AAP-S1-0031-2022

"...la decisión del ejercicio pleno del art. 152 de la Ley N° 025, no sólo constituye una prerrogativa que se enmarca dentro del ámbito constitucional sino que constituye una obligación de jueces y tribunales el conocimiento y resolución de acciones y derechos que tienen que ver con los derechos fundamentales, como es, lo establecido en el art. 33 de la Constitución Política del Estado, que precisa "Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente".

En tal sentido, estamos frente a una situación de que invocada la competencia de un Juzgado Agroambiental para resolver un conflicto en materia ambiental, hecho en el cual no sólo se demandaba la protección de los derechos de la Madre Tierra, sino también, se invocaba la protección del derecho fundamental, como es el de la salud de la población, correspondía que la autoridad jurisdiccional, como lo hizo la Juez Agroambiental de Uncía, liberándose de pruritos formales y con las limitaciones existentes en la materia por la carencia de un procedimiento orientador, llevando en cuenta lo precedentemente señalado, priorizó los postulados constitucionales de la protección del medio ambiente, los derechos de la Madre Tierra y los derechos fundamentales del ciudadano boliviano a un medio ambiente sano y equilibrado. Bajo este contexto, correspondía ante la petición expresa cursada al Juzgado Agroambiental, se active las competencias y atribuciones reconocidas a la Jurisdicción Agroambiental y particularmente a los Juzgados Agroambientales, como el caso del Juzgado de Uncía de conocer los hechos manifestados por las Autoridades Indígena Originario Campesinos a través de la solicitud expresa, donde manifestaron, entre otros aspectos: Que las Comunidades Pampoyo, Chiu I, Chiu II, Kesokuyo y Cuyu, estarían siendo contaminadas por parte del sector minero y la población de Uncía, aspecto que estaría deteriorando en gran magnitud las tierras cultivables de las comunidades citadas, que existiría contaminación de los ríos Lawa, Centenario, con niveles de afectación al consumo humano y de los animales y que se estaría atentando contra la salud pública y el medio ambiente, e invocan la aplicación de los arts. 30, 33 y 342 de la CPE.

En este contexto, no sólo constituía una obligación de la autoridad judicial, garantizar a los solicitantes el acceso a la justicia y establecer la verdad de los hechos, porque así lo demanda la Constitución Política del Estado, como una forma de garantizar no sólo los derechos de los ciudadanos, sino también, la protección de los derechos de la Madre Tierra, obrar en contrario, hubiera implicado incumplimiento no sólo de la CPE, sino también, de las normas específicas que demandan que autoridades públicas y particularmente autoridades judiciales, deben actuar oportunamente en el caso de amenaza o deterioro de los derechos del Medio Ambiente.

Queda claro el porqué de la intervención de la Jurisdicción Agroambiental, correspondiendo precisar al respecto que, admitida la competencia de la Jurisdicción, la ausencia de norma procedimental, Per se, no configuraría ninguna violación a un debido proceso, sin embargo, hay que considerar de la revisión del mismo, en el caso en cuestión, si no se tomaron en cuenta los elementos básicos que hacen al debido proceso como tal. Teniendo así, que los Pactos Internacionales sobre derechos humanos con relación al debido proceso es considerado como derecho humano, y se encuentra detallado en forma pormenorizada. Así, el Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 8, desarrolla las características mínimas que configuran un debido proceso, interpretado frecuentemente como un límite a las leyes y los procedimientos legales (Debido proceso fundamental), por lo que los jueces, no los legisladores, deben definir y garantizar los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad . Esta interpretación resulta controvertida, y es análoga al concepto de justicia natural y a la justicia de procedimiento usada en otras jurisdicciones. Esta interpretación del debido proceso se expresa a veces como que, un mandato del gobierno no debe ser parcial con la gente y no debe abusar físicamente de ellos.

En vista de que el Estado, por vía del Órgano Judicial toma para sí el control y la decisión respecto a conflictos que tengan que ver con la interpretación o violación de la ley y que de dichos conflictos una persona puede resultar sancionada o lesionada en sus intereses, se hace necesario que, en un Estado de Derecho, toda sentencia judicial deba basarse en un proceso previo legalmente tramitado que garantice en igualdad las prerrogativas de todos los que actúen o tengan parte en el mismo. Quedan prohibidas, por tanto, las sentencias dictadas sin un proceso previo. La exigencia de legalidad del proceso también es una garantía de que el juez deberá ceñirse a un determinado esquema de juicio, sin poder inventar trámites a su gusto, con los cuales pudiera crear un juicio amañado que en definitiva sea una farsa judicial.

