AUTO AGROAMBIENTAL PLURINACIONAL S1ª Nº 118/2022
Expediente: Nº 4816/2022.
Proceso: Restitución de Toma de Agua para
Consumo de Ganado Vacuno y Caprino.
Partes: Zenón Ávila Montaño y Vitalia Ríos Delgadillo, representados por Santiago Ávila Montaño, contra Rosendo Puyal Juri y Teófila Mendoza Zurita de Puyal.
Recurrentes: Santiago Ávila Montaño en representación de Zenón Ávila Montaño y Vitalia Ríos Delgadillo.
Resolución recurrida: Sentencia N° 004/2022 de 19 de agosto.
Distrito: Cochabamba.
Asiento Judicial: Aiquile.
Lugar y fecha: Sucre, de 30 de noviembre de 2022.
Magistrada Relatora: Elva Terceros Cuellar.
El recurso de casación en el fondo, cursante de fs. 357 a 365 de obrados, interpuesto por el demandante-recurrente Santiago Ávila Montaño, en representación de Zenón Ávila Montaño y Vitalia Ríos Delgadillo, contra la Sentencia N° 004/2022 de 19 de agosto de 2022, cursante de fs. 327 a 342 de obrados, que resuelve declarar improbada la demanda, pronunciada por la Juez Agroambiental de Aiquile, dentro del proceso de Restitución de Toma de Agua para Consumo de Ganado Vacuno y Caprino, interpuesto por los ahora recurrentes, contra Rosendo Puyal Juri y Teófila Mendoza Zurita de Puyal.
I. ANTECEDENTES PROCESALES
I.1. Argumentos de la sentencia recurrida en casación o nulidad.
La Juez Agroambiental de Quillacollo, mediante la Sentencia N°
004/2022 de 19 de agosto de 2022, declaró improbada la demanda de Restitución de Toma de Agua para Consumo de Ganado Vacuno y Caprino, disponiendo:
1) Que la parte demandante, demandados, litisconsorte y comunarios beneficiarios en su conjunto puedan acceder a las aguas de la microcuenca Estancia Mayu, de acuerdo a las normas y procedimientos propios y sea de manera equitativa en cuanto a su distribución;
2) Se exhorta al Gobierno Autónomo Municipal de Aiquile, a través de la instancia correspondiente, conforme al ámbito de sus competencias, establecidas en la Constitución Política del Estado, priorice proyectos de captación de agua destinados para época de estiaje, bajo actividades conducentes y consensuadas de todos los beneficiarios, así como el control de las aguas contaminadas de la microcuenca Estancia Mayu, si correspondiere, a efectos de que los beneficiarios en su conjunto puedan acceder al agua en condiciones óptimas; y,
3) Sea con costas y costos, así como el pago de daños y perjuicios causados a la parte demandada y litisconsorte, averiguables en ejecución de sentencia, sustentando su decisión en los siguientes argumentos: a) Que la Microcuenca Estancia Mayu, al ser de dominio público, no constituyendo un derecho propietario particular, por lo cual, debe ser aprovechada por todos los beneficiarios; b) Se demostró que el agua captada desde la "toma 1" a la "toma 2", está destinada a aumentar el caudal del agua para uso de riego de las plantaciones del demandante, que no beneficia al demandado y a la comunidad de manera equitativa; y, c) Se evidenció que el agua de la microcuenca no es apta para el consumo humano, con poca probabilidad para riego, además de estar contaminada por eses de ganado, correspondiendo en tal sentido, que el Gobierno Autónomo Municipal de Aiquile, en el ejercicio de sus competencias realice proyectos destinados a mejorar el uso del agua para el ganado y la agricultura, evitando su contaminación.
I.2. Recurso de casación en la forma y en el fondo.
Por memorial cursante de fs. 357 a 365 de obrados, Santiago Ávila Montaño, en representación legal de Zenón Ávila Montaño y Vitalia Ríos Delgadillo, interpone recurso de casación en la forma y en el fondo contra la Sentencia N° 004/2022 de 19 de agosto de 2022, solicitando se anulen obrados hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta la audiencia complementaria y deliberando en el fondo, se ordene la reformulación de la demanda enfocando de manera integral toda la microcuenca y sus alrededores, convocándose a un especialista en aguas subterráneas, que proporcione la información suficiente para determinar lo que corresponda; con los siguientes argumentos:
Recurso de casación en la forma.
I.2.1. Manifiesta que, en la primera audiencia pública realizada el 15 de octubre de 2020, se dispuso un cuarto intermedio con la finalidad de continuar la misma en el lugar del conflicto y convocar a un especialista en aguas subterránea del Colegio de Agrónomos de la ciudad de Cochabamba; sin embargo, la referida audiencia complementaria, fue suspendida en reiteradas oportunidades sin justificación alguna, desarrollándose los actos procesales de manera discontinua.
Refiere que, la demora en la tramitación del proceso, provocó que los testigos de cargo fueran amedrentados por los comunarios de la "Comunidad Elvira", impidiéndose su presentación a la audiencia complementaria final.
I.2.2. Cuestiona que, en audiencia se admitió el acta de conciliación presentada por la parte demandada y acta presentada por organizaciones sociales; sin embargo, la sentencia únicamente se pronuncia respecto a las pruebas presentadas por las organizaciones sociales, omitiendo pronunciarse respecto al acta de conciliación presentada por el demandante, demostrándose favorabilidad en beneficio de los demandados.
I.2.3. Observa que el Juez de instancia, incurrió en incongruencia en la apreciación de los hechos fácticos verificados en la inspección in situ. Que, el informe pericial realizado por el Técnico de Apoyo del Juzgado Agroambiental, de manera general señala que la "Microcuenca Estancia Mayu", es utilizada únicamente por el demandante para regar sus plantaciones y cultivos, en contradicción con el contenido del informe del perito de oficio, que refiere que el caudal del agua en el mes de mayo apenas alcanza al 0.03 litros por segundo y con esa cantidad no se podría regar una hectárea de cultivo y plantas como se afirma en la sentencia.
Señala que, la mecanización en el uso del agua favorece a toda la comunidad, porque se ha logrado su racionalización y contar con agua limpia permanente en beneficio de todo el ganado ubicado en la zona; al respecto, observa que no se acreditó la propiedad del ganado que se beneficia de los abrevaderos automatizados.
De igual forma, observa que, al haberse realizado la inspección ocular en época de lluvia, no se visibilizó el verdadero problema respecto al cual versa la demanda, referida a la restitución o reposición de agua para la época de estiaje o época seca, razón por la cual es necesario realizar un estudio del balance hídrico integral de la microcuenca y en la época de estiaje para tener un criterio de justicia.
Manifiesta que, debieran aprovecharse los politubos instalados para construir más abrevaderos automatizados que permitan satisfacer la demanda de agua a favor de los demandados y de la "Comunidad Elvira".
I.2.4. Cuestiona que, en la inspección ocular, la dirigencia y comunarios fueron quienes proporcionaron el 80% de la información, cuando correspondía la intervención activa de los demandantes y demandados, dejándose en desventaja a la parte actora.
I.2.5. Refiere que, es falso que las cercas verificadas impidan el paso del ganado de la comunidad a tomar el agua los abrevaderos construidos, toda vez que, acumulado el forraje se abren las puertas en época de estiaje para el beneficio de toda la comunidad; en tal sentido, los demandados y la dirigencia de la comunidad no justificaron el corte y retiro de los politubos que se utilizaban para el funcionamiento de los abrevaderos o la existencia de un perjuicio real que se hubiera ocasionado con la construcción y mejoramiento del sistema de agua rústico existente.
A manera de conclusión señala que, al no haberse valorado las pruebas de acuerdo al valor que les otorga la ley en la medida de lo que se ha demandado, se vulneraron los arts. 1, 5 y 213 del Código Procesal Civil. Recurso de casación en el fondo.
I.2.6. Cuestiona que el Juez de instancia, tomó su decisión sin contar con el estudio de un profesional especializado en aguas subterráneas, que determine con exactitud si el agua que se pide restituir para abastecer al ganado ubicado en la microcuenca de la Estancia Mayu, es exclusiva para tiempos de escases y en especial en años de extrema sequía.
I.2.7. El Informe Pericial, omite determinar la oferta y la demanda de agua para el uso pecuario y el balance hídrico correspondiente.
Asimismo, observa que no se consideró que las aguas en cauce natural están siendo contaminadas, debiendo implementarse un sistema de distribución de agua mediante los abrevaderos, evitándose la contaminación del agua. De manera general, refiere que el contenido del informe del perito de oficio, no responde a los puntos de pericias establecidos por el Juez de instancia.
I.2.8. Manifiesta que, se vulneraron los arts. 266 y 168 del Código Civil, por impedirse ejercer su derecho de conducir por los fundos vecinos el agua que precise para usos agrarios o industriales, el cual puede atravesar por encima o por debajo de otros acueductos evitando su alteración.
Complementa manifestando que, se vulneraron los arts. 178.I y 180 de la CPE, relacionados a la seguridad jurídica y el debido proceso, citando como apoyo a sus argumentos el entendimiento desarrollado en el Auto Nacional Agroambiental S1a N° 0054/2015.
I.3. Argumentos de la contestación al recurso de casación.
Conforme al memorial cursante de fs. 422 a 425 de obrados, los demandados Rosendo Puyal Juri y Teófila Mendoza Zurita de Puyal, contestan el recurso de casación, pidiendo se declare improcedente, sea con costas y demás condenaciones de ley, bajo los siguientes argumentos:
I.3.1. Sobre el recurso de casación en la forma.
Refiere que, el recurso planteado contiene falencias y se limita a señalar la existencia de contradicciones, falta de motivación y fundamentación, observando la suspensión reiterada de las audiencias y al mismo tiempo, reconociendo las circunstancias por las cuales fueron suspendidas.
Sobre el cuestionamiento a la inspección in situ y el contenido del informe pericial, observa que el recurrente no especifica las supuestas contradicciones y se limitaría a realizar una relación de hechos, sin especificarse las supuestas contradicciones en las que hubiera incurrido el Juez de instancia, en la sentencia.
I.3.2. Sobre la supuesta vulneración de las disposiciones legales adjetivas civiles.
Observa que, el recurrente no especificó en qué consiste la interpretación errónea y de qué forma debieron aplicarse las normas cuestionadas de vulneradas.
Respecto a la observación del perito, indica que en el momento oportuno procesal debió haber realizado su objeción; con relación al contenido del informe pericial, manifiesta que la misma fue resuelta dentro del proceso, habiendo merecido su rechazo.
Respecto a que se habría vulnerado el art. 213 del Código Procesal Civil, indica que, no existe la señalada vulneración, porque la sentencia, aplica a cabalidad las disposiciones legales adjetivas y sustantivas, y contiene la debida motivación y fundamentación.
I.3.3. Sobre el recurso de casación en el fondo.
Reitera que, nuevamente el recurrente realiza una cita de actuados generados durante el proceso sin ningún fundamento legal.
Aclara que, el recurrente durante la tramitación el proceso en ningún momento del proceso observó al perito y que los puntos de pericias fueron propuestos por el propio recurrente, por lo cual, se incurre en reiteradas e inadecuadas críticas a la sentencia.
Indica que, la prueba fue valorada integralmente conforme a lo establecido en el 145 del Código Procesal Civil y art. 1286 del Código Civil; asimismo, aclara que el demandado no demostró su pretensión. Señala que el recurrente al no explicar y demostrar la existencia de error de hecho o error de derecho, inviabiliza el recurso de casación. Con relación a la fundamentación del legal proceso, cuestiona que únicamente se realiza una cita textual de diferentes normas, sin precisar de qué forma fueron vulneradas o de qué forma debieron aplicarse, incumpliéndose de esta manera con los requintos de procedibilidad del recurso.
I.3.4. Sobre la cita de jurisprudencia.
Refiere que, se realiza una trascripción de supuesta jurisprudencia aplicable al caso concreto, sin explicarse cómo se aplicaría al caso concreto, incumpliéndose lo dispuesto por el art. 274 incs. 2) y 3) de la Ley N° 439, por lo cual, en aplicación del art. 277.I de la señalada norma, corresponde declarar improcedente el recurso, con costas y demás condenas de ley, conforme al criterio jurisprudencial contenido
en el Auto Agroambiental Plurinacional S1a N° 0067/2018 de 28 de agosto de 2018.
I.4. Trámite procesal.
I.4.1. Decreto de Autos para resolución.
Remitido el expediente signado con el N° 019/2020, referente a Restitución de Toma de Agua para Consumo de Ganado Vacuno y Caprino, se dispone Autos para resolución mediante decreto de 14 de octubre de 2022, cursante de fs. 436 de obrados.
I.4.3. Audiencia de aclaración y fundamentación oral.
A solicitud de Rosendo Puyal Juri y Teófila Mendoza Zurita de Puyal, en su calidad de demandados-recurridos, mediante el decreto de 24 de octubre de 2022, cursante a fs. 442 de obrados, en aplicación del art.
277.III del Código Procesal Civil, se fija audiencia para el 27 de octubre de 2022, a tal efecto, se procedió a la notificación de los sujetos procesales intervinientes en el proceso.
