transferencia del fundo denominado SAOL suscrito en fecha 26 de agosto de 2002 y reconocido en sus firmas en fecha 27 de agosto de 2002 por ante notario No. 26.
De fs. 91 a 98, se prueba la existencia de Titulo Ejecutorial individual con serie C-14032, de fecha 04 de enero de 1989, del cual se deriva el derecho propietario del demandante, según el informe de Evaluación Técnica Jurídica y de la resolución I-TEC NO. 8420/2005 dentro del trámite de saneamiento y posterior adjudicación simple seguida por el demandante, donde el predio es denominado SAOL I.
De fs. 194 a 195 y vlta, el derecho propietario de la demandante TERESA BALDELOMAR VDA. DE FROHELE está probado con el testimonio emitido por las oficinas de Derechos Reales del contrato de transferencia del 14 de diciembre del 2007 y con reconocimiento de firmas de esa misma fecha por ante notaria No. 14, además de la cláusula adicional de fecha 09 de enero del 2008, reconocida esa misma fecha y en la misma notaria.
Ubicación limites y colindancias de ambos predios.- Con el plano de fs. 26 se prueba la ubicación y colindancias d los predios EL DORADO Y SAOL.
Situación de enclaustramiento del predio del demandante a la fecha de la admisión de la demanda.- A la fecha de presentación de la demanda, el 15 de enero de 2009 (fs. 12 vlta). El predio SAOL del demandante José Luis Masanes de chazal se encontraba enclaustrado, ello está demostrado por las siguientes pruebas:
1.- La docuemntal de fs. 254 a 255 donde consta un carta notariada enviada por la demandada Teresa Baldelomar Vda., de Froheler el 19 de junio de 2009, al demandado José Luis Masanes de Chazal, quien recibe la misiva en la misma fecha y donde textualmente indica la demandada "...voy a encerrar con llave la reja de salida del lado oeste de mi propiedad EL DORADO, por lo que le otorgo a usted un plazo de 20 días a partir de la fecha para que transite por el camino con el que le fue transferido el predio y/o por las otras vías...", documento que hace prueba plena del punto en cuestión, además de lo corroborado por la declaración testifical del testigo de descargo Carmelo Catuary de fs. 329 vlta a 330.
La existencia y/o inexistencia de servidumbre aparente de paso previa al planteamiento de la demanda.- Se ha llegado a probar la existencia de la servidumbre de paso previa al planteamiento de la demanda a través de las siguientes pruebas:
Testimonio emitido por derechos Reales de la escritura de compraventa que hace José Luis Masanes de Chazal a José Roberto Gasser Terrazas (fs. 2), donde se especifica textualmente lo siguiente "...transfiere el fundo en calidad de venta real y enajenación perpetua con todas sus mejoras introducidas, usos, costumbres y servidumbres a favor del señor José Luis Masanes de Chazal..." de fs. 36 a 37, consta una certificación notariada de Roberto Gasser Terrazas en la cual este ciudadano afirma que el 14 de septiembre de 2007, cuando vendió el fundo EL PELICANO, este tenía una reja de ingreso por el Oeste que colinda con la carretera a Santa Cruz - Camiri y otra reja de ingreso por el Este que colinda con la propiedad SAOL.
A fs. 39, consta la querella del 16 de enero del 2009, instaurada por Teresa Baldelomar de Frohele contra José Masanes Sole, por alteración de linderos y otros, en relación al mismo predio objeto del litigio en esta causa donde textualmente expresan lo siguiente: "Estoy totalmente de acuerdo, de que al no tener salida alternativa a la carretera, se le otorgaría una servidumbre de paso".
Además de las pruebas testificales de fs. 298 a 299 testigo de cargo Alcides Manjón Delgadillo, de fs. 301 a 305 declaración testifical del testigo de cargo y descargo Roberto José Gasser, cuando de manera textual expresa "...yo hice un ingreso en la vía recta Saol y empezamos a desmontar para sembrar pasto...el señor Masanés pedía permiso para ingresar por éste camino interno...permiso que se le dio...".
También. Con fs. 314 a 316 declaraciones testificales del testigo de cargo Melchor Tomicha Román, fs. 322 a 323 y vlta, declaración testifical del testigo de descargo Carmelo Catuary Solano que textualmente expresa: "...por la propiedad del Pelicano salían antes, pero desde que lo compro Baldelomar ya está cerrado"; además, "Juez agrario; Usted fue uno de los que cerró la salida. R; no fui yo fueron los nuevos dueños que le pusieron alambre y ya no los dejan pasar por ahí" también "Juez agrario; ellos le pedían la llave. R: si ellos iban a pedirme la llave y los les habría, e incluso "Juez Agrario: quien era su jefe de usted. R: don Roberto Gasser."
De fs. 333 a 334 y vlta, declaraciones testificales de la testigo de cargo Maritza Cespedes Zeballos.
De fs. 338 a 339 y vlta, declaraciones testificales del testigo de cargo Celso Hurtado Soria.
De fs. 341 a 342 y vlta declaraciones testificales del testigo de descargo Bernardo Ortiz Álvarez.
De fs. 351 a 353 declaración testifical del testigo de cargo Roger Molina Sánchez.
Tiempo del ejercicio de la posesión por parte del demandante sobre la servidumbre aparente de paso.- El tiempo de posesión que el demandante ha ejercido sobre la servidumbre aparente de paso es de aproximadamente 6 años según las siguientes pruebas testificales.
De fs. 298 a 299 testigo de cargo Alcides Manjon Delgadillo, cuando textualmente expresa: "...desde que José Luis Masanes adquirió la propiedad Saol...yo personalmente fui a tomar posesión de la propiedad Saol juntamente con los del Banco...ese es un camino bastante viejo y era la única parte por donde se llegaba a Saol..."
Declaraciones testificales que plenamente coincidente con la del testigo de cargo y descargo Roberto José Gasser cuando de manera textual en el acta se expresa (fs. 302);...luego que el señor Masanes adquirió del Banco Nacional el predio Saol inicio conversaciones con el Banco Santa cruz indicando su deseo de adquirir el predio Pelicano a ellos y a mí por teléfono, esta charla duro algún tiempo y el Banco Santa cruz antes de ser transferido al Banco Mercantil no aceptaron las condiciones del señor Masanes para esta adquisición y siendo que yo tenía todavía algunos implementos agrícolas en Saol, yo ingresaba a retirar estos implementos por la reja que existía, el señor Masanes pedía permiso para ingresar por este camino interno, posteriormente ya no pedía permiso e inclusive dejaban la reja abierta". De lo cual se entiende que el demandante utilizo el camino mencionado desde que adquirió el predio Saol.
Estas declaraciones también son coincidentes con las testificales de fs. 314 a 316 in extenso, 322 a 323 y vlta in extenso, 333 a 334 y vlta in extenso, 338 a 339 in extenso, 351 a 335 in extenso, fs. 331 cuando el testigo de descargo Carmelo Catuary en acta expresa; "...yo era el que le habría la reja antes a los choferes de Masanes...".
Por todo ello, se tiene que el tiempo de posesión del demandante sobre la servidumbre aparente de paso es de más de 5 años.
Tolerancia por parte de Roberto Gasser y Teresa Vda, de Frohele, en lo concerniente a la posesión y ejercicio de la servidumbre de paso a José Luis Masanes.- Roberto Gasser permitió el ejercicio de la servidumbre de paso a José Luis Masanes y sus dependientes, hasta que transfirió la propiedad El Pelicano a Teresa Baldelomar de Frohele, quien impidió el paso al ahora demandante, así se tiene probado por las testificales de fs. 298 a 299, fs., 301 a 305 y las demás declaraciones tanto de cargo como de descargo que les son coincidentes.
Actos arbitrarios de interferencia intempestiva en el ejercicio del derecho de posesión consiguiente derecho de uso de la servidumbre aparente perpetrado por parte de los demandados.- Los actos arbitrarios de interferencia en el ejercicio de la servidumbre de paso que han sido perpetrados por la demandada han constituido en cerrar el paso cambiando el candado existente por otro nuevo, amedrentamiento a los trabajadores del demandante, así como haberlo dejado encerrado dentro de la propiedad por no prestarle la llave del candado, demostrado con las declaraciones testificales de fs. 322 a 323 vlta, 351 a 353; 344 a 345; 341 a 342 y vlta.