De la revisión de lo tramitado en el Juzgado Agroambiental de Uncía, se tiene que la autoridad jurisdiccional ha garantizado de manera amplia para los demandados, estos derechos fundamentales, ha tramitado un proceso novedoso en cuanto a la materia, correspondiendo a un proceso innovador, que si bien su tramitación estuvo fundado en el proceso oral agrario hoy agroambiental, descrito en la Ley N° 1715, no se puede decir que se constituyó estrictamente en un proceso con tales características, porque si bien hubieron las etapas que garantizan el acceso al proceso, el conocimiento y tramitación a través de audiencias orales, la presentación, admisión y requerimiento de prueba en el marco del principio de verdad material a los hechos, admitiendo la autoridad judicial recursos de reposición e incidentes planteados dando respuesta fundamentada, a cada uno de ellos, permitió al margen de imprecisiones que no hacen al fondo del proceso, que se realice y garantice la averiguación de los extremos denunciados. Al margen de lo señalado, las partes, que recurren ahora en casación no han precisado, de qué forma o como se habría vulnerado el debido proceso, y menos en cuanto al derecho legítimo a la defensa, porque el hecho de no haberse considerado positivamente los aspectos invocados por éstos, no constituye una violación al mismo, más al contrario, desde el inicio fueron citados con la demanda y la ampliación a la misma, garantizándose su participación en todos los actuados procesales, presentando prueba de manera oportuna y el ejercicio de una defensa que fue irrestricta, con acceso al expediente y participación amplia en las audiencias convocadas al efecto del citado proceso, en tal circunstancia, no se identifica por este Tribunal Agroambiental la vulneración a las garantías referidas. (...)

la Juez de instancia asumido el riesgo de la decisión de modificar en lo formal la pretensión deducida por las autoridades indígena originaria campesinas, anteponiendo en la decisión la protección a la salud pública y los derechos de la Madre Tierra, conforme lo explicó fundada y motivadamente en el Auto de Admisión de 19 de septiembre de 2019, donde citando la CPE, la Ley N° 071, Ley N° 300, resuelve reconducir la solicitud de medida preliminar de conciliación a una Acción Ambiental, atendiendo los elementos de fondo de la citada pretensión, los cuales obedecen a la preservación del medio ambiente y por ende, de la salud pública. Bajo éste contexto, queda claro que los errores que se pudieran identificar en el proceso, desde la óptica de un proceso formal, no pueden constituir en este caso, elementos suficientes para determinar la nulidad de obrados, porque nos estaríamos apartando de los principios fundamentales de protección al medio ambiente, como es el Precautorio, Informalismo, Progresividad y Prioridad de la Prevención, entre otros. En tal sentido, no se identifica el hecho denunciado de que la autoridad judicial se hubiera parcializado con la parte denunciante, en todo caso, se preservó derechos difusos o derechos de todos, como son los del Medio Ambiente o la Madre Tierra, sin que esto constituya una actuación ultrapetita, como señalan los recurrentes, esto en razón a que no se resolvió pretensión alguna que no hubiera sido analizada y discutida ampliamente en el desarrollo del proceso.

FJ.III.4. Facultad del juez para fallar extra y ultra petita en un caso ambiental . El primero de los temas a desarrollar radica en la posibilidad que posee el juez que se encuentra frente a un caso ambiental, más precisamente, de daño ambiental colectivo, de apartarse de lo llevado ante sus estrados por las partes y, supliendo posibles deficiencias o simples omisiones, sentenciar sobre aspectos que no han sido objeto de alegación y prueba. Así se debe tener en cuenta que la sentencia, como acto procesal producto de la actividad jurisdiccional, se entiende como un "acto de autoridad, emanado de un magistrado en ejercicio de la jurisdicción, emitida mediante un juicio en un proceso, que declara los derechos de las partes y que puede condenar o absolver en todo o en parte o constituir nuevos estados jurídicos poniendo fin a la etapa declarativa del proceso".