Conforme al Acta de Fundamentación Oral, cursante de fs. 444 a 445 vta. de obrados, en la audiencia se hicieron presente únicamente la parte recurrida, quienes manifestaron su desacuerdo con el hecho de que el demandante hubiera captado el agua por tuberías haciendo cámaras pequeñas de manera inconsulta e injustificada, toda vez que, en su sector existe agua permanente durante todo el año. Asimismo, señalaron que el demandante se encuentra realizando un centro recreativo en medio del riachuelo ubicado entre sus vecinos y la propiedad de los demandados, sin contar con la debida autorización de sus colindantes y de la comunidad
I.4.2. Sorteo.
Por decreto de 16 de noviembre de 2022, cursante a fs. 449 de obrados, se señala fecha y hora de sorteo para el 17 de noviembre de 2022; procediéndose al sorteo de la presente causa en la fecha señalada, conforme se evidencia a fs. 449 de obrados.
I.5. Actos procesales relevantes.
De la revisión de antecedentes cursantes en obrados, se tienen los siguientes actos procesales:
I.5.1. A fs. 65, cursa notificación de 20 de agosto de 2020 , a
Santiago Ávila (demandante), realizada por la dirigencia del "Sindicato
Agrario Elvira", otorgándole plazo para el retiro de su ganado del sector denominado "Muyu Wasi", lugar en que se encuentra ubicado el "abrevadero número 1 - Toma de Agua" del ganado vacuno, caprino y otros.
I.5.2. A fs. 66, cursa notificación de 27 de julio (sin especificar año) emitida por la "Subcentral Laime", mediante la cual se pide el retiro del ganado de propiedad del demandante de la "Comunidad Elvira", otorgándose un plazo de quince (15) días, para su cumplimiento.
I.5.3. De fs. 153 a 158, cursa Acta de Audiencia Pública de 05 de abril de 2022, en la cual se realiza inspección judicial al área del conflicto.
I.5.4. De fs. 159 a 171, cursa el Informe Técnico INF-TEC-JAA-
007/2022 de 13 de abril de 2022 , elaborado por el Apoyo Técnico del
Juzgado Agroambiental de Aiquile.
I.5.5. De fs. 231 a 243, cursa Informe Técnico Pericial, elaborado por Ing. Franz Leyton, perito designado de oficio, presentado al Juzgado Agroambiental de Aiquile el 06 de junio de 2022 (fs. 244 y vta.).
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.
El Tribunal Agroambiental, conforme a los argumentos del recurso de casación y nulidad, en la forma y en el fondo y la contestación al mismo, resolverá el problema jurídico del caso concreto referente a la Restitución de Toma de Agua para consumo de Ganado Vacuno y Caprino, a cuyo efecto resulta necesario abordar los siguientes temas: 1) La naturaleza jurídica del recurso de casación en materia agroambiental; 2) Trascendencia de la nulidad procesal ante la vulneración a normas de orden público; y, 3) Análisis del caso concreto. FJ.II.1. La naturaleza jurídica del recurso de casación en materia agroambiental.
El Tribunal Agroambiental tiene competencia para resolver los recursos de casación contra las Sentencias o Autos Interlocutorios De?nitivos emitidos por los Jueces Agroambientales, en virtud a lo preceptuado por los artículos 189.1 de la CPE, 144.I.1 de la Ley del Órgano Judicial y
36.1 de la Ley N° 1715, modi?cada parcialmente por la Ley N° 3545.
Es en ese marco normativo que el merituado recurso de casación y/o nulidad, se asemeja a una demanda nueva de puro derecho. Si bien el
recurso de casación en materia civil, está sujeto al cumplimiento de requisitos esenciales especí?camente determinados por ley, tales exigencias no resultan plenamente exigibles en materia agroambiental, ello debido al carácter social de la materia y los derechos involucrados, como son la propiedad agraria, actividad agraria y pecuaria relacionadas obviamente al recurso tierra, territorio y medio ambiente, aspectos que necesariamente importan la ?exibilización de los requisitos de admisibilidad del recurso de casación y/o nulidad, acogiéndose los principios "pro actione" y "pro homine", ante la falta de técnica recursiva. Ahora bien, en esta jurisdicción especializada, es posible la interposición del recurso de casación en la forma y en el fondo, o bien ya sea de forma simultánea; la distinción entre el recurso de casación en la forma y el recurso de casación en el fondo y las formas de resolución ha sido también objeto de la profusa jurisprudencia agroambiental, al establecer que: 1) El recurso de casación en el fondo procede cuando la sentencia recurrida contenga violación de leyes, interpretación errónea o la indebida aplicación de la ley, así como el error de derecho o de hecho en la apreciación y valoración de la prueba. En este caso, de ser evidentes las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo, dará lugar a que se case la sentencia recurrida y se modi?que la parte resolutiva de la misma (art. 220.IV de la Ley N° 439); de lo contrario, cuando el Tribunal Agroambiental, no encontrare haber sido violada la ley o leyes acusadas, declarará infundado el recurso (art. 220.II de la Ley N° 439). 2) El recurso de casación en la forma, procede por la vulneración de las formas esenciales del proceso. De ser ciertas las
infracciones de la forma denunciadas o veri?cadas de o?cio, dará lugar a la nulidad del proceso hasta el vicio más antiguo; es decir, tiene por objeto subsanar los derechos procesales advertidos en la tramitación de la causa. Esa distinción, entre el recurso de casación en la forma y el recurso de casación en el fondo y las formas de resolución, ha sido asumida en el Auto Agroambiental Plurinacional S2a N° 0055/2019 de
15 de agosto, en el que se estableció: "(...) el recurso de casación se asemeja a una demanda nueva de puro derecho mediante la cual se expone de manera clara y precisa la violación de leyes, interpretación errónea o la indebida aplicación de la ley, así como el error de Derecho o
de hecho en la apreciación y valoración de la prueba; por ello, el recurso de casación en el fondo procederá cuando la Sentencia recurrida contuviere violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley o cuando contuviere disposiciones contradictorias, error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas que puedan evidenciarse por documentos o actos auténticos; mientras que el recurso de casación en la forma , procederá por la vulneración de las formas esenciales del proceso. En el primer caso, de ser evidentes las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo, dará lugar a que se case la Sentencia recurrida y se modi?que la parte resolutiva de la misma; mientras en el recurso de casación en la forma, de ser ciertas las infracciones de la forma denunciada, dará lugar a la nulidad del proceso hasta el vicio más antiguo". (Sic.).
FJ.II.2. Trascendencia de la nulidad procesales ante la vulneración a normas de orden público.
Conforme a lo dispuesto en el art. 4 de la Ley N° 439, aplicable a la materia por el régimen de supletoriedad previsto por el art. 78 de la Ley N° 1715, en consideración al contenido del derecho, principio y garantía del debido proceso: "Toda persona tiene derecho a un proceso judicial justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido a disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar; comprende el conjunto de requisitos que debe observar toda servidora o servidor judicial en las instancias procesales, conforme a la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos y la Ley"; asimismo, por expresa disposición del artículo 5 del mismo cuerpo normativo, "Las normas procesales son de orden público y, en consecuencia de obligado acatamiento, tanto por la autoridad judicial como por las parte y eventuales terceros...". (Sic.)
Conforme al art. 213.I del Código Procesal Civil, la sentencia emitida por el Juez de instancia, debe versar sobre las cosas litigadas tal como fueron demandadas, sabida que fuere la verdad material por las pruebas del proceso; asimismo, atendiendo al art. 105.II de la norma adjetiva precitada, un acto procesal podrá ser invalidado cuando carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin. Ahora
bien, el Tribunal Agroambiental mediante el AAP S1ª 45/2020 de 04 de diciembre, citando al AAP S1ª 23/2019 de 10 de abril, en relación a la nulidad de obrados, desarrolló el siguiente entendimiento: "...al margen de las vulneraciones procesales que puedan ser acusadas por las partes litigantes, este Tribunal de casación, de acuerdo al art. 17.I de la Ley N°
025 (Órgano Judicial) y art. 106.I de la Ley N° 439 (Código Procesal Civil), cuenta con la facultad, a la vez tiene la ineludible obligación de revisar de oficio el proceso con la finalidad de verificar si los Jueces de instancia y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos, y en caso de evidenciarse infracciones a normas de orden público, pronunciarse por la anulación del proceso o de la resolución impugnada...". (Sic.)
De la norma y jurisprudencia citada, se concluye que la fundamentación y motivación coherente de una Sentencia es un elemento del debido proceso, toda vez que fundamentar una resolución implica indicar con precisión la norma que justifica la emisión de la decisión en uno u otro sentido y motivar consiste en describir las circunstancias de hecho que hacen aplicable la norma jurídica al caso concreto.
De igual importancia la valoración integral de la prueba es una labor y obligación a la cual se encuentran reatadas las autoridades judiciales, así la SC 1626/2011-R de 21 de octubre, citando a la SC 0854/2010-R, recordó que: "...este Tribunal a través de las diversas acciones tutelares no puede realizar una nueva valoración de la prueba sobre la problemática de fondo que motivó la decisión judicial o administrativa impugnada, pues ello sería invadir otras jurisdicciones desnaturalizando la esencia de esta acción tutelar por cuanto la valoración de la prueba es una facultad privativa de dichas instancias ordinarias... No obstante, como toda regla en ciertos casos conlleva una excepción, de manera muy excepcional el Tribunal Constitucional, puede determinar si se valoró o no la prueba, si se omitió alguna valoración pese a la presentación oportuna y conforme a ley o la misma resulta arbitraria e irracional; sin embargo, no puede sustituir la valoración, sino disponer se emita nueva resolución con una adecuada valoración probatoria por parte del mismo órgano o instancia ordinaria"; y luego citando a la SC 0083/2010-R de 4 de mayo, que fue emitida bajo éste razonamiento, concluyó indicando que "...la
excepción se da cuando en la valoración de la prueba: "...a) Exista apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsible para decidir (...) o b) Cuando se haya omitido arbitrariamente valorar la prueba y su lógica consecuencia sea la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales... " (Sic.).
Con base a lo expuesto, corresponde establecer que en observancia al deber de las autoridades jurisdiccionales de analizar y revisar las actuaciones procesales desarrolladas a tiempo de resolver un asunto sometido a su conocimiento, es posible advertir la existencia de vicios que comprometan la validez del proceso, o la existencia de infracciones a normas de orden público que hagan necesario retrotraer los actuados procesales desplegados a objeto de subsanar los vicios advertidos o garantizar el respeto de los derechos de las partes ante una evidente conculcación de los mismos, que por su trascendencia haga inviable la prosecución de la causa, aspecto que hace posible en una interpretación amplia del contenido de las facultades jurisdiccionales y su rol en el proceso, aun de oficio, anular obrados con el objeto de reponer o reconducir la causa con la finalidad de imprimirle el procedimiento legal correcto que asegure la eficacia de los principios procesales así como el respeto a los derechos de las partes.
En este sentido el art. 17 de la Ley N° 025, señala "La revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley". Frente a un supuesto de vulneración evidente de derechos y garantías, el Juez o tribunal podrá pronunciarse más allá de los aspectos solicitados en el recurso interpuesto, únicamente para hacer notar tal situación respecto a la tramitación de determinado acto procesal y demostrar que su vigencia es inválida por ser contrario a la Constitución, consecuencia que se deberá expresar con la declaratoria de nulidad del respectivo acto procesal. Por lo que, la nulidad no procederá solamente ante irregularidades reclamadas oportunamente, sino también de oficio cuando el juez o tribunal se halle frente a una evidente violación constitucional en los términos ya expuestos. De igual manera, la SCP N° 0427/2013 de 3 de abril, ha establecido que un juez o tribunal de cualquier jurisdicción puede declarar la nulidad de actos
procesales por vulneración a derechos fundamentales y garantías constitucionales.
FJ.II.3. Análisis del caso concreto.
Que, por mandato del art. 106.I de la Ley Nº 439, es obligación del Tribunal de Casación examinar integralmente la tramitación del proceso, a efectos de verificar que el mismo se hubiera desarrollado sin vicios de nulidad que puedan afectar al orden público; por lo que, considerando que las normas procesales son de orden público y de obligatorio acatamiento por la autoridad judicial y los sujetos procesales, conforme prevé el art. 5 del Código Procesal Civil, ante la existencia de vicios procesales corresponderá la nulidad de obrados, conforme a lo establecido en el art. 106 de la Ley N° 439, aplicable supletoriamente por disposición del art. 78 de la Ley N° 1715; es decir, que éste Tribunal, tiene la obligación de pronunciarse ya sea de oficio o acorde a los fundamentos expuestos en el recurso de casación, a efectos de verificar si los jueces y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación de los procesos agroambientales.
Conforme a lo señalado, inicialmente corresponde precisar que por mandato de lo establecido en el art. 213 de la Ley N° 439, las sentencias que ponen fin al litigio en primera instancia, deben recaer sobre las cosas litigadas en la manera en la que hubieren sido demandadas y conforme a la verdad material, evidenciada de las pruebas generadas y aportadas en el proceso. Conforme a las disposiciones señaladas, de la revisión de los antecedentes del proceso y del contenido de la sentencia recurrida en casación, se advierte que, al margen de la pretensión de fondo del recurrente, referida a la Restitución de la Toma de Agua para el Consumo del Ganado Vacuno y Caprino, se evidencia que en la tramitación del proceso, la Juez Agroambiental de Aiquile, incurrió en la vulneración a normas procesales de orden público, conforme se pasa a explicar.