Antigüedad o data aproximada de la apertura del camino que conduce desde la carretera hasta el fundo SAOL.- La apertura del camino que conduce desde la carretera atravesando el fundo EL PELICANO ahora EL DORADO hasta llegar al fundo SAOL data aproximadamente de 1990, por lo expresado en la testifical de Roberto Gasser (fs. 302 y vlta); "...yo adquirí esta propiedad El Pelicano más o menos el año 90 unos 5 años posteriores a haber adquirido las propiedades que opusieron el predio Saol. Esta propiedad Pelicano su acceso era por el camino antiguo o sea paralelo al ferrocarril y ahí tenía una pequeña casa y la gente se dedicaba a sacra madera para postes y otros usos de esta propiedad y ella no tenía nada desmontado en su totalidad. Cuando se construyo el camino nuevo que dividió la propiedad en dos fue cuando yo alambre a ambos lados e hice un ingreso en la vía recta Saol y empezamos a desmontar para sembrar pasto...", concordante con las demás declaraciones tanto de cargo como de descargo.
Lo improbado por la demandada.- La demandada no ha desvirtuado las afirmaciones del demandante, al contrario sus pruebas reflejan que el uso del camino existió desde antes de ser adquirida la propiedad EL PELICANO hoy EL DORADO y fue utilizado incluso después de tal adquisición.
Tampoco presenta pruebas impeditivas o modificatorias o extintivas de la posesión ejercida por el demandante sobre le camino de acceso a la propiedad que entonces se encontraba enclaustrada, talo cual era su carga establecida por el articulo375, del Código de Procedimiento Civil.
La parte demandada intento su defensa haciendo constante uso de los recursos ordinarios de reposición, los cuales fueron debidamente tramitados en ejercicio del derecho a la defensa de la parte que fue garantizada por el juzgador.
La verdad procesal.- La verdad procesal en la presente causa de acuerdo a los datos del expediente en resumen es: Existen dos fundos en la presente causa; uno denominado EL PELICANO ahora EL DORADO que por ser contiguo a la carretera, tiene salida directa a la vía pública (carretera Santa Cruz - Camiri), de propiedad de la demandada Teresa Baldelomar de Frohele. El otro fundo denominado SAOL de propiedad del demandante José Luis Masanes de Chazal tenía salida a la vía pública a través del camino que pasaba por el fundo EL PELICANO ahora EL DORADO.
El anterior propietario de los dos fundos mencionados Roberto José Gasser terrazas, enajena el fundo Saol a José Luis Masanes de Chazal, el fundo al que se llegaba pasando el predio EL PELICANO, hoy EL DORADO. Siendo éste camino según informe pericial el más próximo, directo y corto a la vía pública.
El demandante José Luis Masanes de Chazal estuvo pacíficamente en posesión del camino que ingresa a la propiedad EL PELICANO hoy denominada EL DORADO, y que conecta con su propiedad denominada SAOL desde que la adquirió hasta que le fue impedido el paso por la nueva propietaria.
Es decir, desde hace más de cinco años (26 de agosto de 2002 fecha de la compra del fundo SAOL, según fs. 2 vlta., y 15 de enero del 2009, fecha de presentación de la demanda fs. 12), situación plenamente corroborada por las testificales de cargo y algunas de descargo.
Siendo que la nueva propietaria, ahora demandada, a través de su hermano y apoderado Mario Baldelomar Vélez aduce que el fundo SAOL de José Luis Masanes de Chazal no se encuentra enclavado, sin embargo en la primera audiencia de inspección judicial se comprobé que el fundo SAOL estaba enclavado tal como consta en el acta de 21 de enero de 2009, de fs. 23 vlta, donde el perito afirma "...El único acceso que he visto es el que señala el demandante también existe un callejón sin uso entre dos alambradas que corresponde a una brecha al lado Norte de la propiedad SAOL".
Con lo que se demuestra que en esa fecha (21 de enero de 2009) el fundo SAOL no tenia otro acceso directo a la vía pública.
Posteriormente y en la segunda inspección judicial (27 de octubre de 2010, de fs. 264 a 265), el mismo perito realiza otro dictamen en el que determina que se podría llegar a utilizar otras vías de acceso al fundo SAOL.
Los caminos alternativos serian 1.- Por la brecha 10 a una distancia de 2.088 m, la misma que según su informe pericial no es accesible; 2.- Por la Brecha 11 donde existe una distancia de 2.125, 9 m y 3.- Por el ingreso a San Isidro donde hay una distancia de 8.873 m.
Por lo que se concluye que el camino menos costoso y más próximo de acceso al fundo SAOL desde la vía pública es el que ingresa por el fundo EL DORADO con una distancia en línea recta de 2.114 m., según el informe pericial de fs. 380 a 384.
Obiter dicta.- Se realiza las siguientes precisiones procesales y terminológicas Obiter Dicta o sea dichas al paso, para mejorar comprensión de la decisión que se adopta:
Competencia: Los jueces Agrarios tienen competencias para conocer las acciones para el establecimiento y extinción de las servidumbres que puedan surgir de la actividad agropecuaria, forestal o ecológica, según el artículo 39.- inciso 4 de la ley No. 1715.
De las servidumbres: Las servidumbres sólo pueden constituirse conforme a lo que establece la ley; forzosa o voluntariamente, además que por usucapión o por destino del propietario, según el art. 259 del Código Civil.
La servidumbre que puede constituirse por usucapión ósea por antigüedad en la posesión necesariamente debe de ser aparente, al tenor de lo establecido en el Art. 279 de la norma sustantiva civil.
La servidumbre aparente o sea aquella que aparece y se demuestra a la vista o se anuncia con signos exteriores, conforme al artículo 258 inc. 3 del Código Civil, en el presente caso fue observado por el suscrito juzgador en oportunidad de realizarse la audiencia de inspección del 21 de enero del 2009, de fs. 21 a 24. En este caso se evidencia que el paso sobre el fundo EL PELICANO o EL DORADO, contenía los requisitos de exterioridad, visibilidad, permanencia y adecuación, además que constituido voluntariamente por Roberto José Gasser Terrazas a favor de José Luis Masanes de Chazal, cuando le transfirió el fundo SAOL e incluso le fue permitido el paso por la actual demandada durante algún tiempo.
Derechos Reales: Los objetos de la naturaleza constituyen los bienes de los derechos reales, sobre los cuales se puede tener un derecho pleno, potencialmente ilimitado y exclusivo, denominado propiedad además de los derechos reales limitados, accesorios o de segundo grado, como el derecho real de servidumbre, a decir del tratadista Raúl Romero Sandoval, en Derechos reales, página 12 y siguientes.
La usucapión como modo de adquirir un derecho real secundario.- La adquisición de la servidumbre aparente está permitida mediante posesión de ella durante algún tiempo; existiendo pacificidad además de justo titulo es quinquenal y de existir mala fe es decenal, en aplicación legal de las modalidades de la usucapión civil conforme lo manda el artículo 279 del Código Civil.
Ello no significa de ningún modo que se esté debatiendo sobre la usucapión o la adquisición de un derecho de propiedad sino solamente se están utilizando las reglas y plazos de dicha añeja institución porque la norma pertinente así lo establece y exclusivamente para la adquisición por servidumbre quinquenal de un derecho real secundario.
De tal manera que no se está ente la nulidad prevista en el art. 122 de la Constitución Política del Estado y articulo 17 de la ley No. 025; todo conforme con la Ratio decidendi del Auto Nacional Agrario S2a No. 059/2004 entre otros.
De la posesión.- La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denoten la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real , conforme lo establece el artículo 87 del Código Civil.
Al respecto, se debe tomar en cuenta el antiguo principio In dubio pro possesore, es decir que en la duda se debe estar a favor del poseedor.
Límites de la posesión.- A falta de títulos, la servidumbre se ejerce en los límites de la posesión, conforme lo establece el artículo 281 del Código Civil.
De tal manera que, la servidumbre aparente que ejercía el demandante se debe ejercer en la misma extensión y limites que se estuvo usando hasta el momento en que fue impedida por la demandada.