Se ha diferenciado usualmente entre la idea de congruencia "interna" y "externa" de la sentencia. La primera de ellas es aquella que requiere una coherencia lógica entre las diferentes partes de la resolución, en especial, entre los considerandos y la parte dispositiva. De este modo, el juez sólo puede fallar sobre los hechos alegados y probados por las partes en el proceso, debiendo contener la sentencia una decisión precisa acerca de dichas invocaciones, sin poder apartarse de lo llevado a su estrado por los litigantes.

Este entendimiento en materia ambiental no resulta suficiente, porque a fin de lograr la efectiva protección del mismo, se comenzó a pensar que el juez debe contar con mayores herramientas y así poder dirigir el proceso con más flexibilidad. Esto a fin de lograr una decisión ya no sólo formal y producto del análisis exclusivo de los planteos de las partes, sino también eficaz y justa. Este fortalecimiento del rol del Órgano Judicial se ha reforzado aún más cuando de derechos fundamentales se trata. El juez encarna una función de garante del cumplimiento de dichos derechos frente a las agresiones de los demás poderes, teniendo también claro que el derecho ambiental es un claro ejemplo de derecho fundamental que sufre constantes avasallamientos por parte de personas privadas y públicas. Por ende, y como derecho humano constitucionalizado, justifica el rol activo por parte del magistrado. El juez, entonces, deja de ser "la boca que pronuncia las palabras de la ley", en los célebres términos esbozados por Montesquieu, para erigirse en un juez parte, activo y comprometido con el logro de un fin común.

Estamos en presencia del denominado "activismo judicial". El juez crea derechos para el caso ambiental que se le presenta, pero siempre debe estar enmarcado dentro de los límites de la Constitución Política del Estado. Tampoco perderá de vista el magistrado que el derecho procesal es una mera herramienta que debe servirle para hacer efectivo el derecho sustancial que está en juego. En consecuencia, se torna imprescindible aplicar con vehemencia los principios ambientales. Siempre se deberá tener en cuenta la preeminencia de la prevención, mitigación y restauración o recomposición por sobre la reparación de los daños ambientales. Asimismo, debe tener presente el carácter colectivo del bien que está protegiendo. Todo ello necesita hacerlo independientemente de lo que las partes aleguen en sus pretensiones, ya que se lo imponen los mandatos constitucionales a los que está sometido.

Jamás podrá reprocharse al juez que ha violado la norma constitucional porque ha ordenado una medida para evitar un daño ambiental que no fue solicitada por la parte; o porque ordenó la mitigación o restauración de un ecosistema en una forma superadora a la alternativa planteada en el pleito.

FJ.III.5 El efecto expansivo de la sentencia ambiental, cosa juzgada erga omnes.

Los daños ambientales pueden generar claramente afectaciones a derechos de incidencia colectiva que tengan por objeto la protección del medio ambiente, como también a derechos de incidencia colectiva que tengan por objeto la salvaguarda de intereses individuales homogéneos. Entendemos que el efecto erga omnes de la sentencia ambiental debe operar en los casos que así lo ameriten. Estas acciones en las que se procura la protección de los intereses de una masa de sujetos identificada por caracteres comunes tiene la ventaja, en materia ambiental, de aglutinar en un mismo proceso diversos daños o pretensiones que en su individualidad pueden lucir insignificantes, pero en conjunto tienen una relevancia tal que incentiva al grupo a incoar el reclamo. La sentencia en este tipo de procesos, aunque no lo disponga en la parte dispositiva, extenderá sus efectos necesariamente a quienes no participaron en el pleito. Ello, porque el cese de una actividad dañosa perjudicial para el bien colectivo o la recomposición del mismo trasciende a quien instó el accionar jurisdiccional y beneficia al resto de los que se encuentran comprendidos dentro del "grupo".

En tal sentido, el magistrado no podrá ya limitar su decisión a los bienes materiales o inmateriales de la parte procesal. Será necesario que pondere además el efecto de su decisión y la extienda a los integrantes de la comunidad que se ve afectada en su derecho al ambiente sano. Así podrá ordenar, por ejemplo, la adaptación de medidas de mitigación y/o restauración a fin de que cesen las actividades de contaminación, como las analizadas en el presente caso.