Que, la sentencia recurrida en casación, que declaró improbada la demanda, en su numeral V. (Caso concreto y conclusiones), la Juez de instancia incurre en una serie de incongruencias y afirmaciones subjetivas, al concluir que: "... la parte demandante no tiene fundamento legal que avale su pretensión, puesto que el uso y aprovechamiento de
agua, precautela derechos de aquellas personas que se vean restringidos en su uso, por parte de otros beneficiarios, correspondiendo precautelarlos con el fin de que puedan gozar de este recurso, sea para consumo humano, riego o como en el caso particular para consumo de ganado, siendo que en el caso de autos, la parte demandante es beneficiario de las aguas, una de vertiente y otras captadas de la microcuenca..."; y que mediante los informes elaborados por el Técnico del Juzgado y del Perito designado de oficio, se verificó que, si bien el proyecto realizado por la parte demandante reúne las condiciones para su ejecución, el mismo no fue consensuado con la Comunidad o los beneficiarios, estableciéndose en consecuencia que, únicamente beneficia a los demandantes.
Asimismo, en el Informe Técnico INF- TEC-JAA-007/2022 de 13 de abril de 2022, cursante de fs. 159 a 186 de obrados, en el numeral 2
(Desarrollo), se manifiesta que en el sector denominado "sector alambrado" de propiedad de la familia Ávila, se observan plantas de cítricos mandarina, naranja, chirimoya (15 plantas aproximadamente), donde se realiza el riego por goteo y también cultivo de maíz temporal, en una superficie aproximada de 1 ha aproximadamente, en virtud a este informe la Juez de instancia en el numeral V (Caso concreto conclusiones), manifiesta: "Se ha podido probar que el agua captada desde la toma 1 a la toma 2, va destinada a aumentar el caudal que sirve de riego a sus plantaciones, por un sistema de riego por goteo...". Al respecto, al haberse identificado un sistema de riego por goteo, corresponde que la Juez de instancia, solicite al Servicio Departamental de Riego de Cochabamba (SEDERI-Cochabamba), autoridad departamental del sector riego, que otorga registros y autorizaciones para derechos de uso de agua con fines de riego, un informe, a efectos de identificar si el demandante cuenta con la debida autorización para el uso del agua con fines de riego.
En consideración a la manifestado y la problemática que se dilucida en el caso de auto, de acuerdo a la sana crítica, la Juez de instancia deberá considerar la pertinencia de incorporar en la tramitación de causa al SEDERI-Cochabamba, considerando que entre una de sus atribuciones
está la de coadyuvar en la resolución de conflictos y controversias en el uso de agua.
Por otra parte, el acta de inspección judicial (I.5.2.), describe la existencia de una toma de agua, ubicada en la zona sud del terreno en conflicto, con una captación de tubería de 1 pulgada, aproximadamente, que se encontraría cortada actualmente, el cual (acto o hecho) fue realizado por el demandado y los dirigentes de la "Comunidad Elvira", conforme manifestó el demandante y fue corroborado por la información recabada de los mismos comunarios. Asimismo, se manifiesta que en el recorrido realizado se evidencia la existencia de abundante agua, desapareciendo en ciertos sectores para continuar subterráneamente y luego volver a reaparecer en la superficie metros más adelante, conforme manifestaron los dirigentes o autoridades naturales; que todo el ganado de la comunidad consume el agua del Río Novillero, verificándose que el señalado río se encuentra con bastante caudal de agua. En la parte Sud Oeste, saliendo de la quebrada de Quiroga, se verificó el retiro de politubos de propiedad del demandante, que, de acuerdo a lo manifestado por los dirigentes del Sindicato "Elvira", fueron ellos quienes procedieron al retiro de los señalados politubos; continuando el recorrido se evidenció la existencia de abrevaderos automatizados, que según refiere el demandante son de beneficio propio y de la comunidad; sin embargo, esta afirmación es negada por los dirigentes comunales.
Del análisis del Informe Técnico (I.5.3.), elaborado por el Apoyo Técnico del Juzgado Agroambiental de Aiquile, se evidencia que la "toma principal" denominada "Millu Mayu", es parte de una microcuenca que merece la conservación de las aguas en su estado natural, como parte de un manejo integral, identificándose huellas de ganado vacuno que indican que los animales consumen agua del sector. Que las denominadas Tomas 2 y 3, tienen una antigüedad de aproximadamente
10 años, que según el demandante es de uso propio y de la Comunidad. Se determina que las aguas que fluyen superficialmente nacen de la vertiente denominada "Millu Mayu", que son aguas superficiales que escurren de una vertiente aguas arriba, ubicada al interior del predio denominado "Comunidad Elvira Parcela 090", de propiedad del demandado; sin embargo, la Juez de instancia, en la sentencia recurrida
en casación, concluye que el proyecto realizado por la parte demandante reúne las condiciones para su ejecución.
Respecto a los argumentos de la contestación a la demanda por los demandados y terceros interesados, en el sentido de que el Río Novillero habría sido afectado en su caudal quedándose sin agua para el consumo del ganado vacuno de la "Comunidad Elvira", causándose enormes perjuicios; sin embargo, del contenido del Acta de Inspección Judicial (I.5.3.) en reiteradas oportunidades se hace énfasis en el abundante caudal de agua que contiene ese río.
Del análisis del Auto de 29 de abril de 2022, cursante de fs. 211 vta. a
212 de obrados, se evidencia que los puntos de pericia, determinados por la Juez de instancia no contribuyeron a dilucidar la problemática expuesta en la demanda y la contestación de los demandados y terceros interesados; en sentido de determinar si en época de estiaje el agua que es captada y aprovechada por el demandante en su beneficio, no causa perjuicio a las demás parcelas ubicadas en la zona, de tal modo que, se asegure el acceso equitativo de este recurso natural para toda la colectividad que habita en la zona; precisar y aclarar si existe o existió afectación al demandado por el corte y retiro de los politubos que le permitían captar agua para el consumo de su ganado en época de estiaje; es decir, que no se ha podido verificar si el problema jurídico reclamado en la demanda es evidente; incumpliendo la Juez de instancia su rol de directora del proceso, conforme lo previsto por el art.
76 de la Ley N° 1715 (Principio de Dirección) y los arts. 1 numeral 4 y 8, con relación al 24 numeral 3 de la Ley N° 439, y en el marco del principio de verdad material, previsto en el art. 1.16 de la precitada norma adjetiva civil.
Asimismo, conforme a la naturaleza jurídica del proceso "Restitución de Toma de Agua para el consumo de ganado vacuno y caprino", se extraña que la Juez de instancia, no hubiera emitido pronunciamiento respecto a las medidas de hecho (corte y retiro de politubos) que fueron realizadas por el demandado y miembros de la Comunidad y la determinación de prohibirse el paso del ganado de propiedad del demandante para que tome agua del Río Novillero, conforme a la documental descrita en el numeral I.5.1. del presente auto.
Conforme a lo manifestado, se genera certeza de que las inconsistencias contenidas en los informes técnicos elaborados por el personal de Apoyo Técnico del Juzgado Agroambiental de Aiquile (I.5.3.) y el perito designado de oficio (I.5.4.), se originaron por la falta de precisión de los puntos de pericia establecidos por la Juez de instancia, que se alejaron de las pretensiones de las partes y del objeto del proceso, incumpliéndose lo establecido por el art. 195.II de la Ley N° 439; asimismo, se incumplió lo establecido por el art. 202 de la señalada norma procesal, a tiempo de realizarse la valoración y/o compulsa probatoria como sustento de la decisión.
En otro orden de ideas, encontramos que el Informe Técnico cursante de fs. 231 a 243 de obrados, elaborado por el perito de oficio, Ing. Franz Leyton, presentado al Juzgado Agroambiental de Aiquile el 06 de junio de 2022 (fs. 244 y vta.), señala: "La conclusión principal es que la Toma N° 1, debe restituirse a su condición natural de origen; es decir, el fluido natural no debe ser objeto de mejora alguna sin el consentimiento entre partes y beneficiarios del mismo" ; considerando esta conclusión, se extraña que la Juez de instancia en el Punto 2 de la parte dispositiva de la ahora cuestionada Sentencia, hubiera determinado: "Se dispone a la parte demandante, demandados, litisconsorte y comunarios beneficiarios en su conjunto, puedan acceder a las aguas de la microcuenca Estancia Mayu, de acuerdo a las normas y procedimientos propios y sea de manera equitativa en cuanto a su distribución." (La negrilla y subrayado es nuestro).
Es decir que, la Juez de instancia de manera errónea ordenó que el conflicto derivado por el acceso al agua de la microcuenca Estancia Mayu, se resuelva en el marco de las normas y procedimientos propios de la "Comunidad Elvira", que conforme al art. 10 de la Ley N° 071 de Deslinde jurisdiccional, las "normas y procedimientos propios", hacen referencia al sistema de justicia propio y la potestad que tiene las naciones y pueblos indígena originario campesinos de administrar justicia en el marco de la jurisdicción indígena originaria campesina (JIOC), vulnerando el art. 189 de la CPE y el art. 152 num. 7 de la Ley N° 025 del Órgano Judicial, que refieren que las acciones o
controversias sobre el uso y aprovechamiento de aguas, son de competencia de la y los jueces agroambientales.
Al respecto, a fin de evitar confusiones, corresponde señalar que el art.
375.I de la CPE, refiere que: "Es deber del Estado desarrollar planes de uso, conservación, manejo y aprovechamiento sustentable de las cuencas hidrográficas. II. El Estado regulará el manejo y gestión sustentable de los recursos hídricos y de las cuencas para riego, seguridad alimentaria y servicios básicos respetando los usos y costumbres de las comunidades"; en tal sentido, se debe entender que los usos y costumbres, están referidos a las prácticas tradicionales e innovaciones que reposan en el patrimonio cultural colectivo de las comunidades campesinas e indígenas, que puede orientar la solución a problemas de escasez de un recurso vital, como el agua para el desarrollo; es decir, que se constituyen en los conocimientos y prácticas aplicadas en el uso y aprovechamiento del agua. De esta manera, el Reglamento a la Ley Nº
2878 de Promoción y Apoyo al Sector Riego para la Producción Agropecuaria y Forestal Reconocimiento y Otorgación de Derechos de Uso y Aprovechamiento de Recursos Hídricos para el Riego, DS Nº
28818, de 02 de agosto de 2006, establece como principios el respeto a la existencia de derechos de uso y aprovechamiento sobre fuentes de agua basados en usos y costumbres de comunidades y organizaciones indígenas, campesinas, originarias y de pequeños productores agropecuarios y forestales; así como el respeto a los acuerdos y convenios entre usuarios individuales o colectivos relativos al uso y manejo de las fuentes de agua así como el acceso y distribución de la fuente de agua de acuerdo a los usos y costumbres.
En esta misma línea argumentativa, corresponde señalar que el art. 155 del Código Civil - Decreto Ley N° 12760 de 06 de agosto de 1975, señala que, en caso de existir conflicto entre propietarios de fundos a quienes pueden ser útiles las aguas, la autoridad judicial debe valorar el interés de cada propietario o grupo de ellos, las ventajas para la agricultura y la industria por el uso de dichas aguas deben establecerse las determinaciones que sean más convenientes.
En ese contexto, se concluye que los argumentos que sustentan la decisión para declarar improbada la demanda, son contradictorios y
generan incongruencia interna en la sentencia recurrida en casación, no siendo admisible que exista duda o contradicción en el contenido de la sentencia, a efectos de resolver los problemas jurídicos que se han sido dilucidados en el caso de autos, toda vez que, la sentencia recurrida no sería clara y precisa en aplicación y cumplimiento de lo establecido en el art. 213.I de la Ley Nº 439, lo cual se enmarca en lo dispuesto por el art.
220.III. de la Ley Nº 439; mismos que dan lugar a que la sentencia carezca de la debida fundamentación, motivación y congruencia interna, afectándose el debido proceso, establecido en el art. 4 de la Ley N° 439, consagrado como derecho fundamental en el art. 115.II de la CPE.
Por lo analizado precedentemente, se advertirse que la Juez de instancia, incurrió en deficiencias que derivaron en la tramitación de un proceso con errores procedimentales que son insubsanables porque atañen al orden público, además de haberse apartado de los marcos legales de razonabilidad y de equidad previsible para decidir, conforme al FJ.II.2. de la presente resolución, referente a la trascendencia de las nulidades procesales ante la vulneración a las normas de orden público. En ese sentido, corresponde a éste Tribunal pronunciarse conforme lo señalado en líneas precedentes, al advertirse infracciones que interesan al orden público y la vulneración a derechos sustantivos y garantías constitucionales, incumpliendo de esta manera su rol de directora del proceso, conforme lo establece el artículo 76 de la Ley N° 1715; por lo que, corresponde la aplicación del artículo 106.I y 220.III inc. c) de la Ley N° 439, en virtud de la supletoriedad prevista por el artículo 78 de la mencionada Ley N° 1715.