Servidumbre por el destino del propietario.- Además de la mencionada servidumbre obtenida por la antigüedad de la posesión, también ella se puede adquirir por destino del propietario cuando el propietario de dos fundos entre los cuales aparece un sigo aparente de servidumbre, enajena uno de ellos sin ninguna decisión relativa a la servidumbre, seta se entiende establecida activa o pasivamente a favor o en contra del fundo enajenado, conforme el artículo 278 del Código Civil.
En el presente caso se ha demostrado que el propietario de los dos fundos en cuestión Roberto José Gasser Terrazas, enajeno el fundo PELICANO o EL DORADO a favor de la ahora demandada con un signo aparente de servidumbre, además que en la transferencia al ahora demandante se efectuó con las servidumbres existentes al momento de la compraventa, tal como está claramente establecido en el contrato.
Efecto diferido.- Un juzgador no puede dejar de considerar los efectos de sus decisiones y eso explica de que deba también modular los efectos temporales de las mismas, puesto que en el presente caso Sui generis, donde se debate sobre realidades fácticas, el transcurso del tiempo entre presentación de la demanda y la resolución de la misma ha generado una situación diferente que indudablemente no puede obviarse. En consideración que la presente acción no tiene como objetivo el no dejar enclaustrado a un fundo o sea sin acceso a un camino público y tomando en cuenta que la situación del predio del demandante a tiempo de dictarse la sentencia ha variado sustancialmente, puesto que a la presentación de la demanda estaba enclaustrado y es evidente que el emitirse la presente sentencia el mencionado predio cuenta con otro acceso a un camino público.
Se ha constatado disimilitud entre dos hechos primordiales en la causa, una situación es la que existió a tiempo de presentarse la demanda y otra diferente es la que existe a tiempo de la resolución.
Entonces, es menester que el suscrito juzgador dicte una sentencia previsora que modulando sus efectos evite perjuicios desproporcionados a las partes, es decir impida la inseguridad desconociendo al ordenamiento jurídico y/o la realidad entre ambos momentos procesales mencionados, tal como los órganos de administración de justicia han operado en las sentencias constitucionales No. 82/2000, No. 18/2003, No. 24/2004, 129/2004, 7/2006, entre otras.
Subsunción.- Del análisis de los hechos probados y als normas realativas a las servidumbres, se tiene que:
La demanda fue formulada pidiendo el reconocimiento de la posesión sobre un camino por estar en uso por más de cinco años.
El demandante compro el mencionado predio el 26 de agosto de 2002 y uso el camino de acceso a su terreno pasando por el predio EL PELICANO de Roberto José Gasser Terrazas y posteriormente denominado EL DORADO de propiedad de la demandada, quien el 19 de junio de 2009 del anuncio a José Luis Masanes de Chazal, que en veinte días más procedería al cierre del camino mencionado.
De ello se infiere que el demandante ha usado el camino por más de cinco años.
La norma establece en lo relativo a la constitución de la servidumbre, según los modos de la usucapión, que la modalidad quinquenal opera cuando es aparente, pacífica y continuada por más de cinco años.
En el presente caso, el demandante ha probado que estuvo en uso del camino impetrado por más de cinco años.
En consecuencia, en derecho y racionalmente corresponde otorgar lo demandado por José Luis Masanes de Chazal, conforme a ley.
POR LO TANTO : En primera instancia, el suscrito Juez Agrario en nombre del Estado Plurinacional de Bolivia resuelve lo siguiente: 1.- sin negarle otros derecho que pudieran corresponderle a las partes, se declara PROBADA la demanda de constitución y establecimiento judicial del derecho real de servidumbre de paso, según el modo de la usucapión, por la posesión del camino durante más de cinco años. Interpuesta por José Luis Masanes de Chazal en contra de Teresa Baldelomar Vda., de Frohele, en la ubicación expresada en el plano de fs. 383 del punto D1 aD2, con longitud de 2.114 metros y 10 de ancho en ella. 2.- la servidumbre de paso constituida por esta sentencia a favor del demandante José Luis Masanes de Chazal, propietario del fundo SAOL, queda diferida en su uso en tanto pueda acceder por el comprobado ingreso sobreviniente que actualmente tiene según lo constatado a fs. 365 y vlta, además de fs. 382 y de los puntos B1 a B3 del plano de fs. 383 en caso de no tener accesibilidad por la vía sobreviniente inmediatamente deberá usar la servidumbre que constituye a su favor en el punto 3.1., de esta sentencia. 3.- se ordena la inscripción de la presente sentencia en Derechos Reales, en las respectivas partidas de José Luis Masanes de Chazal, del ´predio SAOL como fundo dominante y de Teresa Baldelomar Vda., de Frohele, propietaria del fundo sirviente actualmente denominado EL DORADO y antes EL PELICANO.4.- Sin constas por haberse declarado probada la demanda, conforme al supletorio artículo 198 del código de Procedimiento Civil. 5.- no se han probado daños.
Notifíquese y Regístrese .
AUTO NACIONAL AGROAMBIENTAL S. L.1ª Nº 14/2012
Expediente: Nº 3149-RCN-2011
Proceso: Servidumbre de paso
Demandante: José Luis Masanes de Chazal
Demandada: Teresa Baldomar de Froehle
Distrito: Santa Cruz de la Sierra
Asiento Judicial: Santa Cruz de la Sierra
Fecha: Sucre, 7 de agosto de 2012
Magistrada Relatora: Dra. Lidia Chipana Chirinos
VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo cursante a fs. 426 a 433 y vta. interpuesto por Teresa Baldomar de Froehle, representada por Mario Baldomar Velez, en contra de la Sentencia Agraria Nº 02/2011, cursante a fs. 416 a 423 y vta., pronunciada por el juez agrario con asiento judicial en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, la contestación de fs. 438 a 439 y vta., el recurso de casación parcial en el fondo de fs. 443 a 445 interpuesto por José Luis Masanés de Chazal en contra de la sentencia de referencia (no especifica folio ni número), pronunciada por el juez referido ut supra, auto de concesión de ambos recursos de fs. 450, demás antecedentes procesales; y,
CONSIDERANDO: Que, mediante la sentencia recurrida se declara Probada la demanda interpuesta a fs. 7 a 12 y vta., por lo que la demandada y ahora recurrente por medio de su apoderado legal Mario Baldomar Vélez conforme al Testimonio de Poder cursante a fs. a fs. 175 a 176 vta., interpone recurso de casación en la forma y en el fondo, argumentando que, la sentencia recurrida es incongruente y lesiva a sus derechos, por cuanto el juez a quo ha incurrido en error in procedendo, afectando su derecho a la defensa, conteniendo el fallo infracciones a las disposiciones de la Constitución Política del Estado, Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria y Código de Procedimiento Civil y ha incurrido en error in iudicando que afecta al fondo del proceso.
I.- Interposición del Recurso de Casación en la Forma
I.I La recurrente refiere la transgresión del Art. 82 de la Ley del INRA, indicando que, ante una solicitud del demandante por estar de luto ante la muerte de su padre, el juez de instancia dando una errónea aplicación al Art. 141 del Cód. Pdto. Civil, realizó una prórroga del plazo establecido en el Art. 82-I de la Ley N° 1715 y de manera extemporánea llevó a cabo la audiencia el 29 de septiembre de 2010, 11 días después de haberse vencido el plazo señalado por ley.
Que, de una revisión de los actuados procesales a fs. 238 a 243 se tiene que inicialmente la audiencia estaba señalada para el 16 de septiembre de 2010, a la cual la recurrente indica que asistió en compañía de su abogado y que el juez sin siquiera instalar la audiencia le hizo pasar a su despacho para indicarle que había decidido suspender el referido acto procesal, con el argumento de que había recibido un memorial del demandante pidiendo la suspensión de la audiencia y que el abogado de la recurrente había conversado con el juez indicándole de que debía instalarse la audiencia y correr en traslado el memorial del demandante para que se pronunciara al respecto, por lo que con esta actitud se ha transgredido el principio de oralidad y el Art. 82-II de la Ley N° 1715, vulnerando su derecho a la defensa, a la igualdad procesal, a la seguridad jurídica y al debido proceso consagrados por los Arts. 115-II, 119 y 120-I de la C.P.E., ya que el fallecimiento, dice, fue del padre del demandante y no del demandante tal como consta a fs. 240, por lo que no había razón alguna para suspender el acto procesal ya que el demandante tenía la obligación de asistir a la audiencia en forma personal o a través de un representante legal.