En palabras de Pablo Lorenzeti, en su obra -Particularidades de la Sentencia Ambiental concluye: "El dispositivo legal presupone que en un proceso ambiental en que la causa de los daños masivos sea común, deberá la sentencia que allí se dicte tener el efecto expansivo de la cosa juzgada que se establece. Pero dicha característica será predicable de la existencia o no del daño y de la parte dispositiva del decisorio que eventualmente ordene la prevención, cesación y/o recomposición del perjuicio causado. En cambio, a los fines de determinar la cuantía del daño individual que cada sujeto ha sufrido a raíz del daño madre, cada parte deberá probar la cuantía del menoscabo a través de una acción particular".

FJ.III.6. De la valoración de la prueba en cuanto a la proposición de la misma, oportunidad de su presentación y los alcances definidos en la Inspección Ocular y los Informes Técnicos arrimados al proceso. (...)

los recurrentes refieren que no ha existido una precisión clara en el establecimiento de los hechos a probar, sin establecer que era lo que se perseguía probar y menos certeza de lo que habría que defenderse y pese haberse actualizado y presentado los manifiestos ambientales, no se habría considerado la citada prueba. Haciendo cita al Informe Técnico presentado (I.8.34), en mérito al cual la Juez habría emitido los alcances definidos en la Sentencia, señala que no se debió considerar prueba que no hubiera sido propuesta con la interposición de la acción.

En la Sentencia Ambiental N° 01/2022 de 10 de enero de 2022, en el punto II, de la misma, describe la prueba propuesta, unas requeridas por la Juez Agroambiental de Uncía, propuestas por las partes del proceso, de la parte demandante, resultados de laboratorio Comunidad Chiu, Kuyo y Pampoyo, tipo de muestra "agua del río", procedencia río Pacula, sector Centenario Ayllu Kharacha. De la parte demandada, presentada por la Cooperativa Juan del Valle, consistente en la Licencia para Actividad con Sustancias Peligrosas, aprobada para la gestión 2010. De igual forma, se ha incorporado el Reglamento de Prevención y Control Ambiental de la "Cooperativa Minera Juan del Valle Ltda"., así también el Informe de Monitoreo gestión 2019, realizado a la Cooperativa Minera Juan del Valle Ltda.

De otra parte, se han incorporado como elementos de prueba las inspecciones realizadas por el Juzgado Agroambiental, actividad realizada con coordinación con las autoridades ambientales competentes.

Se describa en la Sentencia analizada, la prueba presentada por "COMIBOL -Catavi", de la "Cooperativa 20 de Octubre R.L." y "Cooperativa Siglo XX R.L". describiéndose cada una de ellas.

De igual forma, se describe respecto a los Informes Técnicos anexados al proceso, tales como el cursante de fs. 611 a 630 y el Informe de fs. 613 a 639, emitidos por el Juzgado Agroambiental. Cursa también los Informes evacuados por la Secretaria de la Madre Tierra del Gobierno Departamental Autónomo de Potosí, en cuanto a la inspección realizada a las Cooperativas Mineras. En este mismo contexto se incorporó los Informes realizados por el Viceministerio de Medio Ambiente Biodiversidad, Cambios Climáticos y Gestión y de Desarrollo Forestal, de 2 al 6 de marzo de 2020.

Y por último el Informe Final, en el cual se incorpora y analiza toda la prueba documental y de inspección ocular realizada en el lugar de funcionamiento de las Cooperativas Mineras, cursante de fs. 2441 a 2532 de obrados (I.8.34), el cual, a decir de la autoridad Judicial no habría sido observado (I.8.35).