POR TANTO: La Sala Primera del Tribunal Agroambiental, en mérito a la potestad conferida por el artículo 189.1 de la CPE y los artículos 36.1 y 87.IV de la Ley N° 1715, art. 144.I.1 de la Ley 025 y en virtud de la jurisdicción que por ella ejerce, de conformidad al art. 220.III.c) de la Ley N° 439, de aplicación supletoria en la materia, según el art. 78 de la Ley N° 1715, declara:
1. La NULIDAD DE OBRADOS, hasta fs. 211 vta. de obrados, que corresponde al Auto de 29 de abril de 2022, inclusive, debiendo la Juez Agroambiental de Aiquile, determinar los puntos de pericia, considerando la naturaleza jurídica del proceso y el problema jurídico a
resolver, de manera que, se emita una nueva sentencia que resuelva el fondo de la controversia en términos claros y positivos, con la debida fundamentación, motivación y congruencia, de conformidad a los argumentos desarrollados en la presente resolución y lo previsto en el artículo 213 de la Ley N° 439 y los argumentos desarrollados en la presente resolución, en resguardo al debido proceso y garantías constitucionales.
2. Por haber incurrido en responsabilidad inexcusable, se impone a la Juez Agroambiental con asiento judicial en Aiquile del departamento de Cochabamba (Dra. Micaela Juana Mendoza Fuentes) la multa de Bs.
500, que serán descontados de sus haberes por la Jefatura de Unidad de Enlace Administrativa y Financiera del Tribunal Agroambiental en coordinación con el Consejo de la Magistratura.
3. De conformidad a la previsión contenida en el artículo 17 parágrafo IV) de la Ley N° 025 del Órgano Judicial, notifíquese con la presente resolución al Consejo de la Magistratura para fines consiguientes de ley. Regístrese notifíquese y devuélvase.-
Fdo.
Elva Terceros Cuéllar Magistrada Sala Primera
María Tereza Garrón Yucra Magistrada Sala Primera
Juzgado Agroambiental de Aiquile
Cochabamba - Bolivia
SENTENCIA AGROAMBIENTAL Nº 004/2022
EXPEDIENTE : Nº 019/2020
PROCESO : Restitución de la Toma de Agua para Consumo de Ganado
Vacuno y Caprino.
DEMANDANTES : Santiago Ávila Montaño por sí y en representación de Zenon
Ávila Montaño y Vitalia Rios Delgadillo.
DEMANDADO : Rosendo Puyal Juri y Teofila Mendoza Zurita de Puyal
DISTRITO : Aiquile
LUGAR y FECHA : Aiquile, 19 de agosto de 2022
JUEZ : Micaela Juana Mendoza Fuentes
Sentencia emitida dentro del proceso de Restitución Toma de agua para consumo de ganado vacuno y caprino a demanda de Santiago Ávila Montaño por sí y en representación de Zenon Ávila Montaño y Vitalia Rios Delgadillo, en contra de Rosendo Puyal Juri y Teofila Mendoza Zurita de Puyal .
I. ANTECEDENTES PROCESALES
I.1.- Argumentos de la demanda
Por memoriales presentados el 12 de junio de 2020 y 23 de junio de 2022, cursante a fs. 29 a 34 vta., y 37, Santiago Ávila Montaño por sí y en representación de Zenón Ávila Montaño y Vitalia Rios Delgadillo, interpusieron demanda Restitución de Toma de agua para consumo de ganado vacuno y caprino , solicitando se admita su pretensión, tramitarla y resolverla en sentencia, declarándola probada en todas sus partes y disponiendo: 1.- La restitución de la toma de agua, para proveer de este líquido a los bebedores automáticos instalados y a los que faltan implementar en la quebrada de Estancia Mayu, para que beneficie a todos los que se dedican a esta actividad pecuaria; y, 2.- Que la parte adversa, pague daños y perjuicios ocasionados, así como costas procesales. Exponiendo los siguientes hechos y argumentos:
Sus personas, juntamente su familia, en calidad de piqueros, sin ninguna afiliación a algún Sindicato, se dedican a la actividad pecuaria productiva en la propiedad privada Thio Pampa, que se encuentra conformada por los sectores Estancia Mayu, Toro Pujio, Altos de Sivingani y propiedad de Yunga Mayu, que se encuentran dentro el área de Microcuenca, por lo que, refieren que el manejo de cualquier actividad es integral, que no puede "sectorizar" y fraccionarse, puesto que el manejo de los recursos naturales y su sostenibilidad dependería de un manejo técnico en partes más altas de la microcuenca, ya que la actividad ganadera es migratorio, que en primavera y verano se trasladan a las partes más bajas y en invierno y otoño a las más altas.
Manifiestan que, la actividad ganadera es integral al interior de la microcuenca, refiriéndose al manejo de pasturas, cultivos de forrajes, provisión de aguas e infraestructura, caso contrario ocasionarían consecuencias irreparables a la actividad pecuarias y por ello, como familia se opusieron al saneamiento interno por el Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA).
Con relación a la demanda, indica que versa sobre la toma de agua para consumo animal, mismo, que tiene correspondencia con la vertiente ubicada en la parte más alta, llamado "bebedero rustico No.1" (sic), lugar donde las vacas acceden al agua en época de sequía, que es de difícil acceso y aguas abajo la contaminación genera riesgo permanente, en su recorrido, mediante escurrimiento "...superficial hace la recarga hídrica..." (sic) a las tomas rusticas denominadas Huerta Mayu, Toro Pujio y Bandor Aguada, dependiente del ciclo hidrológico.
Refieren que hace cincuenta años, decidieron usar las antedichas aguas para riego de plantines de durazneros, con objetivo de convertirlos en terreno de cultivo, el mismo que no funcionó porque no hubo "...suficiente agua de recarga a nuestras tomas rusticas aguas abajo a consecuencia de que habíamos desviado el curso del cauce de aguas para regar frutales poniendo en riesgo la vida animal en años de extrema sequia..." (sic.), además, que intentaron regar con agua salina a suelo altamente frágiles a la erosión hídrica, quedando actualmente 3 plantas de chirimoya, lima, mandarina, considerados tolerantes a la salinidad.
Manifiestan que hicieron mejoras en el lugar, como parcelas de cultivo de forraje en descanso y otras aún continúan, ganado vacuno, corrales de ordeña, caminos de tránsito para los ganados que llevan al agua de Huerta Mayu -lugar de conflicto-, manteniendo de cercos, cumpliendo así con la función social, continua, pacífica y de buena fe.
Con el objetivo de mejorar su producción de ganado vacuno, decidieron contratar los servicios de profesionales en proyectos agropecuarios, que ayudaría a optimizar el uso eficiente de agua para todo el ganado del sector, es así que se instalaron bebedores automáticos en toda la quebrada de Estancia Mayu, para evitar que los ganados consuman agua contaminada, que pone en riesgo la vida de éstos y por ende de la población que consume su carne; es así que, como familia, decidieron conducir la poca cantidad de agua desde Huerta Mayu hasta la salida de Estancia Mayu, a efectos de proveer de agua al ganado y se beneficie la colectividad.
Manifiesta que el año 2005, implementaron con sus propios recursos el proyecto en todos los tramos de la quebrada Estancia Mayu, realizando construcción de tanques de almacenamiento, compra de estos, construcción de bebedores y aducción del tendido de politubos; añaden que desde entonces el Sr. Rosendo Puyal los vio trabajar, hablando con él para que sea parte de esta actividad y participara de sus reuniones, pero simplemente se rehusó.
Indica que conforme resultados de laboratorio regional de control de calidad de aguas a nivel Nacional, Análisis físico de suelos y análisis de laboratorio, todos emitidos por la Universidad Mayor de San Simón, confirman que en Huerta Mayu y/o Lam Paso, aplicar riego a cultivos no es sostenible ecológicamente y el agua no es apto para consumo.
Refieren, que en varias ocasiones intentaron conciliar con el Sr. Rosendo Puyal, quien pretende "adueñarse" indicando que la toma se habría construido en su propiedad, conforme a su título individual; manifiestan que, al ver la disminución del caudal de agua para consumo de ganado, el 12 de enero de 2020, se apersonó en el lugar de funcionamiento del sistema de aducción de agua, donde percibieron que los politubos fueron retirados y puestos en el lugar donde se encuentran sus plantas frutales.
Tras este acto, preguntó al Sr. Rosendo Puyal -se sobreentiende de quién lo hizo-, quien manifestó: "...que él lo hiso, porque se encuentra dentro de su propiedad la toma de agua..." (sic), con esta actuación, se dejo al ganado sin agua limpia en época de estiaje, puesto que era la única forma de captación de agua, que estaban almacenados en los bebederos, que ayudaban a mejorar la producción de ganado y con el actuar del demandado se corre riesgo de que éstos no tengan suficiente agua en época de estiaje.
Conforme a los antecedentes expuestos, esta acción la dirige contra Rosendo Puyal Juri, ello, de conformidad de los arts. 153 y siguientes, 266 y siguientes y 284 del Código Civil.
I.2. Argumentos de la contestación
Por memorial presentado el 3 de marzo de 2020, cursante de fs. 48 a 55, el demandado Rosendo Puyal Juri, respondió contradiciendo y negando los fundamentos de hecho de la parte demandante, solicitando sea declarada improbada la demanda, con costas y costos, así como el pago de daños y perjuicios causados. Exponiendo los siguientes hechos y argumentos:
Que, atendido a su conocimiento y condición económica, el demandante realiza obras, con la finalidad de su provecho personal en menoscabo de las personas humildes, privando del líquido elemento a los ganados de todos los que se benefician, obras que realiza dentro de propiedades ajenas sin consulta alguna, como en el caso presente en su propiedad, que fue legítimamente obtenida, incluso antes del saneamiento.
Manifiesta que es falso que la Familia Avila, viene usando la vertiente de agua, puesto que su ganado y el de 10 comunarios aproximadamente, son los que usan esta "vertiente", que el demandante solo busca acumular la totalidad de caudal de agua para su uso exclusivo y destinado a la agricultura, ya que tiene plantas frutales, aclarando que esta parte tiene otras dos vertientes que no los usa.
Refiere, que desconoce sobre la construcción de estas obras, ya que los demandantes no le manifestaron personalmente sobre ello y mucho menos por su parte indicó que vendería su ganado.
Por otra parte, respecto a la actitud egoísta y malintencionada de obstruir el escurrimiento del poco caudal de las aguas de recarga para consumo de los animales en general, situación que alega de falsa, teniendo en cuenta que los ganados vacunos que se encuentran en la zona son chucaros, por lo que, no consumen agua de las tomas de aguas, que al contrario fueron estas personas que al ingresar a realizar este trabajo de manera prepotente e inconsulta para la construcción y colocado de esta toma, están causando privación del agua para sus ganados y el de las 10 familias, actuación de los demandantes que perjudica a su persona y los ganados.
Respecto, a que el demandante buscó un acuerdo que beneficie a la colectividad y que pretende adueñarse de la toma y los politubos, indica que no es cierto, puesto que no hubo intención de conciliación, que al contrario su persona de forma amistosa solicitó el retiro de los politubos, sin obtener respuesta positiva, recurriendo al Sindicato de Elvira, que de acuerdo a sus usos y costumbres, convocó a una reunión, pero el demandante atenido a su prepotencia, actitud hostil y al ser Ingeniero no cumplió con el retiro de los politibos, pese a las advertencias y dentro de la administración de la jurisdicción indígena originaria, los comunarios retiraron los politubos, que fueron puestos al pie de sus plantas frutales, no siendo su persona como refiere el demandante. Politubos, que estaban siendo conducido a sus terrenos en detrimento de los derechos de mis ganados al consumo de agua y al llevar a su propiedad el demandante (en época de estiaje), causo daños, que al levantarlos se repuso el cauce normal de las aguas, aclarando que en años anteriores no fueron llevados a otras propiedades.
I.3. Argumento del litisconsorte
En Acta de Audiencia Preliminar de 26 de julio de 2021 (fs. 92 a 93), en etapa de saneamiento, previa verificación de la documentación acompañada, se tiene que la toma de agua pretendida para su restitución se encuentra ubicada en la propiedad del codemandado, quien figura como titular en el titulo ejecutorial juntamente con Teofila Mendoza Zurita Puyal, misma, que no se encontraba incorporada en el proceso, es así que, se dispuso incluir a la misma como litisconsorte pasivo, previa formalidades de ley.
Mediante formulario de citaciones y notificaciones que consta a fs. 95 se notifica a Teofila Mendoza Zurita de Puyal, quien posteriormente mediante memorial de 21 de octubre de 2021 (fs. 96 a 103vta), respondió contradiciendo y negando los fundamentos de hecho de la parte demandante, solicitando sea declarada improbada la demanda, con costas y costos, así como el pago de daños y perjuicios causados. Exponiendo los siguientes hechos y argumentos:
Refiere que las obras realizadas por el demandante dentro su propiedad, solo son de su provecho personal, privando del agua a los ganados y a la agricultura, aguas que no solo benefician a su persona o su cónyuge, sino también a ganados de otras comunidades.
Manifiesta que antes del saneamiento, ella ya era propietaria del predio, por lo que no puede ser acusada de avasalladora, como contrariamente el demandante de manera arbitraria y abusiva pretende apoderarse.