I.2 Refiere la recurrente que se habría vulnerado el Art. 84-I) y 86 de la Ley N° 1715, citando a este efecto la jurisprudencia sentada en el Auto Agrario N° 074/2003 de 6 de noviembre de 2003, que establece entre otros, la obligación que tiene el juez de concluir la audiencia con el pronunciamiento de la sentencia, de conformidad al Art. 86 de la Ley N° 1715.
Que, en este sentido cursa a fs. 397 a 399 el acta de audiencia complementaria en la que se concluye con la recepción de toda la prueba aportada al proceso y en la que se dispone que, habiendo concluido con lo que estaba pendiente antes de dictar sentencia se declara un cuarto intermedio hasta el 24 de enero de 2011 y en esta fecha, en lugar de dictar sentencia nuevamente se insta a la conciliación y se le pide al perito que eleve un Informe a efectos de indicar cuál sería el lugar menos perjudicial para establecer una servidumbre de paso a favor del demandante sobre el predio de la demandada.
Continúa la recurrente indicando que, posteriormente a esa audiencia se declaró un nuevo cuarto intermedio, incumpliendo nuevamente con los referidos Artículos de la supra citada norma y que luego de haberse clausurado el periodo probatorio de manera oficiosa y sin justificativo alguno se señala audiencia de inspección judicial para el 3 de febrero de 2011 a efectos de que se otorgue la medida precautoria de no innovar, solicitada por el demandante, evitando nuevamente dictar sentencia, situación que fue reclamada oportunamente por su abogado patrocinante tal cual consta a fs. 405 a 406 y vta.
Que, la referida fecha, no se llevó a cabo la audiencia y con posterioridad el 22 de febrero de 2011 aparece en el expediente, una resolución con fecha 7 de febrero de de 2011 que cursa a fs. 411 en la que se señala audiencia para el 25 de febrero de 2011, la misma que fue prorrogada para el 1° de marzo, audiencia en la cual el juez de instancia contraviniendo lo ordenado con respecto a la aplicación de la medida precautoria solicitada por el demandante, dicta sentencia.
Que, por lo señalado la recurrente concluye que debió haberse dictado sentencia en fecha 24 de enero de 2011 y/o en su defecto el 27 de enero de 2011, habiéndose vulnerado con este accionar lo previsto en los Arts. 84-I y 86 de la Ley N° 1715 y el Art. 90 del Cód. Pdto. Civil, viciando de nulidad nuevamente el proceso.
I.3 Refiere la recurrente que se habría vulnerado los Arts. 327 num. 5) y 6), 333 y 90 del Cód. Pdto. Civil, Art. 76 de la Ley N° 1715 y 115 de la C.P.E., ya que la demanda principal de fs. 7 a 12 vta., su complementaria de fs. 15 y la subsanada y corregida de fs. 101 a 107 vta. no cumplen con el Arts. 327 inc. 5) del Cód. Pdto. Civil, referente a la cosa demandada con toda exactitud; pues se tiene que se demanda el establecimiento de una servidumbre de paso forzoso por el predio denominado "El Dorado" de propiedad de la recurrente, más no se especifica las características de la servidumbre que judicialmente se pretende constituir, tampoco se indica la ubicación de la servidumbre que se pretende constituir, si es por el extremo norte, por el extremo sud o por el centro del predio "El Dorado".
Que, el demandante debió determinar la superficie de la servidumbre, especificando las dimensiones de la franja de tierra por la que se pretende constituir, qué tipo de mejoras afectaría y la propuesta de indemnizar las mismas, ya que la servidumbre de paso podría constituirse de conformidad con lo establecido por el Art. 262-II del Cód. Civil, estableciéndose así las modalidades de servidumbre pretendida determinando la indemnización proporcionalmente al perjuicio ocasionado por el paso, conforme prevé el Art. 263 del Cód. Civil.
Continúa la recurrente indicando que, con la omisión al cumplimiento del Art. 327 inc. 5) y 6), el demandante la dejó en total incertidumbre para hacer uso de su derecho a la defensa, disminuyendo el mismo, así como el debido proceso y el principio de contradicción consagrados por el Art. 115 de la C.P.E. y 76 de la Ley N° 1715, estableciendo que el cumplimiento de los requisitos del Art. 327 del Cód. Pdto. Civil, son vitales para la fijación del objeto de la prueba y la consiguiente producción de la misma conforme señala el Art. 83 de la Ley N° 1715.
Señala que, el demandante también ha incumplido con el inc. 6) del supra citado Art. 327, ya que es condición esencial la fundamentación de los hechos que define la relación procesal y al no haberlo hecho, dejó a la demandada y ahora recurrente en total confusión e incertidumbre, por lo que el juez a quo durante el desarrollo de la actividad prevista por el Art. 83 num. 3 de la Ley N° 1715 y en cumplimiento de las disposiciones especiales, cláusula Segunda i. de la Ley N° 1760, aplicable en mérito al Art. 78 de la Ley N° 1715, debió anular obrados hasta fs. 7 inclusive a efectos de que el actor subsane y corrija su demanda.
II.- Interposición del Recurso de Casación en el Fondo
La recurrente afirma que el juez de instancia ha incurrido en error de hecho y de derecho en la valoración de las pruebas, así se extrae del punto 2.3.3.3 de la parte considerativa de la Sentencia recurrida cursante de fs. 416 a 423 del expediente, que en relación a la situación de enclaustramiento del predio del demandante a la fecha de la admisión de la demanda , el juez a quo expresa que el predio SAOL del demandante se encontraba enclaustrado, basándose en la documental de fs. 254 a 255 que consiste en una carta notariada enviada por la recurrente al demandante, la cual no podía ser considerada como prueba de cargo para su valoración en sentencia, por cuanto no se encontraba legalmente admitida como prueba de cargo durante el desarrollo de la audiencia, en la quinta actividad procesal señalada en el Art. 83 de la Ley N° 1715, tal como consta en el Acta saliente a fs. 244.
Continúa refiriendo la recurrente que, la mencionada prueba documental de fs. 254 a 255 a la que el juez de instancia refiere como prueba plena no demuestra la existencia de posesión ni de servidumbre de paso peatonal durante más de cinco años, conforme determina la parte resolutiva de la sentencia; por el contrario dicha prueba señala que el predio SAOL no es un predio enclavado y le indica al demandante que tiene cuatro salidas a la carretera asfaltada Santa Cruz-Camiri, detallando cada una de las salidas, aspecto que no ha sido tomado en cuenta por el juez a quo.
Que, a fs. 280 a 288 se tiene el Acta de audiencia en la que se fija los puntos de hecho a probar, estableciendo que el demandante debía demostrar la situación de enclaustramiento a la fecha de la admisión de la demanda y de la revisión del auto de fs. 166 y vta. a 167 contrariamente a lo considerado por el juez a quo se tiene que la demanda fue admitida el 14 de junio de 2010 y que para entonces el predio del demandante además de la salida por la brecha 10, contaba con otra salida a la carretera a Santa Cruz-Camiri por la brecha 11, la cual es colindante a la propiedad de Víctor Cazón, brecha de exploración petrolera que conecta con el predio "El Saol I" y que es de uso del demandante desde el año 1999, por el cual también transitan los comunarios de la localidad de Zanja Honda, aspecto demostrado por el Informe pericial de fs. 380 a 383 y por la Certificación emitida por la Alcaldía de Cabezas de 3 de diciembre de 2010 cursante a fs. 388, pruebas que han sido admitidas y producidas en audiencia oral agraria como se evidencia con el Acta de audiencia complementaria de fs. 391 a 399, pruebas que demuestran que el predio "El Saol I" no se encontraba enclaustrado a tiempo de la admisión de la demanda.