Indica que, las manifestaciones de la parte demandante son falsos, puesto que los ganados de su familia son las que usan la vertiente de agua y no así de los citados, quien saco agua de esa vertiente para su provecho personal e individual, para uso agrícola, pese a contar con dos vertientes. Refiere que, a las tomas de agua construidas los ganados no acceden.
sobre el conocimiento de las construcciones realizadas y los intentos de conciliación, son falsos, puesto que desconocía de ello y que por su actuar, juntamente con su esposo se apersonaron al Sindicato de Quiroga para obtener una solución, siendo que el lugar donde se construyó la toma de agua es de difícil acceso, sin embargo aguas abajo se escurren, proceso que no ocurre ahora que instalo los politubos, añade que la construcción fue realizada sin autorización de sus personas.
Aduce finalmente, que en ningún momento su esposo o su persona se aprovechó del dirigente o quiso apropiarse de la construcción, por el contrario, acudieron al sindicato para solucionar el problema, pero no ha cumplido con el retiro de los politubos, por ello, de acuerdo a la administración de la justicia indígena originaria campesina, los comunarios retiraron los politibuos. Aclarando que su persona no fue quien los retiro sino por decisión de la comunidad, puesto que, el agua es escaso en épocas de estiaje y al llevarlos a su propiedad, ha causado daños irreparables y al reponer el cauce no se está causando daños, hecho que no se habría realizado antes.
II. TRÁMITE PROCESAL
Por memorial de 12 de junio de 2020, se presenta la demanda de Restitución de la toma de agua para consumo de ganado vacuno y caprino, subsanada la misma, por Auto de 30 de junio de 2020, se admitió la misma disponiendo la citación al demandado para que responda en el plazo de 15 días, presentando su contestación el 3 de agosto de 2020.
Consecuentemente, conforme dispone el art. 82.I de la ley 1715 y mediante Auto de 18 de agosto de 2020, se fijó audiencia preliminar, para el día miércoles 16 de septiembre de 2020, actuación que fue suspendida a solicitud de la parte demandante (fs. 58), reprogramando para el día 15 de octubre de 2020, acto que fue efectuado, cumpliendo hasta la instalación de la conciliación, que fue declarada fallida y por auto de la misma fecha se dispuso cuarto intermedio a efecto de constituirse en el predio, se dispuso además la notificación al Colegio de Agrónomos a objeto de extender lista de profesionales con especialidad de aguas subterráneas y la notificación de las autoridades del Sindicato Agrario Elvira, Ejecutivo Regional de Quiroga y Sub Central Laime, audiencia programada para el miércoles 11 de noviembre de 2020 (fs. 69 vta y 70).
De acuerdo al legajo procesal, Rosendo Puyal, mediante memorial de 23 de octubre del mismo año, solicito diferir la audiencia, que fue concedida por Auto de 28 de octubre de 2020, reprogramando el acto para el 1 de diciembre de 2020, audiencia que fue suspendida a solicitud del perito designado por auto de 30 de noviembre de 2020, reprogramando para el 21 de enero de 2021, actuación que no se llevó a cabo sino hasta el 26 de julio del citado año, en el cual, a efecto de subsanar actuados se retrotrajo hasta la audiencia preliminar.
Consta, responde de Teofila Mendoza Zurita de Puyal, en calidad de litisconsorte y por disposición de 5 de enero de 2022, se fijó audiencia para el 1 de febrero de 2022, el mismo que no fue llevado a cabo, reprogramándose para el 24 de febrero de 2022 (fs.113), actuación en el que se percató que no se cumplió con la notificación a las autoridades de la comunidad y tampoco se devolvió la orden instruida, cumpliendo con ello se llevó a cabo la audiencia programada para el 15 de marzo del año en curso, cumpliendo con el proceso agrario y que en la fase de conciliación a solicitud de las partes se reprogramó para el 5 de abril de 2022, con el objeto de realizarlo en el predio.
Situados en el terreno objeto de litis, se declaró fallida la pretensión de conciliar, se estableció los puntos de hecho a probar y a realizar la inspección visu, finalizado ello, se reprogramó audiencia complementaria para el día 19 de abril de 2022, audiencia que fue llevada a cabo.
Mediante memorial de 22 de abril de 2022, la parte demandante planteo recurso de reposición al Auto de 18 de abril del año en curso, por el cual, se rechazó la prueba pericial, el mismo que fue resuelto previo haber corrido traslado a la parte demandada conforme consta en Acta de Audiencia Pública de 29 de abril del citado año.
Realizado el trabajo pericial, mismo que fue objetado y resuelto, se emite la presente Sentencia.
II.1. Audiencia Preliminar y Complementaria
Que, previa subsanación de actos en el proceso, lo que ocasionó retrotraer el proceso hasta la realización de la audiencia preliminar, mismo que fue llevado a cabo el 15 de marzo de 2022, con la presencia de la parte demandante, demandada, acompañados por sus respectivos abogados, además de las autoridades Ejecutivo Regional Quiroga, Ejecutivo de la Subcentral de Laime y Dirigente de la Comunidad Elvia.
En la prosecución de dicho acto, las autoridades de la comunidad presentaron resolución emitida por el Ejecutivo Regional de Quiroga y las 6 Subcentrales de Quiroga, solicitando que este conflicto se resuelva en la Comunidad, corrido en traslado a las partes, los demandantes refieren no encontrarse afiliado a ningún sindicato; consiguientemente por Auto de 15 de marzo de 2022, se resuelve conforme el art. 8 de la Ley de Deslinde Jurisdiccional, rechazando el mismo por no cumplir simultáneamente los ámbitos de vigencia.
Continuando, las partes no impugnaron dicha decisión, por lo que, se continuó con el juicio oral, que en primera instancia las partes se ratificación en la demanda como en el responde.
No habiéndose planteado excepción alguna, se pasó a la etapa de saneamiento, en la cual, ninguna de las partes advirtió algún vicio de nulidad; consiguientemente, en la etapa de Conciliación, a solicitud de ambas partes se reprogramó el acto a efecto de llevarse a cabo en el lugar en conflicto, mismo que fue fijado para el 5 de abril de 2022, llevado a cabo en presencia de las partes y las autoridades de la comunidad, que instalada la audiencia e instada la conciliación, que fue declarado fallido se procedió a establecer los hechos a probar para ambas partes y situados ya en el lugar, se inició con la inspección visu, el mismo que luego de aproximadamente 8 horas de recorrido, quedando pendiente la producción de prueba testifical, se dispuso programar audiencia complementaria para el 19 de abril de 2022.
Instalada la Audiencia, no encontrándose presente, conforme faculta el art. 84 de la Ley 1715, se prosiguió a la recepción de la prueba testifical de descargo.
Posteriormente, a efecto de poder resolver el recurso de reposición sobre la designación del perito (fs. 200 a 201), conforme el art. 76 de la Ley 1715, se fijó audiencia para el día 29 de abril de 2022, en el cual, se designó al Perito Laura Victor Franz, se definió los puntos de pericia, con el plazo de 20 días, disposición que no fue impugnada por ninguna de las partes.
II.2. SOBRE LOS PUNTOS DE HECHO A PROBAR
Cumplidas con las actividades procesales previstas por el art. 83 de la Ley 1715, no siendo posible la conciliación se procedió a fijar los puntos de hecho a probar:
Para los demandantes : 1.- Cuál es el uso anterior del agua, quienes se beneficiaban y de dónde provenía el agua. 2.- Demuestre que el agua no es apta para la agricultura y solo es para consumo del ganado. 3.- Demuestre cuál es el objeto de la construcción de la toma de agua, quienes se beneficiaban, la data de construcción y donde se encuentra la construcción. 4.- Probar que los demandados, en este caso el Sr. Rosendo Puyal en fecha 12 de enero de 2020, mediante hechos retiro los politubos; y, 5.- Probar que con el retiro del politubo se ocasiono daños y perjuicios.
Para los demandados: 1.- Probar el tenor de su responde
III. DE LAS PRUEBAS
En cumplimiento al art. 83 numeral 5 de la Ley 1715, en audiencia preliminar de 5 de abril de 2022, se procedió a la admisión de la prueba pertinente, misma que consta a fs. 153 de obrados, prueba ofrecida por la parte demandante y demandada, que fue producida, conforme los arts. 1283, 1287, 1286, 1289,1311, 1312, 1321, 1327, 1330, 1331, 1334 del Código Civil concordante con los arts. 135, 136, 137, 144,145 y 207.II del Código Procesal Civil, normas aplicables al caso por régimen de supletoriedad establecida por el art. 78 de la Ley 1715, como a continuación se tiene:
III. 1. DE LA PRUEBA DE CARGO
PRUEBA DOCUMENTAL
1.- A fs. 1 a 2, fue admitida el poder Nº 243/2020 de 13 de marzo de 2020, emitido por el Notario de Fe Pública Nº 22 de Cochabamba, Oscar Rios Lazcano, por el cual, se evidencia que Zenon Avila Montaño y Vitalia Rios Delgadillo, confieren poder especial, bastante, suficiente y revocable a favor de Santiago Avila Montaño, en lo principal para apersonarse al Juzgado Agroambiental de Aiquile a objeto de realizar la demanda de restitución de toma de agua para consumo de ganados, contra el señor Rosendo Puyal Juri, entre otras facultades, del que se verifica que la parte actúa en el presente proceso con la facultad correspondiente.
2.- Constan a fs. 5 a 13, los Titulos Colectivos y en lo proindiviso 714124 y 714123, con números de control del beneficiario proindiviso 3-9, 1-9, 2-9, 5-9 y 4-9, a nombre de Carlos Senzano Merubia y otros, registrados a fs. 33 y Ptda 16 del libro de propiedad agraria de provincia Campero el 4 de junio de 1988, Manuel Senzano Garcia y otros, Alicia Senzano Merubia y otros (no consta datos de registro), Francisco Senzano Alba y otros y Juan Senzano Merubia y otros, de 6.9500 Hectáreas, nombre del ex fundo THIO PAMPA, ubicado en el Canton Quiroga, provincia Campero del departamento de Cochabamba, emitido el 25 de julio de 1984; los mismos, que no hacen efectiva la verificación del algún derecho propietario de los demandantes, al no consignarse como titulares en ellos, por tanto se torna en una prueba inconducente.
3.- De la legalización de la Partida (fs. 16), que corresponde al registro de fs. y ptda. 59 del libro de propiedad de la provincia Campero de 11 de agosto de 2003, consta la inscripción del Testimonio de 25 de septiembre de 1997, conferido ante Actuario del Juzgado de Instrucción de la Provincia Campero, Osvaldo Rodriguez Salguero, del que se extrae que el 8 de agosto de 1997, la Juez del citado Juzgado, da posesión judicial, real y corporal de los terrenos de Santiago Avila Montaño y Moises Saavedra Alba, registrados en el libro primero de propiedad de la provincia Campero de 31 de enero de 1989, a fs. y ptda. 16 y 17, registros que no coinciden con los predios detallados supra.
4.- Consta de fs. 17 a 20, las copias legalizadas de el Titulo Ejecutorial PPD-NAL-252395, del cual se acredita que Santiago Avila Montaño, fue beneficiado con la adjudicación de una pequeña propiedad, con actividad ganadera de una propiedad denominada COMUNIDAD ELVIRA PARCELA 295, con extensión superficial de 18.1846 Has., ubicado en el departamento de Cochabamba, de la provincia Campero del municipio Aiquile, emitido el 16 de diciembre de 2013, con Plano Catastral NP: 030201041295, registrado en Derechos Reales, bajo la matricula computarizada 3020100010164, Asiento A-1 de 8 de julio de 2014.
5.- Mediante documento de 10 de agosto de 2009 y sus reconocimientos de firmas Nº 0522442 de 10 de enero de 2013 y Nº 0661717 de 14 de enero de 2013, Simona Rios Taboada como poseedora de 102.0000 Has., de terreno denominado Yunga Mayu, ubicado en la provincia Campero, Canton Quiroga, de los mismos 5.3490 Has eran de cultivo y 96.6510 de serrania y pastoreo, con límites actuales al Sud, con Pablo Garcia Saavedra y al Oeste con Santiago Àvila Montaño, transfiere su derecho posesorio sobre las acciones y derechos que le corresponden en favor de Vitalia Rios Delgadillo y Zenon Avila Montaño (fs. 21 a 23), del cual se tiene acreditado el derecho propietario de los demandantes.
6.- De manera referencial, se tiene el plano demostrativo que consta a fs. 24, el cual ayuda a identificar gráficamente las tomas de aguas, bebederos y los actos realizados en toda la microcuenca de Estancia Mayu.
7.- Consta a fs. 25 a 27, El Análisis Físico de Suelos de "Cbba., junio de 2014", solicitado por Santiago Ávila, con procedencia en la Localidad de Quiroga-Municipio de Aiquile; Laboratorio Regional de Control de Calidad de Aguas, Laboratorio Piloto a nivel nacional, reporte de ensayo fisicoquímico de aguas de 2 de diciembre de 2019, con número de registro: 52188-SC-40176, con Número de Muestra: 1822/19, del que se tiene datos del propietario Santiago Avila Montaño, datos de la muestra, en la localidad de Quiroga, con punto de muestreo: tubería ingreso a tanque almacenamiento No.3, lugar de muestreo: quebrada, con tipo de ensayo especial, teniendo como análisis de resultados: "Considerando los valores Guia proporcionados por el departamento de agricultura de los EEUU USDA (2002), la muestra puntual analizada representa un riesgo bajo para su uso en riego" (sic); Laboratorio Regional de Control de Calidad de Aguas, Laboratorio Piloto a nivel nacional, Reporte de Análisis Microbiológico de Aguas de 28 de febrero de 2020, solicitado por Santiago Avila Montaño, con datos de muestra, en la localidad Quiroga, tipo de fuente quebrada, punto de muestreo centro curso de agua, lugar de muestreo a 100 m. aguas abajo, del que se concluye, que el agua analizada no es apta para consumo desde el punto de vista bacteriológico, recomendado la desinfección si se destina a consumo, previo conocimiento de las características fisicoquímicas del agua que pueda interferir en el proceso.