Argumenta la recurrente que, el juez de instancia tampoco ha considerado que el predio "El Saol I" de propiedad del demandante jamás estuvo enclaustrado; ya que desde 1985 cuando su primer propietario era Roberto José Gasser, contaba con caminos de ingreso propios por la brecha 10 que conducía y actualmente conduce a caminos públicos que pasan por la colonia menonita San Isidro y a la carretera Santa Cruz-Camiri hasta la alambrada del predio "El Saol I" que colinda con la brecha 10 y la carta notariada de Certificación emitida el 12 de enero de 2009 por el mencionado anterior propietario del predio "El Saol I", manifiesta que este predio fue entregado por intermedio del Banco Nacional de Bolivia con su propio ingreso por el lado Este a través del camino establece que comunica con la comunidad menonita, prueba documental que no fue valorada por el a quo, pese a haber sido admitida según consta en el punto 2.2.2 de los Considerandos de la sentencia y que contiene la eficacia probatoria y los efectos de oponibilidad frente a terceros contenidos en los Arts. 1305 y 1311 del Cód. Civil, por lo que se habría vulnerado según indica la recurrente el Art. 397 del Cód. Pdto. Civil aplicable en mérito al Art. 78 de la Ley N° 1715.
Que, con respecto al punto 2.3.3.4 en relación a la existencia o inexistencia aparente de servidumbre de paso previo al planteamiento de la demanda, el a quo manifiesta que se ha probado su existencia, mencionando el testimonio de escritura de compra que hace el demandante a José Roberto Gasser Terrazas del predio "El Saol", expresando que el fundo se transfiere con todas sus mejoras introducidas, usos, costumbres y servidumbres existentes en el predio, más no se refiere a las servidumbres constituidas a favor del predio "El Saol", señala la recurrente que; sin embargo, este extremo quedó demostrado por la declaración de José Roberto Gasser Terrazas, cursante a fs. 301 a 305, quien expresa que la propiedad "Saol I" y "El Pelícano" son propiedades totalmente independientes y que la propiedad el "Saol I" desde el año 1985 cuando la adquirió siempre tuvo camino de ingreso propio, manifestando que cuando la transfirió lo hizo con su propio camino, lo cual desvirtuaría la afirmación que hace el juzgador en el punto 2.3.3.4 de su sentencia.
Que de la misma manera, se debe considerar la declaración de Remberto Peredo Urquizu quien manifiesta que utilizaban una llave maestra para ingresar por el predio "El Pelicano", con lo que se evidencia que el ingreso lo hacían de manera furtiva y clandestina, hecho que no constituye posesión, ya que los hechos clandestinos y violentos no generan derechos y no constituyen posesión legítima ni legal, por lo que tampoco se puede considerar lo afirmado por el a quo en el punto 2.3.3.6 de su sentencia, con relación a la existencia de tolerancia por parte de Roberto Gasser y de la recurrente sobre la posesión y servidumbre de paso a favor del demandante, la recurrente señala que esta afirmación se encuentra desvirtuada por la prueba documental de fs. 225 a 226 y por la declaración del testigo de descargo Carmelo Catuary Solano cursante a fs. 329 vta. quien manifiesta que cuando trabajó con el señor Roberto Gasser ingresaban al predio "El Saol" por la brecha 10 y la brecha 11, indicando de la misma manera que los trabajadores de José Masanés ingresaban en la noche cortando el alambrado y violentando los candados, con lo que se demuestra que no existió tolerancia del anterior propietario del predio "El Saol".
Señala la recurrente que, la declaraciones testificales de descargo prestada por José Roberto Gasser Terrazas de fs. 301 a 305, Paul Bravo Moreno de fs. 307 a 309, Pedro Domingo Cárdenas Cuba de fs. 318 a 320, Carmelo Catuary Solano de fs. 329 a 331, Bernardo Ortiz Alvarez de fs. 341 a 342 vta., de manera coincidente y contestes en tiempo, lugares y hechos demuestran que el predio "El Saol I" del demandante, no se encuentra enclaustrado porque tiene salida propia y no se encontraba enclaustrado a tiempo de ser admitida la demanda porque tiene una salida o camino público a la carretera Santa Cruz-Camiri, también se ha probado que no existe servidumbre de paso aparente por el predio "El Dorado" a favor de José Luis Masanés, consiguientemente la inexistencia de posesión por parte del demandante sobre la servidumbre de paso, ni tolerancia en la posesión y servidumbre de paso del demandante, de la misma manera refiere la recurrente que, las pruebas testificales desvirtúan las afirmaciones realizadas por el juez a quo en los puntos 2.3.3.3, 2.3.3.4, 2.3.3.5, 2.3.3.6, 2.3.3.7 y 2.3.3.8 de su sentencia, demostrando al contrario que el demandante realizaba ingresos esporádicos de manera clandestina en ejecución de actos violentos como ya se tiene señalado.
En mérito a los términos referidos la recurrente interpone su recurso de casación en el fondo y en la forma, pidiendo se declare la nulidad de obrados, por haberse infringido normas que interesan al orden público o en su defecto pide casar la sentencia recurrida.
CONSIDERANDO: Que a fs. 438 a 439 vta., el demandante José Luis Masanés de Chazal, responde el recurso de casación interpuesto, argumentando que: sobre el recurso de casación en la forma responde , I.- Con respecto a la supuesta violación del Art. 82 de la Ley N° 1715 y 90, 252 y 254-7) del Cód. Pdto. Civil, tal violación no existe, ya que la prórroga de la audiencia del juicio por muerte de su padre, se dió en mérito a la potestad del juzgador por existir RAZONES DE FUERZA MAYOR, por lo que dicha observación es impertinente y una falta de respeto por no asimilar la existencia de fuerza mayor por el fallecimiento referido, aspecto que debió haber sido observado en su momento a través del recurso de Reposición tal cual establece el Art. 85 de la Ley N° 1715, por lo que hacerlo en casación resulta extemporáneo además de irrelevante por no provocar indefensión, constituyéndose en un tema incensurable en casación.
II.- Con respecto a la supuesta violación de los Arts. 84-I y 86 de la Ley N° 1715, señala el demandante que tal violación tampoco existe, ya que la sentencia ha sido dictada después de que técnicamente se clausuró el periodo probatorio tal como reconoce la propia recurrente y que las prórrogas dispuestas entre la clausura del periodo probatorio y el pronunciamiento de la sentencia, caen dentro del ámbito de la potestad de prórroga que tiene el juzgador cuando existen razones de fuerza mayor, en este caso la realización de un Informe por parte del perito y la cuestión de la medida precautoria.
Concluye en este punto indicando que la búsqueda de justicia por parte del juzgador no puede ser interpretada como una violación al procedimiento.
III.- Con respecto a la supuesta violación de los Arts. 327-5) y 6), 333 y 90 del Cód. Pdto. Civil, 76 de la Ley N° 1715 y 115 de la C.P.E., el demandante señala que tales vulneraciones no existen ya que la cosa se encuentra perfectamente referida en la demanda y versa sobre CONSOLIDACION Y ESTABLECIMIENTO JUDICIAL DEL DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE DE PASO VIA USUCAPION, por lo que se trata de consolidar la servidumbre de paso sobre la cual se viene ejerciendo posesión por más de cinco años y con respecto a la ubicación y demás datos técnicos, el demandante se remite a lo reconocido por el Tribunal Agrario Nacional, en el Auto Nacional Agrario S 2 N° 24/10, que aclara que tales datos se encuentran descritos en el informe pericial que describe el recorrido y las características de la servidumbre de paso.
Sobre el recurso de casación en el fondo responde , con respecto a la supuesta infracción del Art. 397 del Cód. Pdto. Civil, el demandante indica que ésta no existe ya que la valoración de la prueba realizada por el juzgador, ha sido cumpliendo los principios positivados en la disposición jurídica en cuestión, de acuerdo al valor que les otorga la ley y conforme al prudente arbitrio o sana crítica, por lo que se ha emitido una sentencia motivada y fundada en derecho, agrega que "es facultad privativa de los tribunales de instancia y por ende incensurable en casación, valorar las pruebas teniendo en cuenta las reglas de criterio legal", cita jurisprudencia a este respecto contenida en la G.J. N° 1588, p. 32 y G.J. N° 1602, p. 41.
Finalmente, indica que la recurrente ha logrado entender el instituto de la usucapión al no incorporar en su recurso observación alguna ligada a este tema, por lo que pide de conformidad al Art. 273 del Cód. Pdto. Civil aplicable por imperio del Art. 78 de la Ley N° 1715, se declare INFUNDADO el recurso, con costas.