8.- A fs. 28, constan impresiones fotográficas, del cual se puede ver una toma de agua rustica y en la segunda politubos en 4 rollos.
PRUEBA TESTIFICAL:
En la Audiencia de juicio oral de 5 de abril de 2022, se admitió la prueba testifical propuesta, Carmelo Franco Saavedra y Donata Sahuayo, no existiendo objeción de la parte demandada, la misma que no fue producida, ya que no se presentaron a la audiencia complementaria de 19 de abril de 2022..
PRUEBA PERICIAL
Interpuesto el Recurso de Reposición interpuesto por la parte demandante al Auto de 18 de abril de 2022, previo responde de la parte demandada, por Auto de 29 de abril de 2022, se admitió la prueba pericial, se fijo los puntos de pericia, concretados en: 1) El balance hídrico; 2) Si el origen natural contribuye a la conservación del medio ambiente; 3) Si la toma de agua construida favorece, cual los beneficios o desventajas y a quienes favorece; y, 4) La calidad de agua, su uso anterior y posterior del agua, trabajo que deberá ser realizado específicamente en la toma de agua 1, designándose para el trabajo al perito Leiton Laura Victor Franz (lista proporcionada del Colegio de Ingenieros Agronomos).
Cumpliendo con ello, se presentó el Informe Técnico de 6 de junio de 2022, que consta de fs.231 a 244 y su aclaración de 6 de julio de 2022, del que se extrae:
1.- Sobre el Balance Hídrico : Inicia describiendo la ubicación de la zona, en la provincia Germán Campero, municipio de Quiroga, comunidad Elvira, micro cuenca Millu Mayu -lo correcto Estancia Mayu-, sitio de difícil acceso y situados en el sitio (Toma 1).
En cuanto a la Vegetación de la citada micro cuenca es densa, con pasturas propias y con escaza disponibilidad de agua. Sobre la Fauna, evidenció la presencia de gallinas silvestres, víboras, loros, refiere que el ganado bovino "chùcaro" predomina en el lugar, verificándose 6 en distintos sitios de la micro cuenca. Sobre la climatología, mediante un análisis de precipitación y evaporación, por información de la página del SENAMHI y dos softwares CROPWAT 8.0 y ABRO V.3.21, estable como resultado, que la evaporación mensual es superior a la precipitación efectiva (llueve menos), para el balance hídrico, "...no se consideró especie vegetal cultivable en el entendido de que la zona de Litis (Toma 1), no se observa agricultura propiamente dicha, todo el requerimiento hídrico es para cubrir las necesidades de ganado bovino y caprino..." (sic). Datos que fueron ratificados en el citado informe de aclaración de 6 de julio de 2022.
2.- Sobre si el origen natural (de la micro cuenca) contribuye a la conservación del medio ambiente: Determina que el caudal disponible es de 0.3 l/s, elemento que contribuye con la conservación del medio ambiente, que de acuerdo a los análisis de laboratorio contiene alto contenido de carbonatos, por ello no puede ser de uso humano. Establece que, al no contar con este líquido elemento, no se podría satisfacer la demanda para el ganado, así como de las aves, animales silvestres, entre otros, que recurren a esta fuente natural y que la característica de la flora es espinosa y follaje grueso, típicas de zonas semi áridas.
Concluye que, al realizar obras que capten el total del flujo al inicio de la Toma 1, puede constituirse en problema para el medio ambiente.
3. Si la toma de agua construida favorece. ¿Cuál los beneficios o desventajas y a quiénes favorece?: El informe establece que no se evidenció la construcción de ninguna toma, que, a falta de ello, no se puede establecer los beneficios o desventajas.
4.- La calidad de agua, su uso anterior y posterior del agua: Determina que, de las tres muestras se tiene que el agua de la microcuenca "...podría utilizarse para riego bajo prácticas de manejo y control definidos por el uso de grandes cantidades de agua para el lavado de suelos..." que por los datos proporcionados anteriormente esto no es posible. Por otro lado, se tiene que el agua objeto de estudio contiene carbonatos y sulfato. El informe emitido no determina cuál era el uso anterior y posterior del agua.
Que como conclusiones se tiene que: 1.- Existe poca disponibilidad de agua, descartando posibilidad de cultivo. 2.- Restituir el fluido a su condición natural de origen, aguas debajo se encontraron instaladas tuberías que no fueron objeto de estudio. 3.- Son aguas con sales, no aptas para consumo humano por contener alto magnesio. 4.- Como recomendación, refiere que la explotación ganadera debe ser sujeto de mejora para evitar degradación de suelos por pendiente, escasa cobertura de pastos entre otros.
III.2. DE LA PRUEBA DE DESCARGO
PRUEBA DOCUMENTAL
1.- Consta de fs. 44 a 47, Titulo Ejecutorial PPD-NAL-252205, de 16 de diciembre de 2013, del cual se establece que Teofila Mendoza Zurita de Puyal y Rosendo Puyal Juri, fueron beneficiados con la adjudicación de una pequeña propiedad denominada COMUNIDAD ELVIRA PARCELA 090, con una superficie de 142.7831 Has., ubicado en el departamento de Cochabamba, provincia Campero del municipio Aiquile, con plano catastral NP: 030201041090, registrado bajo el asiento A-1 de 8 de julio de 2014, de la matricula computarizada 3.02.0.10.0009974, del cual se tiene que los demandados cuentan con el derecho propietario del predio objeto de litis.
2.- A fs. 152, se tiene la Resolución de 4 de abril de 2022, emitido por la Organización Sindical Única de Trabajadores Campesinos Originarios de la Comunidad Elvira, perteneciente a la Sub Central Layme, Regional Quiroga, que en su único Considerando, punto 1, piden a la Juez del Juzgado Agroambiental de Aiquile la solución al problema que "nos esta pasando" (sic), constando al pide firmas y sello del Sindicato Agrario Elvira.
PRUEBA TESTIFICAL
En audiencia complementaria de 19 de abril de 2022, se procedió a la producción de la prueba testifical, previo juramento y preguntas de ley (fs. 141 a 148), respondiendo de la siguiente manera:
1.- MARTIN SAAVEDRA ALBA, declara ser cuñado de don Rosendo, es decir, del demandado, llegando a tener segundo grado de afinidad con el prenombrado y por consiguiente se tiene una tacha relativa, conforme establece el art. 169.II. numeral 2 del Código Procesal Civil, no se valorará dicha testificación, a efecto de evitar nulidades.
2.- MOISES SAAVEDRA ALBA, manifiesta que conoce el sector pero que desconoce lo que paso hace 2 años, en cuanto a quienes se beneficia el agua, indica que de "don Rosendo se beneficiaba y algunos más de 2 personas y ahora pasando a la casa del Santiago ya no pues," (sic), en cuanto a los bebederos indica que es del demandante y que a veces se encuentra cerrado y que cuando el ganado ajeno entra "lo votan he visto yo" (sic), refiere que el demandante tiene 2 tomas de agua, que es para beneficio de éste que tiene huerto de maíz, cerco donde mete a su ganado, para finalizar expresa que desde que cortaron el agua ya no filtra.
3.- PASTOR CAMPOS RODRIGUEZ, Refiere que antes que el demandante "se lo lleve de arriba el agua" (sic) en tubería las vacas de don Rosendo y su vecinos tomaban agua del rio, ahora en la parte de abajo se secó este líquido, actuar que manifiesta fue sin autorización del Sindicato, respecto a quien levantó los politubos, afirma que fue la Comunidad de Elvira, aclara que el agua que es llevada por tubería para uso personal y para agricultura del demandante, que en cuanto al corral y a los "chiqueros", afirma que la parte demandante no permite que ganados ajenos al suyo se beneficien y que la tranquera de calaminas, siempre está cerrado, en cuanto a la época de escasez refiere los meses de septiembre y octubre.
4.- GUALBERTO FLORES MAMANI, Manifiesta pertenecer al Sindicato Elvira, afirma que el predio es de don Rosendo, que "... el no lleva para los animales sino para sus plantas" -refiriéndose al demandante-, por su actuar los animales de "arriba" no bajan, que vio que se encuentra cercado y ratifica que no es en beneficio de todos, que al construir se secó el agua, en cuanto a los animales que se beneficiaban indica que son varias familias además del propietario del predio, señala además que, el trabajo realizado por el demandante en el año 2019, fue sin permiso de las bases, en cuanto al levantado de las cañerías manifiesta que la "comunidad" lo hizo; en relación a los bebedores indica que se encuentran cercados y solo es para vacas de la parte demandante, en cuanto a la tranquera, refiere que obstruye el paso y está cerrado todo el año.
5.- NICOMEDES SAGUAYO VALLEJOS: Indica -se entiende sobre el caso- que es desde hace 2 años, que se llevó agua en manguera "don Santiago Avila", sin ninguna autorización, que desde entonces ya no pasa agua, respecto al retiro de los politibuos refiere que el "Sindicato" lo hizo, añade que el demandante tiene 2 vertientes, que las vacas son las perjudicadas, ya que lleva para sus plantas; en cuanto a los bebedores, indica que las vacas no toman porque son chucaros y están acostumbrados al rio; sobre la tranquera, la misma se encontraría cerrada todo el año y no pasan.
Indica que antes del suceso el demandante no hacia uso del agua de la micro cuenca "en esa cabra tomas cabras, ovejas de los vecinos ha perjudicado llevando las mangueras directo se va a sus pomos", en cuanto a la escasez del agua, manifiesta que es en la época de todos santos.
DE LA INSPECCION OCULAR (FS. 153 vta a 157 vta.)
Prueba admitida para ambas partes, del que se tiene:
Ubicados en el lugar en conflicto (toma 1), con ayuda del apoyo técnico del Juzgado, se verifico una captación de tubería de 1 pulgada, con data de antigüedad de 1 1/2 a 2 años de construcción, de material construido con fierro de media, arena y cemento (denominado Toma de agua 1),se encuentra deteriorado, que a decir de la parte demandada fue realizada por la familia Avila , se verifico que se encontraba cortaba, actuación que a decir de los demandados fue realizado en cumplimento de una determinación sindical, en el lugar existe bastante agua, a la distancia de 5 metros encontramos una desarenador rustico; siguiendo al oeste se verifica un politubo que va dentro de la tierra y luego desaparece, situación que se asemeja al recorrido del agua, es decir es visible y hay lugares donde se tornan subterráneas, que a decir de los comunarios las aguas serian para consumo de ganado, que en estiaje no habría agua.
Durante el recorrido se puede verificar en varios sectores senderos a los lados de la microcuenca por donde bajan los ganados para consumir el liquido elemento, huellas y eses de ganado vacuno, posteriormente, al lado oeste encontramos ganado vacuno (dos) cerca del rio que serían del demandado, seguidamente, el agua sigue apareciendo en sectores y desapareciendo en otros, al lado sud este, encontramos un sendero, que a decir de partes es el lugar donde el ganado del demandante y de las otras comunidades bajan a tomar el agua, lugar que es dentro de la propiedad del Sr. Rosendo, en el transcurso al lado sud-oeste, se observa agua que reaparece, siguiendo el cauce natural de la microcuenca en la dirección mencionada, se puede ver huellas de ganado vacuno, eses y senderos en sectores del recorrido, saliendo a la quebrada de Quiroga, el demandante refiere que el politubo en principio venia por el lado derecho de la microcuenca y que el sindicato lo levanto, siguiendo, se evidencia un tubo de diametro de 3/4, que se encuentra dentro de la propiedad del demandante (inicio de su propiedad), continuando encontramos un cerco de piedra con una puerta de madera, que seria de la familia Avila, dentro de ella encontramos amontonado de politubos de 10 milimetros (los mismos que habrían sido retirados de la toma 1), siguiendo, encontramos una toma de agua denominada "toro pugio", aproximadamente a 600 metros de la toma 1, del que se tiene que esta toma se captan las aguas de la toma 1 y 2, que refieren la familia Àvila es para aumentar caudal.