CONSIDERANDO: Que, a su vez el demandante de conformidad con el Art. 274-II del Cód. Pdto. Civil, interpone por su parte recurso de casación parcial en el fondo mediante memorial cursante a fs. 443 a 445, citando en primer lugar el texto íntegro de los Arts. 190 y 192-3) del Cód. Pdto. Civil y señalando que, por otro lado, las sentencias tienen su propio procedimiento de ejecución positivado por los Arts. 514 al 518 y 519 al 549 del Cód. Pdto. Civil, algunas de cuyas normas resultan aplicables en materia agraria en virtud al Art. 78 de la Ley N° 1715 y que ninguna de estas normas hace referencia a la existencia de condiciones futuras para el cumplimiento de la misma, al contrario el Art. 516 del Cód. Pdto. Civil, señala que cuando el juez no hubiere fijado plazo para el cumplimiento de la sentencia, ésta deberá ejecutarse dentro de tercero día.
Señala que, el Art. 517 refiere a que las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada no podrán suspenderse por ningún recurso ordinario ni extraordinario.
Agrega que, es facultad privativa del Tribunal Constitucional del Estado Plurinacional modular las sentencias, particularmente en lo que respecta a sus efectos y que el juez a quo ha citado una serie de SSCC. que marcan línea jurisprudencial sobre la potestad de modulación, que solo le es atribuible al propio Tribunal, consecuentemente no corresponde que un juez de instancia module la sentencia, restringiendo sus efectos y desnaturalizando sus alcances, lo cual representa violar los Arts. 190 y 192-3) del Cód. Pdto. Civil, con relación al Art. 78 de la Ley N° 1715.
Que, el juzgador trastoca la naturaleza esencial de una sentencia definitiva como la que nos atinge difiriendo su cumplimiento, ejecución, exigencia e inclusive alcances a situaciones futuras e inciertas cual si se tratara de una relación contractual entre partes, ya que la sentencia PER SE es declarativa y constitutiva de derechos y por consiguiente debe contener certidumbre jurídica.
Señala el recurrente que, al tratarse de una sentencia declarativa de derechos, el efecto que la doctrina le reconoce es el de poseer carácter retroactivo (ex tunc) ya que el derecho incierto se hace cierto y que al ser simultáneamente una sentencia constitutiva de derechos, tiene un efecto ex nunc, que se proyecta hacia el futuro, según Couture y Chiovenda.
Que, según el recurrente estos efectos "caen en saco roto" si la sentencia incorpora en su parte resolutiva un diferimiento de su ejecución, cumplimiento, exigencia e inclusive alcances a situaciones futuras e inciertas que nada tienen que ver con el proceso juzgado, por lo que la ley prevé que la sentencia debe contener decisiones claras y precisas y ser congruente con la demanda y restantes pretensiones deducidas en el proceso, infringiendo de tal manera, sus derechos fundamentales como demandante.
El recurrente agrega que la necesaria correspondencia entre lo pretendido y lo fallado es un límite a las facultades del juez y que éste no puede resolver nada distinto o que esté fuera de la demanda, tal como sostiene Scaveola, citando a este efecto jurisprudencia sentada en la G.J. Nº 472, p. 970, G.J. Nº 527, p. 16 y G.J. Nº 1228, p. 113.
Que, el juez de instancia ha desnaturalizado la esencia misma de la sentencia generando inseguridad jurídica aplicando la potestad de modular la sentencia, que según el recurrente, solo le correspondería al Tribunal Constitucional Plurinacional por lo que así interpone su recurso de casación parcial en el fondo, pidiendo que en mérito al Art. 274-II del Cód. Pdto. Civil y 87-IV de la Ley Nº 1715, case parcialmente la sentencia en lo referente a la modulación de la misma y diferimiento de uso de la servidumbre de paso objeto del proceso y que falle en lo principal dejando sin efecto dicha modulación, disponiendo que la parte demandada en el plazo de tres días deje expedita la servidumbre bajo prevenciones de ley.
CONSIDERANDO: Que, estando cumplidos los presupuestos legales al efecto, se pasa a resolver la presente causa, debiendo considerarse que, el recurso de Casación, se constituye en un recurso de naturaleza extraordinaria, es un medio de impugnación que permite la revisión de la sentencia pronunciada por el juez a quo, por lo que en este sentido corresponde analizar y resolver los dos recursos de casación interpuestos, 1) el recurso de casación en el fondo y en la forma interpuesto por la demandada y ahora recurrente Teresa Baldomar de Froehle mediante memorial cursante a fs. 426 a 433 y vta. y 2) el recurso de casación parcial en el fondo de fs. 443 a 445 interpuesto por el demandante y ahora también recurrente José Luis Masanés de Chazal.
Que, dentro del contexto referido, corresponde en primer lugar referirse al recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por la demandada y ahora recurrente Teresa Baldomar de Froehle.
1.- Con respecto al recurso de casación en la forma
Que, con referencia al pretendido incumplimiento del Art. 82 de la Ley N° 1715, se desprende de obrados una clara situación de fuerza mayor con respecto al demandante como sujeto procesal ante el fallecimiento de su padre, por lo que éste se encontraba ante una imposibilidad moral y espiritual, entendible por cierto, de no poder asistir a la audiencia señalada por el juez de instancia a fs. 238, de ahí que la aplicación del Art. 141 del Cód. Pdto. Civil referente a la suspensión de los plazos por razones de fuerza mayor resulta perfectamente legal y aplicable ante una situación palpable de no poder haberse llevado a cabo la referida audiencia por las circunstancias anotadas, a más que no se evidencia perjuicio alguno o alguna forma de vulneración a los principios procesales del Derecho, debiendo comprenderse también como parte de este razonamiento la situación de que todos y cada uno de nosotros como seres humanos podemos atravesar por momentos difíciles como los que le ha tocado vivir a la parte demandante.
Que, con referencia al presunto incumplimiento del Art. 84-I) y 86 de la Ley N° 1715, se observa en obrados el desarrollo de las audiencias previstas por los Arts. 82 y 84 de la Ley N° 1715 que rige la materia, habiéndose producido las pruebas ofrecidas y propuestas por las partes procesales, hasta su conclusión; sin embargo, el hecho de que el juzgador requería de mayores elementos de convicción, en la especie, el Informe pericial al cual se hace alusión a fs. 401 y por otra parte la conciliación que también surge como una necesidad imperiosa legal y espiritual del juzgador por encontrar salidas alternativas a la solución del conflicto, no configuran en modo alguno transgresiones a la norma, por cuanto la recurrente debe tener presente que el juez a quo, en este sentido ha acomodado su accionar a la norma prevista en los Arts. 4 inc. 4) y 378 del Cód. Pdto. Civil aplicable en mérito al régimen de supletoriedad, la última norma citada taxativamente prevé que, "el juez dentro del periodo probatorio o hasta antes de la sentencia podrá ordenar de oficio declaraciones de testigos, dictámenes de peritos, inspecciones oculares y toda la prueba que juzgare necesaria y pertinente" y en el mismo sentido debe considerarse la aplicación de los principios que rigen la materia, en especial el de Dirección e Integralidad previstos por el Art. 76 de la Ley N° 1715.
Que, con relación a la medida precautoria de no innovar que fue considerada por el juez a quo antes de dictar sentencia, consta a fs. 405 a 406 de obrados el "Acta de audiencia oral prorrogada", en la que el juzgador señala audiencia para determinar sobre la medida precautoria solicitada por el demandante, por lo que en este aspecto se debe comprender que a fs. 284 y vta. el juez a quo determinó que la señalada medida precautoria sería resuelta previamente a realizarse una inspección judicial en el predio en conflicto, a ser fijada luego de la audiencia complementaria y a fs. 285 se advierte la aquiescencia del Dr. Soto Castellón, abogado de la parte demandada y ahora recurrente, consecuentemente tampoco resulta ser evidente la infracción que acusa la recurrente con respecto al pretendido incumplimiento del Art. 84-I y 86, máxime si también consideramos la facultad de prórroga por razones de fuerza mayor prevista precisamente por el citado Art. 84-I últ. parte de la Ley N° 1715.