Al lado Oeste dentro de la propiedad Àvila, se tiene una muralla de troncos y piedras, que el demandante indica es una proyecto para bebedores, para todos los ganados de las comunidades, manifestación que fue refutada por los comunarios que indican que sería solo para la familia Avila, continuando se tiene que el politibo atraviesa el rio, mismo que tendría 12 años, en diferentes sectores verificamos tres bebedores de agua, y a lado oeste continuando el recorrido verificamos que el agua continua apareciendo y despareciendo en algunos lugares, se evidencia ganado vacuno que es de propiedad del demandante, se verificó un cerco que se encuentra en la propiedad de Santiago Avila y en la micro cuenca se puede verificar eses de ganado vacuno, Se encontró una nueva toma de agua, en forma de L dentro de la microcuenca (toma 2), la misma consta de una tuberia pvc de media pulgada, construcción de cemento con arena de 3 a 4 años de antigüedad, la tuberia va a la dirección de la propiedad del demandante, continuando encontramos un tanque de almacenamiento de agua y bebederos en la propiedad de los demandante, a continuación, el técnico del Juzgado, manifestó que son 5 bebedores con distancia más o menos entre ellas de 30 metros hacia el lado sud-oeste, continuando a 80 a 100 metros se evidencia un tanque de almacenamiento de agua de "5.000" litros de material pvc del demandante, continuando al lado su-oeste el agua se perdió y se verifica un tubo que sigue por encima de los arbustos, nos encontramos con un cerco "alambrado mayu", donde verificamos plantas de naranja y mandarina que seria del demandante, del que se verifica que el tubo que viene de la toma de agua es para su riego por sistema de goteo, además, para las plantaciones de maíz en extensión de 1 hectárea aproximadamente y plantas frutales como chirimoya y naranja, que serian del demandante, continuando encontramos un bebedero denominado 7, al cual, ingresa agua, encontramos un pilon de chala que según los demandantes se abren en sequia, a lo que indican que serían cercos privados y no dejan ingresan ganados ajenos, continuando verificamos cabras de propiedad del demandante, seguidamente verificamos un tanque de agua de hormigón armado que acumula agua y deriva a un bebedero que serviría para toda la comunidad según el demandante, al cual mediante los politubos desembocan las aguas de las tomas de agua.
Luego del recorrido de 8 horas, debido a la distancia del lugar objeto de litis, se terminó el acto.
III. 3.DE LA PRUEBA DE OFICIO
INFORME TECNICO, INF-TEC-JAA-007/2022 de 13 de abril de 2022, realizado por el Ing. Ronald Gutierrez Lopez- Apoyo Técnico del Juzgado Agroambiental de Aiquile, trabajo efectuada en base a la inspección supra detalla, acompañando imágenes, se tiene que.
La toma 1 denominado "Millu Mayo", tiene aguas superficiales que se escurren de una vertiente aguas arriba, que corresponde conservar las aguas en su estado natural como parte de un manejo integral en armonía con la madre tierra.
Durante el trabajo de campo se verificó que el agua fluye superficialmente, se identificó huellas, heces de ganado vacuno, lo que lleva a establecer que son los que consumen el agua.
La toma 2 fue construido por la familia Àvila, mismo que sale de una vertiente en medio del cerro, este alimenta a 4 bebederos con data de 10 años; la toma 3 en forma de L, es un sistema consolidado de hace 10 años aproximadamente, se constituye como reservorio de agua que alimenta a 3 bebedores, estas construcciones fueron utilizados por la familia Avila.
Conforme coordenadas de la parcela 090, se tiene que las aguas "...fluyen superficialmente que nacen de una vertiente denominado "Millu Mayu" se encuentran dentro la propiedad o parcela 090 del señor Rosendo Puyal Juri de acuerdo al trabajo georefenciado realizado (sic).
SOBRE LOS PUNTOS DE HECHO A PROBAR
Para los demandantes : 1.- Cuál es el uso anterior del agua, quienes se beneficiaban y de dónde provenía el agua.
Conforme Inspección Visu, Informe Técnico, Informe Pericial, se tiene que las aguas provienen del cause natural de la microcuenca Estancia Mayu, además se constató que se beneficiaban del agua antes de la construcción de la toma 1, los ganados vacunos de los demandantes, demandados y de los comunarios del lugar.
2.- Demuestre que el agua no es apta para la agricultura y solo es para consumo del ganado.
De las fs. 25 a 27, se tiene que "la muestra puntual analizada representa un riesgo bajo para su uso en riego ", el mismo resultado que fue avalado por el informe pericial, del que se tiene que "podría utilizarse para riego bajo prácticas de manejo y control definidos por el uso en grandes cantidades" (sic), que conforme inspección se pudo constatar que la parte demandante realiza cultivos de maíz, plantaciones de árboles frutales, que eran regadas con aguas extraídas de la toma 1 juntamente con la toma 2 (aumentando su caudal), por lo que, esta situación no fue probada, ya que el agua no solo es para consumo del ganado.
3.- Demuestre cuál es el objeto de la construcción de la toma de agua, quienes se beneficiaban, la data de construcción y donde se encuentra la construcción.
Conforme la inspección visu, la declaración tacita de la parte demandante "es para aumentar caudal", Informe Técnico e Informe Pericial, se tiene probado que el objeto de la construcción de la toma de agua, es para aumentar el caudal del agua de la toma denominada 2, se probó de acuerdos a la inspección ocular, que los beneficiarios son los ganados de la parte demandante, sus cultivos, provee del liquido elemento a los bebederos realizados también por los demandantes, la data es de 2 años, se encuentra dentro de la microcuenca Estancia Mayu, justo pasando por el predio del demandado y litisconsorte.
4.- Probar que los demandados, en este caso el Sr. Rosendo Puyal en fecha 12 de enero de 2020, mediante hechos retiro los politubos;
Mediante las declaraciones testificales, se tiene que los retiros de los politubos, fue realizado por la Comunidad de Elvira, no se pudo probar que el demandado y la litisconsorte realizaron los hechos denunciados.
5.- Probar que con el retiro del politubo se ocasiono daños y perjuicios.
La parte demandante no probó por ningún medio de prueba que se ocasionó daños y perjuicios con su retiro.
IV. FUNDAMENTACIÓN NORMATIVA
IV.1. DEL USO Y APROVECHAMIENTO DE AGUAS
Respecto al tema, el art. 105 de la Ley de Aguas de 1906, establece que: "El derecho de acueducto comprende el de llevarlo por un rumbo que permita el libre descenso de las aguas y que por la naturaleza del suelo no haga excesivamente dispendiosa la obra. Verificadas estas condiciones se llevará el acueducto por el rumbo que menos perjuicio cause a los terrenos cultivados. El rumbo más corto se mirará como menos perjudicial a la heredad sirviente y el menos costoso al interesado, sino se probase lo contrario. El juez conciliará en lo posible los intereses de las partes y en los puntos dudosos decidirá a favor de las heredades sirvientes".
En cuanto al aprovechamiento, la citada normativa define que "Art. 113.- Los que se aprovechan de las aguas de una acequia deben construir y conservar los puentes necesarios para pasar a las heredades vecinas de tal modo que el paso sea seguro y cómodo. Deben igualmente construir y conservar los acueductos subterráneos los puentes que sirven de canales y hacer todas las demás obras semejantes para la continuación del riego o de la corriente sino hubiese convenio o posesión en contrario".
En cuanto al uso, el artículo 165 de la supra citada ley dispone que.- "En las aguas que apartadas artificialmente de sus cauces naturales y públicos, discurriesen por canales, acequias, acueductos descubiertos, aunque pertenezcan a concesionarios particulares todos podrán extraer y conducir en vasijas lo que necesiten para uso doméstico o fabril y para el riego de plantas aisladas para la extracción habrá de hacerse precisamente a mano, sin género alguno de maquina o aparato y sin detener el curso del agua , ni deteriorar las márgenes del canal o acequia".
Por su lado el Decreto Ley No.3464 de 2 de agosto de 1953, precisamente en el art. 151 dispone: "Las poblaciones tienen derecho al uso de las fuentes de agua potable, para fines domésticos; las propiedades agrícolas o pecuarias con igual derecho, usarán el caudal necesario para sus explotaciones, regadío o abrevaderos ".
El Código Civil en su art. 154, respecto a las aguas que delimitan o atraviesan un fundo, señala que: "El propietario cuyo fundo está delimitado o atravesado por aguas corrientes puede usarlas para regar sus terrenos y ejercer una industria, pero con el cargo de restituirlas al cauce ordinario sin perjuicio de los pactos y reglamentos especiales", y en cuanto a la recepción de aguas, el art. 156. del citado cuerpo normativa, indica que: "I. El fundo inferior está sujeto a recibir las aguas qeu descienden naturalmente desde el fundo superior, así como la tierra o piedras que arrastran en su curso. II. Ni el dueño del fundo inferior puede hacer obras que impidan ese curso, ni el del fundo superior puede hacerlo más gravoso ".
El art. 157 de la disposición supra señalada, señala: "(COOPERATIVAS PARA EL APROVECHAMIENTO DE LAS AGUAS). I. Los propietarios de una zona pueden constituir por escrito cooperativas voluntarias para la utilización y modo de empleo de las aguas que delimitan o pasan por sus fundos . Los propietarios que no han intervenido, pueden adherirse por escrito. II. Si no hay acuerdo entre los propietarios , la autoridad administrativa del lugar, escuchando a la mayoría de ellos y teniendo en cuenta las necesidades de la agricultura, o la industria puede organizar cooperativas para usar y aprovechar las aguas, con aprobación de la Prefectura del Departamento".
La Ley 2878 de 8 de octubre de 2004 -Ley de Promoción y Apoyo al Sector Riego para la producción agropecuaria y forestal, regula el aprovechamiento sostenible de los recursos hídricos en las actividades del riego para la producción agropecuaria y forestal; que es su artículo 2, señala: "Tiene como ámbito de aplicación y regulación las actividades relacionadas con el uso y aprovechamiento del agua para riego, la infraestructura e inversiones relacionadas con estas actividades, así como el rol y funciones de instituciones públicas y privadas del sector riego, En el territorio nacional.",
Ahora bien, es preciso recurrir a lo que establece nuestra Constitución Política del Estado, en cuanto al líquido elemento agua, art. 16.I. "Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación", el art. 20.III. por su parte establece: "El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos , no son objeto de concesión ni privatización ni están sujetos a régimen de licencias ni registros conforme a Ley"
El art. 348.I, de la Constitución Política del Estado, en cuanto al liquido elemento lo define: "Son recursos naturales los minerales en todos sus estados, los hidrocarburos, el agua, el aire, el suelo y el subsuelo, los bosques, la biodiversidad, el espectro electromagnético y todos aquellos elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento", en cuanto a su administración define: "Art. 349.I. Los recursos naturales son de propiedad y dominio directo indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano y corresponderá al Estado su administración en función del interés colectivo . II El Estado reconocerá, respetará y otorgará derechos propietarios individuales y colectivos sobre la tierra, así como derechos de uso y aprovechamiento sobre otros recursos naturales".
El art. 373. de la Norma Suprema, bajo esa misma línea establece: "I. El agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida en el marco de la soberanía del pueblo, el Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, reciprocidad, equidad , diversidad y sustentabilidad. II. Los recursos hídricos en todos sus estados superficiales y subterráneos constituyen recursos finitos, vulnerables, estratégicos y cumplen una función social, cultural y ambiental . Estos recursos no podrán ser objeto de apropiaciones privadas y tanto ellos como sus servicios no serán concesionados y están sujetos a un régimen de licencias, registros y autorizaciones conforme a Ley"; es asi que el art. 374.I. dispone: "El Estado protegerá y garantizara el uso prioritario del agua para la vida, es deber del Estado gestionar, regular, proteger y planificar el uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos con participación social garantizando el acceso del agua a todos sus habitantes. La Ley establecerá las condiciones y limitaciones de todos los usos". Bajo esa misma directriz el art. 375. Instituye: "Es deber del Estado desarrollar planes de uso, conservación, manejo y aprovechamiento sustentable de las cuencas hidrográficas. II El Estado regulara el manejo y gestión sustentable de los recursos hídricos y de las cuencas para riego, seguridad alimentaria y servicios básicos respetando los usos y costumbres de las comunidades".
La ley de Derechos de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir bien -Ley Nº 300 Ley de 15 de octubre de 2012- define como uno de sus principios el agua para la vida, disponiendo que: "El Estado Plurinacional de Bolivia y la sociedad asumen que el uso y acceso indispensable y prioritario al agua, debe satisfacer de forma integral e indistinta la conservación de los componentes, zonas y sistemas de la madre tierra, la satisfacción de las necesidades de agua para consumo humano y los procesos productivos que garanticen la soberanía con seguridad alimentaria ". Que, en cuanto a una de las bases y orientaciones del vivir bien a través del desarrollo integral en agua establece: "3) que el agua en todos sus ciclos y estados, superficiales y subterráneos, si como sus servicios, no podrán ser objeto de apropiaciones privadas ni ser mercantilizados".
El Tribunal Constitucional Plurinacional, estableció línea jurisprudencial acerca del tema, teniendo así la SCP 0273/2016-S1 de 3 de marzo, que establece: "'...A diferencia de lo que ocurría con la Constitución Política abrogada, la importancia que le otorga la Ley Fundamental vigente al agua, se visualiza desde el preámbulo, cuando por una parte establece que la búsqueda del vivir bien implica el acceso al agua , trabajo, educación, salud y vivienda para todos, basados en los principios de respeto e igualdad entre todos, soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad.
Asimismo, cuando advierte, que el pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, construye el nuevo modelo de Estado, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio.
De ello se desprende, la importancia y la evidente complejidad que representa el tema del agua en la Constitución Política del Estado, su reconocimiento como derecho fundamental y los mecanismos de protección diseñados por ella para su protección y salvaguarda, conforme se analizará más adelante.
En este sentido la SCP 0052/2012 de 5 de abril, señala que: "El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente ; en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno -sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente- ni tampoco por persona particular".
Bajo esas premisas, corresponde señalar que el derecho al agua, es reconocido por la Constitución Política del Estado como un derecho fundamental y fundamentalísimo , pero ese reconocimiento y estatus que otorga la Norma Fundamental se lo realiza en diferentes dimensiones y contextos, a saber:
(...) El derecho fundamental de acceso al agua potable como derecho subjetivo o colectivo
El derecho fundamental al agua se constituye en un derecho autónomo que vinculado al derecho de acceso a los servicios básicos, permite la configuración del derecho de acceso al agua potable (preámbulo y art. 20.I y III de la CPE), que puede vincularse o relacionarse de acuerdo al caso concreto por el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE) al derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre otros derechos individuales que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y digno, lo que la Constitución denomina el "vivir bien " como finalidad del Estado (preámbulo y art. 8.II de la CPE), o lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos llama el derecho al acceso a una existencia digna.
Lo referido puede deducirse de la globalidad del texto constitucional y guarda relación con algunos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que al tenor del art. 410.II de la CPE, integra el bloque de constitucionalidad, esto es:
Por una parte cuando en el Capítulo Segundo, Título Segundo de la Primera Parte de las Bases Fundamentales del Estado, referido a los Derechos Fundamentales, el art. 16.I reconoce que: "Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación".
La SCP 0176/2012, por su lado señaló que: "De nuestro texto constitucional puede extraerse la denominada 'Constitución Ecológica', entendida como el conjunto de postulados, principios y normas constitucionales en materia ecológica que permiten entre otros el uso racional de los recursos naturales renovables y no renovables, para preservar la vida no únicamente del ser humano sino del resto de los animales, plantas y otras formas de vida que conforman los diferentes ecosistemas cuyo análisis supera el antropocentrismo que estableció al ser humano como la medida de las cosas y la considera como una especie más de entre las otras, no más importante sino complementario al resto de seres vivos, la tierra y lo que se encuentre adherido a ella y permite resolver las causas sometidas a éste Tribunal en base al principio pro natura justamente porque dicha tutela a la larga no sólo busca proteger al ser humano concreto sino el derecho de existir de futuras generaciones. Dicha protección y el nuevo enfoque en el análisis referido deviene incluso desde el primer párrafo del preámbulo contenido en el texto constitucional que dice: 'En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas' (...) de donde se extrae no solo un sentimiento de orgullo del legislador constituyente de la naturaleza que nos rodea sino de protección a aquello que nos enorgullece".
IV.2. SOBRE LOS DERECHOS DE LA MADRE TIERRA
La madre tierra es un sistema viviente dinámico, conformado por la comunidad de todos los sistemas de vida y los seres vivos, es sagrada de acuerdo a las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígena originario campesino.
Conforme el art. 7 de la Ley de Derechos de la Madre Tierra, se tiene que la Madre tiene derechos a:
"1. A la vida: Es el derecho al mantenimiento de la integridad de los sistemas de vida y los procesos naturales que los sustentan, así como las capacidades y condiciones para su regeneración.
2. A la diversidad de la vida: Es el derecho a la preservación de la diferenciación y la variedad de los seres que componen la Madre Tierra, sin ser alterados genéticamente ni modificados en su estructura de manera artificial, de tal forma que amenace su existencia, funcionamiento y potencial futuro.
3. Al agua: Es el derecho a la preservación de la funcionalidad de los ciclos del agua, de su existencia en la cantidad y calidad necesarias para el sostenimiento de los sistemas de vida, y su protección frente a la contaminación para la reproducción de la vida de la Madre Tierra y todos sus componentes.
4. Al aire limpio: Es el derecho a la preservación de la calidad y composición del aire para el sostenimiento de los sistemas de vida y su protección frente a la contaminación, para la reproducción de la vida de la Madre Tierra y todos sus componentes.
5. Al equilibro: Es el derecho al mantenimiento o restauración de la interrelación, interdependencia, complementariedad y funcionalidad de los componentes de la Madre Tierra, de forma equilibrada para la continuación de sus ciclos y la reproducción de sus procesos vitales.
6. A la restauración: Es el derecho a la restauración oportuna y efectiva de los sistemas de vida afectados por las actividades humanas directa o indirectamente.
7. A vivir libre de contaminación: Es el derecho a la preservación de la Madre Tierra de contaminación de cualquiera de sus componentes, así como de residuos tóxicos y radioactivos generados por las actividades humanas".
IV.3. SOBRE EL MEDIO AMBIENTE
El art. 34 de la Constitución Política del Estado, establece que: " Cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, está facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente".
V. CASO CONCRETO Y CONCLUSION
En el presente proceso de restitución de agua para consumo de ganado vacuno y caprino, el demandante demanda la restitución de los politubos que servían para trasladar el agua de la toma 1 a la toma denominada 2, que fue construida en la microcuenca denominada Estancia Mayu, justamente en el predio del demandado y la listisconsorte, manifestando que esta toma cumple una función social, es en beneficio de todos los ganados de la comunidad, puesto que con ello se estaría previendo agua para la época de estiaje, que serán servidos mediante los bebedores que fueron instalados en diferentes lugares donde la microcuenca pasa en su propiedad.
Conforme el art 39.6 de la Ley N° 1715, es competencia de los jueces agroambientales conocer las acciones sobre uso y aprovechamiento de aguas para el establecimiento.
Que de acuerdo a los fundamentos jurídicos señalados, la Constitución Política del Estado, las normas que rigen la materia sobre aguas, como la jurisprudencia emitida al respecto, establecen que el agua se constituye en un derecho fundamental y fundamentalísimo de toda persona, que su acceso es de vital importancia, siendo deber del Estado garantizar la correcta distribución y redistribución del mismo, en base a principios como la equidad, siendo su objetivo la búsqueda del vivir bien.
El agua es considerada un recurso natural, susceptible de aprovechamiento, se constituye en propiedad del Estado, correspondiendo a éste su administración en función del interés colectivo, quedando prohibido las apropiaciones privadas (art. 374.I y 375.I de la Constitución Política del Estado),
Es así que, en el caso concreto la Microcuenca Estancia Mayu, es de dominio público, por tanto sujeto a que el Estado distribuya de acuerdo al mando constitucional, no constituyéndose un derecho propietario particular, por lo que deben ser aprovechadas por todos los beneficiarios, en este caso por todos los ganados tanto de los demandantes, demandado, litisconsorte y comunarios aledaños, sin que existan actos que impidan ello o menoscaben obtener un derecho equitativo al mismo.
Si bien, la parte demandante sostiene que su proyecto (mejoramiento de calidad del agua, instalación de bebederos y otras actuaciones que ayuden a contar con este líquido elemento en época de estiaje para los ganados) va destinado para todos aquellos que tienen ganado en el sector, que es para el bien de la colectividad, tiene una función social y no es solo para su uso, se ha podido probar que el agua captada desde la Toma 1 a la toma 2, va destinada a aumentar el caudal que sirve de riego de sus plantaciones, por un sistema de riego por goteo (el mismo que no beneficia a la comunidad o al ganado) y que se conectaban con los bebederos, para llenar los tanques de almacenamiento de agua (no se probó que había una distribución equitativa para el ganado, mucho menos para los comunarios) y por ultimo al tanque de agua (no se evidenció distribución equitativa), todos en su predio, algunas mejoras con los cercos respectivos, lugares donde se evidenció en la inspección solo ganado de la parte demandante en este sector, instalaciones que la parte demandante refiere haberlo realizado con su recursos propios, ya que el demandado no quiso apoyarlo, situación que no tiene sustento legal, cuando este tipo de proyectos, son regulados y atribuidos al Estado, quien deberá gestionar, regular, proteger y planificar el uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos con participación social , con el fin de garantizar el acceso al agua de todos sus habitantes (art. 374.I de la CPE), debiendo por ello, participar en dicho proyecto no solo el demandado o la litisconsorte sin también todos los comunarios que tienen ganado en el sector.
De la jurisprudencia citada en el fundamento jurídico, se define que el derecho al agua es un derecho individual como colectivo, siendo que se traduce en la correcta distribución del liquido elemento basada en igualdad, es así que, ninguna persona individual o colectiva puede realizar actos por el cual se prive el derecho de acceso al agua de forma equitativa, tomando en cuenta que en el caso presente, la parte demandante cuenta con una vertiente dentro de su propiedad (de acuerdo a los antecedentes denominada toma 2), y una más denominadas toma 3, pretendiendo por esta acción restituir la toma 1 a efectos de aumentar caudal para sus cultivos y proyectos mencionados, disminuyendo el caudal de agua para los demás beneficiarios, evidenciándose que con este actuar no habría un uso racional del agua e incluso consta a fs. 220 y 221 de obrados se tiene que el demandante continua con trabajos de aducción en la microcuenca.
Conforme a los razonamientos expuestos, se concluye que la parte demandante no tiene un fundamento legal que avale su pretensión, puesto que, el uso y aprovechamiento de aguas, precautela derechos de aquellas personas que se vean restringidos en su uso por parte de otros beneficiarios, correspondiendo precautelarlos con el fin de que puedan gozar de este recurso, sea para consumo humano, riego o como en el caso particular para consumo de ganado, siendo que en caso de autos, la parte demandante es beneficiado con las aguas, una de vertiente y las otras captadas de la microcuenca.
Por otra parte, el proyecto realizado por la parte demandante, también carece de asidero legal, puesto que, conforme lo dispuesto por el art. 375.II de la CPE, si bien es el Estado quien regula el manejo y gestión de recursos hídricos para riego, seguridad alimentaria y servicios básicos, también normativiza el respeto de los usos y costumbres de las comunidades; por otra parte, debe considerarse que, en cuanto a los proyectos es una competencia estatal que es ejercida de forma concurrente entre el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas (art. 299.II inc. 10 de la CPE) siendo responsabilidad de los gobiernos autónomos municipales preservar, conservar y contribuir a la protección del medio ambiente, el control de la contaminación ambiental, elaborar, financiar y ejecutar proyectos concernientes a los recursos hídricos en coordinación con los pueblos indígena originario campesinos.
Revisado el mismo, corroborado con los informes del Técnico del Juzgado, como del perito, siendo verificado en la inspección, se tiene que el proyecto referido, si bien puede contener todos los puntos a efecto de ejecutarse, el mismo no fue consensuado con la comunidad o los beneficiarios, teniendo así en los hechos que únicamente beneficia a los demandantes, la misma que fue implementado en total desconocimiento de los colectivos o individuales a su derecho al agua.
De los Análisis realizados al agua de manera particular por la parte demandante, así como del informe del perito, del que se tiene que el agua de la microcuenca, es no apto para uso humano, con poca probabilidad para riego y evidenciado en la inspección eses del ganado que llevan a contaminar las aguas de la microcuenca, situación que contradice a la normativa de Derechos de la Madre tierra, en cuanto a su derecho al agua y al vivir libre de contaminación, concordante con el derecho de protección del medio ambiente, donde establece el deber de protección de toda persona individual o colectiva, por ello, corresponde que el Gobierno Autónomo Municipal de Aiquile, de acuerdo a su competencias, realice proyectos a efectos de mitigar estas situaciones identificadas, a objeto de que ayude a mejorar su uso tanto para el ganado como para la agricultura y la contaminación al agua.
POR TANTO : La suscrita Jueza Agroambiental con asiento judicial en la Localidad de Aiquile del departamento de Cochabamba, impartiendo justicia en virtud de la jurisdicción que por ley ejerce, de acuerdo a los antecedentes del proceso y en aplicación de las disposiciones señaladas, FALLA : 1.- Declarando IMPROBADA la demanda de Restitución de Toma de Agua para consumo de ganado vacuno y caprino, cursante de fs. 29 a 34 vta. y 37. de obrados, interpuesta por Santiago Avila Montaño por sí y en representación de Zenon Avila Montaño y Vitalia Rios Delgadillo contra Rosendo Puyal Juri y Teofila Mendoza Zurita de Puyal como litisconsorte.
2. Se dispone, a la parte demandante, demandados, litisconsorte y comunarios beneficiarios en su conjunto, puedan acceder a las aguas de la microcuenca Estancia Mayu, de acuerdo a las nomas y procedimientos propios y sea de manera equitativa en cuanto a su distribución.
3. Se exhorta, al Gobierno Autónomo Municipal de Aiquile, a través de la instancia correspondiente, conforme al ámbito de sus competencias establecidas en la Constitución Política del Estado, priorice proyectos de captación de agua destinado para época de estiaje, bajo actividades conducentes y consensuadas de todos los beneficiarios, así como el control de las aguas contaminadas de la microcuenca Estancia Mayu si correspondiese, a efecto de que los beneficiarios en su conjunto puedan acceder al agua en condiciones óptimas.
4.- Sea con costas y costos, así como el pago de daños y perjuicios causados, a la parte demandada y litisconsorte, averiguables en ejecución de sentencia.
Esta sentencia se registrará donde corresponde, la pronuncio, sello y firmo en el distrito Judicial de Aiquile, a 19 días del mes de agosto de 2022.
REGÍSTRESE, COMUNÍQUESE Y ARCHÍVESE .
Fdo.
Micaela Juana Mendoza Fuentes Juez Agroambiental Aiquile- Cochabamba