Que, con respecto al presunto incumplimiento del Art. 327 inc. 5) y 6), 333 y 90 del Cód. Pdto. Civil, Art. 76 de la Ley N° 1715 y 115 de la C.P.E., se tiene en primer lugar la cosa demandada que se constituye en el objeto mediato de la pretensión deducida en la demanda de ahí que su designación debe ser exacta, en la litis al tratarse de una acción real este requisito se encuentra establecido como la "Consolidación y establecimiento judicial del derecho real de servidumbre de paso por usucapión", acción que se configura como una demanda específicamente referida a la servidumbre de paso cuyas características de superficie, ubicación, límites, colindancias, longitud y otros datos técnicos se encuentran debidamente establecidos a través de la prueba documental cursante a fs.5, 6, y 26 de obrados, a más que en este aspecto, la recurrente debe tener presente que ya el extinto Tribunal Agrario se pronunció emitiendo el Auto Nacional Agrario S 2ª N° 24/10 cursante a fs. 162 a 164 que efectuó un análisis sobre el aspecto ahora extrañado por la recurrente y que dispone la admisión de la demanda; vale decir, que estando cumplidos todos los requisitos establecidos por el Art. 327 del Cód. Pdto. Civil, la demanda de la litis debía ser admitida.
Que, con referencia a que debió especificarse las características de la servidumbre y otros aspectos inherentes a ella, se tiene que el juez a quo acertadamente admitió la demanda incoada dentro del presente proceso, basando los alcances de su actuación a la previsión dispuesta por el Art. 39-I num. 4 de la Ley Nº 1715, que previene el conocimiento de acciones para el establecimiento y extinción de servidumbres, esta norma no determina que necesariamente se deba especificar modalidades u otras características de las mismas; sin embargo, queda también evidenciado que la acción de la litis versa sobre una servidumbre de paso aparente, definida así porque resume los requisitos de visibilidad, exterioridad, permanencia y adecuación, conforme determina el Art. 258 num. 3 del Cód. Civil, evidenciada en el caso sub lite por toda la prueba aportada dentro del mismo y en especial por la Inspección judicial efectuada por el juez a quo, que en materia agraria, se constituye en una prueba de vital y de determinante definición con relación a las demás pruebas.
Que, por lo señalado tampoco era posible admitir una posible indemnización a favor de la demandada, situación que por otra parte nunca se llegó a evidenciar dentro del proceso de referencia, por lo que en este aspecto no es aplicable la previsión del Art. 263 del Cód. Civil y finalmente con relación al presunto incumplimiento del Art. 327 inc. 6) del Cód. Pdto. Civil, los hechos, que si bien es enunciado por la recurrente, no presenta una correcta fundamentación; sin embargo, cabe señalar sobre este aspecto que la relación de los hechos que realiza el demandante en su memorial de demanda de fs. 7 a 12 vta. y subsanación de fs. 101 a 107 vta., cumplen con el presupuesto necesario para la calificación de la acción además que en este aspecto debe considerarse los alcances del Auto Nacional Agrario S 2ª N° 24/10 referido ut supra.
Que, por todo lo argumentado, no se evidencia la violación de las normas procesales invocadas por la recurrente, máxime si se considera que los vicios procesales a efectos de una pretendida nulidad de obrados deben ser insubsanables y sobre todo causar completa indefensión a las partes, aspectos que no se evidencian en el caso sub lite, advirtiéndose contrariamente, la participación de la recurrente en todos y cada de los actuados procesales.
2.- Con respecto al Recurso de Casación en el fondo
Previamente a entrar al análisis del recurso como se tiene expuesto, se debe aclarar que a momento de adquirir su predio el demandante, inicialmente lo hizo como predio SAOL conforme consta en la documental cursante a fs. 1 a 5 y 88 a 90 vta., para luego constituirse conforme a saneamiento en predio "SAOL I", conforme a la documental del INRA y Superintendencia Agraria, cursante a fs. 91 a 99 de obrados.
Que, con referencia al presunto error de hecho y de derecho en la valoración de las pruebas para emitir la sentencia recurrida, en primer lugar se debe considerar el punto 2.3.3.3 que sostiene el enclaustramiento del demandante a momento de ser admitida la demanda (así lo dispone la fijación del objeto de la prueba cursante a fs. 287 vta. y 288), en este aspecto la prueba documental cursante a fs. 254 a 255, a la que hace alusión el juzgador en su fallo, se refiere a una carta notariada de fecha 19 de junio de 2009, mediante la que se evidencia que la recurrente determina encerrar con llave la reja de salida del lado oeste de su propiedad "El Dorado", otorgando un plazo de 20 días al demandante para que transite por el camino con el que le fue transferido el predio, situación que claramente demuestra que a la fecha de admisión de la demanda; o sea, al 14 de junio de 2010, sí existía el enclaustramiento , documental que fue introducida en el proceso oral agrario dentro de los parámetros legales, pues cumple con la previsión del Art. 83 num.1 de la Ley Nº 1715, al haber sido introducida como sustento documental de la alegación de hechos nuevos, en la audiencia oral agraria de 29 de septiembre de 2010 cursante a fs. 248 y vta. y en atención al principio de no impedir que las partes hagan uso de todos los medios de pruebas que establecen las normas aplicable en materia agraria.
Que, a más de lo referido, se hace necesario resaltar que del mismo contenido de la carta notariada de referencia (que data de 19 de junio de 2009) y alegada por el a quo como una prueba documental a efectos de evidenciar el enclaustramiento del predio del demandante, se tiene que la misma también hace alusión al "levantamiento de las medidas precautorias de que el demandante transitará libremente por la ruta considerada como servidumbre de paso", medida que se había dispuesto en fecha 20 de mayo de 2009 mediante Auto definitivo cursante a fs. 140 y vta. y que restringía el libre tránsito del demandante por el mencionado camino, por lo cual se advierte que hasta el momento de la admisión de la demanda en fecha 14 de junio de 2010 (cursante a fs. 166 a 167 de obrados), existía el enclaustramiento del predio del demandante.
A la referida prueba también se debe agregar la declaración testifical de fs. 329 vta. a 330 de obrados a la que hace alusión el juez de instancia, declaración que pone de manifiesto la situación de enclave del fundo "SAOL I" de propiedad del demandante, por cuanto este testigo vierte su declaración indicando que él les abría la reja a los choferes de Masanés (demandante), de lo que se extrae que la servidumbre de paso era la ruta directa y única que utilizaba el demandante para poder salir desde su predio "SAOL I" hacia la carretera principal Santa Cruz-Camiri y sobre la brecha 11 que viene a ser la ruta "alternativa" señala el testigo los de sanja honda trajinaban por ahí, refiriéndose en tiempo pasado.
Que, en este mismo sentido debe considerarse la confesión judicial espontánea de la demandada a fs. 22, donde reconoce la existencia de la servidumbre de paso y también debe considerarse la posibilidad de un camino alternativo del cual la propia recurrente se manifiesta por medio de sus abogados, conforme consta a fs. 47 y vta. de obrados, donde inclusive se comprometen a correr con el 50% del costo para abrirlo , lo que también implica la existencia como único camino el de la servidumbre de paso.
Que, con referencia a la Certificación emitida por la Alcaldía de Cabezas de 3 de diciembre de 2010 cursante a fs. 388, que menciona la recurrente en su recurso, esta documental manifiesta en su parte final que, "las brechas de exploración que se encuentran cerradas por su desuso no dejan de ser vías de uso público; empero, deben ser reabiertas para que el municipio conjuntamente los comunarios vivientes alrededor de las mismas puedan realizar los mantenimientos que requieran para su transitabilidad", que también nos da otra pauta acerca de que algunas de las brechas existentes en el lugar donde se encuentra la servidumbre de paso, no se encontraban expeditas.
Que, con relación a los otros presuntos trayectos de ingreso a los que hace mención la recurrente específicamente la referida a la brecha 10, esta afirmación no ha quedado corroborada en la práctica y menos en obrados, por cuanto la inspección judicial de fs. 364 a 365 vta., el dictamen técnico pericial de fs. 380 a 382 y el plano de Inspección judicial de fs. 383 evidencian que después de admitida la demanda, la única ruta transitable a más de la servidumbre de paso, es la que une los puntos B1 a B3 así se desprende de la señalada prueba documental, alternativa que el juez de instancia precisamente define como ingreso sobreviniente en la parte Resolutiva de la sentencia recurrida, por lo que en este sentido queda meridianamente establecido que el juez a quo no ha vulnerado la norma contenida en el Art. 397 del Cód. Pdto. Civil, al haber valorado las pruebas conforme a su contenido, alcances y efectos.
Que, con respecto al documento de compraventa de 26 de agosto de 2002, cuyo 2do. testimonio cursa a fs. 88 a 90 vta., de su contenido se extrae precisamente la existencia de servidumbres a momento de adquirirse el predio inicialmente denominado SAOL y luego "SAOL I", servidumbre que se trasunta en la ruta de ingreso desde la carretera principal hasta el predio en cuestión, por tanto servidumbre de paso, así de tiene de las declaraciones testificales cursantes a fs. 298 a 299, 314 a 316, 322 a 323 vta., 333 a 334, todas ellas que refieren a la situación de ingreso permanente por la pretendida vía de acceso, que conforme se extrae de obrados se ha manifestado por más de cinco años, constituyéndose en la especie una servidumbre de paso aparente , definida así porque cumple con los requisitos de visibilidad, exterioridad, permanencia y adecuación, conforme determina el Art. 258 num. 3 del Cód. Civil, evidenciada en el caso sub lite mediante la Inspección judicial efectuada por el juez a quo, que le permitió experimentar in visu y de manera directa la existencia cierta de la servidumbre de paso aparente, razón por la cual puede adquirirse esta servidumbre mediante la usucapión, así lo dispone el Art. 279 del Cód. Civil, concordante con el Art. 134 del mismo cuerpo adjetivo civil que norma sobre la usucapión quinquenal u ordinaria, que exige el título idóneo y la posesión pacífica, continuada y de buena fe, por lo que en este sentido la parte demandada no ha llegado a demostrar que la posesión ejercida por el demandante durante los cinco años que exige la ley, a partir de la adquisición del predio SAOL I, haya sido clandestina o violenta, contrariamente se evidencia de obrados que esta fue siempre pública (de conocimiento de todos) y pacífica, por cuanto tampoco se ha llegado a evidenciar que se haya utilizado la fuerza para su adquisición.
Que, con respecto específicamente a la declaración de Carmelo Catuary Solano de fs. 329 a 331 vta., refiere hechos supuestamente violentos (cortado de alambre y candado); pero, que se habrían producido un año antes de su declaración, vale decir en octubre de 2009 más o menos, cuando la demandada fungía como propietaria del bien y claro, impedía el ingreso por la servidumbre de paso al demandante, situación que resulta ser extemporánea a efectos del cómputo de la usucapión (cinco años) y el concepto de tolerancia por parte del anterior propietario Roberto Gasser, que también queda demostrado mediante la permisión que este último otorgaba a favor del demandante para que se haga uso de la servidumbre de paso.
Que, dentro del contexto desglosado el a quo ha considerado la producción de la prueba ofrecida por las partes dentro del proceso, dando aplicación en este sentido al Art. 397 del Cód. Pdto. Civil, sin olvidar que por la naturaleza del presente proceso, la Inspección judicial se constituye en la prueba más lógica y eficaz, por sobre las demás pruebas producidas, a efectos de establecer el cumplimiento de los presupuestos para la viabilidad de la constitución y establecimiento de la servidumbre de paso por usucapión, pues la prueba de la inspección judicial elimina a todo intermediario y permite que el juzgador de manera directa in visu se interiorice de las peculiaridades de la cosa demandada y realice las observaciones necesarias a efectos de emitir un fallo justo e imparcial, a diferencia de la prueba testifical, por ejemplo, que puede contener muchas deficiencias por su propia naturaleza.
CONSIDERANDO : Que con respecto al recurso de casación parcial en el fondo, de la sentencia recurrida, se advierte que el juez en ningún momento ha fallado en contravención de las normas citadas como vulneradas por el recurrente, en todo caso el juez a quo, considera los aspectos previstos por los Arts. 190 y 192 del Cód. Pdto. Civil, por cuanto en el punto 2.4.8 de la sentencia recurrida, desarrolla una explicación sobre el por qué del efecto diferido de la sentencia, haciendo alusión a la existencia de dos momentos dentro del proceso, uno el de la presentación de la demanda y otro el de la emisión del fallo en cuestión, que marcan precisamente dos hechos contrapuestos entre sí, en el primer momento el enclave del predio "SAOL I" de propiedad del demandante y un segundo momento donde se evidencia la existencia de otro acceso a un camino público, situaciones que tienen directa relación con la esencia misma del presente proceso y que originan una disimilitud entre ambas, por lo que el juzgador dentro de los parámetros de su sana crítica y en atención a los principios que rigen la materia, especialmente el de servicio a la sociedad que implica un fallo tendiente a buscar un equilibrio entre partes, en cuanto a las consecuencias del mismo, sin descuidar las pretensiones del demandante, falla modulando la sentencia en cuanto a sus efectos, reconociendo judicialmente los derechos reclamados por el actor; pero, también considera la modificación de los hechos desde el momento de presentación de la demanda y cuando el juzgador palpa de manera cierta y directa la existencia de la servidumbre de paso por el predio El Dorado como la única ruta válida para ingresar y salir del predio "SAOL I" y que las otras brechas o caminos resultaban ser intransitables, así se evidencia de obrados a fs. 23 y 24 con la inspección judicial que se realizó en fecha 21 de enero de 2009.
No es sino después inclusive de la fijación de los puntos a probar (fs. 287 vta. a 288), que a momento de llevarse a cabo una nueva inspección judicial en fecha 27 de octubre de 2010, según acta cursante a fs. 364 y 365 vta., que el juez de instancia advierte la existencia de una ruta alternativa para poder acceder desde el predio "SAOL I" hasta la carretera principal Santa Cruz-Camiri y es la ruta que después se establecería según el dictamen técnico pericial de fs. 380 a 382 y el plano de Inspección judicial de fs. 383 entre los puntos B1-B3; por lo que se concluye que desde el momento en que el juez aprehendió conocimiento de la causa y evidenció mediante inspección judicial de 21 de enero de 2009 sobre la situación de enclaustramiento del predio "SAOL I", hasta el momento de realizarse una nueva Inspección judicial al lugar de los hechos en fecha 27 de octubre de 2010, percatándose de la existencia del tramo B1-B3, transcurrió más de un año y medio .
Los hechos señalados llevan a comprender el razonamiento jurídico efectuado por el juzgador, que de ninguna manera atenta contra los derechos y petición del demandante, en todo caso se acomoda a sus pretensiones por cuanto declara PROBADA su demanda y consecuentemente le otorga las correspondientes facultades para poder transitar por la servidumbre de paso impetrada; sin embargo, difiere esta situación ante la eventual existencia de otra vía de acceso la cual puede ser utilizada por el demandante, en tanto y en cuanto sea permitido legalmente.
POR TANTO: La Sala Primera Liquidadora del Tribunal Agroambiental, de conformidad con los Arts. 7, 186, y 189-3) de la Constitución Política del Estado, Arts. 11, 12 y Disposición Transitoria Octava de la Ley Nº 025, Art. 12 num. 1) de la Ley 212, Art. 36-1 y 87 parágrafo IV de la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria modificada por la Ley Nº 3545 de Reconducción Comunitaria, concordante con los Arts. 271-2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en mérito al Art. 78 de la Ley Nº 1715, falla declarando 1) INFUNDADO el recurso de Casación interpuesto en la forma y en el fondo por Teresa Baldomar de Froehle, representada por Mario Baldomar Vélez cursante a fs. 426 a 433 y vta. y 2) INFUNDADO el recurso de Casación parcial en el fondo interpuesto por José Luis Masanés de Chazal cursante a fs.443 a 445, con costas en ambos casos.
Asimismo, en cumplimiento del Reglamento de Multas Procesales del Poder Judicial, aprobado por Acuerdo Nº 144/2004 de 9 de noviembre de 2004, se impone la multa de Bs. 100.- a ambos recurrentes, debiendo hacerla efectiva por el juez de la causa.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo.
Magistrada Sala Liquidadora Primera Dra. Lidia Chipana Chirinos
Magistrada Sala Liquidadora Primera Dra. Isabel Ortuño Ibáñez
Magistrado Sala Liquidadora Primera Dr. Mario Pacosillo Calsina