De lo brevemente descrito la Sentencia, ahora cuestionada, se debe destacar que siendo una de las primeras acciones ambientales tramitada como tal, la Juez de Uncía, desde el inicio y durante la tramitación del proceso, dado el contexto complejo de análisis, como es verificar el cuidado del medio ambiente, y establecer si los extremos denunciados son evidentes o no; ha tomado el debido cuidado, inicialmente de explicar el alcance de la investigación, garantizando la posibilidad de que las partes involucradas puedan ejercitar irrestrictamente los medios probatorios para desvirtuar la denuncia de contaminación ambiental. En este sentido, la Juez Agroambiental, ha convocado a las Autoridades Ambientales Competentes, en materia administrativa, quienes, si bien inicialmente observaron la actuación de la Juez, posteriormente se incorporaron al proceso, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido en el caso de cuestión, cuales son los derechos de la Madre Tierra, dando como resultado un trabajo integral que representa la cooperación interinstitucional que debe existir en este tipo de acciones que busca precautelar un derecho fundamental como es el derecho a un medio sano y equilibrado, conforme lo establece el art. 33 de la CPE. En la descripción de los actuados más relevantes del proceso, descritos en el presente Auto, se ha detallado las conclusiones de los Informes Técnicos y las pruebas periciales realizadas, así como los aspectos más relevantes a la Inspección Ocular, de donde se advierte que no existió cumplimiento de los alcances definidos en el Manifiesto Ambiental que dio lugar a la extensión de la Licencia Ambiental, respectiva, otorgadas en el año 2010, quedando claro, sin lugar a duda alguna, que las medidas de mitigación no fueron cumplidas en su totalidad en algunos casos existió un descuido y dejadez de parte de las Cooperativas Mineras denunciadas que desembocó en la contaminación que fue advertida objetivamente por todos los asistentes en la Inspección Realizada, coincidiendo demandantes, demandados y los representantes de las entidades administrativas competentes, como es el Ministerio de Medio Ambiente y Agua y personal de la Gobernación de Potosí, así como del Gobierno Autónomo Municipal, que existe un total descuido en el cuidado del medio ambiente, hechos que pueden derivar en una situación irreversible en cuanto a contaminación del recurso agua, biodiversidad y medio ambiente de no asumir inmediatamente medidas de mitigación para revertir tal situación.

Este hecho de incumplimiento a las medidas de mitigación, conforme lo describió el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, a través de la Secretaria de los Derechos de la Madre Tierra, ya habría motivado que, en anteriores oportunidades, se sancione a las Cooperativas Mineras por infracciones identificadas en la Ley N° 1333, Reglamento General de Gestión Ambiental (RGGA) y el D.S. N° 28592 de 17 de enero de 1996. Sin embargo, a éstos antecedentes las Cooperativas Mineras denunciadas, continuaron incumpliendo respecto a las medidas de mitigación. Es importante también señalar que la intervención de la autoridad jurisdiccional, movilizó a las autoridades ambientales competentes, que participaron del proceso, para que ejerciten efectivamente su rol de control, seguimiento y fiscalización de las actividades desarrolladas en el lugar, llamando la atención, que hubiera transcurrido espacios muy largos de tiempo, sin que las autoridades ambientales competentes, hubieran realizado los controles periódicos como prevé la Ley N° 1333 y el Reglamento General de Gestión Ambiental (RGGA), Reglamento Ambienta para Actividades Mineras (RAAM), y lo determinado por el D.S. N° 28592, que demanda la evaluación semestral del cumplimiento de las medidas de mitigación al impacto ambiental que genera la actividad minera en sí.

Es evidente lo señalado por el representante de la Cooperativa Minera "Juan del Valle", en el sentido de haber presentado recientemente el Monitoreo Ambiental de 1 de febrero de 2021, dando cumplimiento al Manifiesto Ambiental, sin embargo, en temas ambientales las medidas de mitigación del medio ambiente, demandan un seguimiento a corto, mediano y largo plazo, a fin de restablecer en lo posible las medidas asumidas. Bajo este contexto, las medidas iniciadas por las Cooperativas Mineras, como de la Cooperativa "Juan del Valle" indudablemente constituyen un compromiso para remediar el descuido e incumplimiento de la normativa establecida al efecto. Sin embargo, este hecho no desvirtúa el incumplimiento a la norma, y por eso aún a la fecha, continúa en la vía administrativa el proceso administrativo por infracción, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 17 del D.S. N° 28592, en tal sentido lo acusado en recurso de casación por parte de la Cooperativa "Juan del Valle", no es admisible, y no constituye una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez Agroambiental de Uncía, quien en la Sentencia objeto de los recursos de casación, ha analizado en base a los criterios de prudente arbitrio, sana crítica y con el respaldo técnico de los peritos e informes generados en el proceso, mismos que si bien no fueron propuestos en la denuncia, sí fueron requeridos por la Autoridad Jurisdiccional en estricto cumplimiento de las facultades que revisten a los jueces agroambientales de requerir prueba para establecer la verdad material de los hechos, aspecto constitucionalmente reconocido en el art. 180 de la CPE., conforme a lo precedentemente desarrollado.

Finalmente, en cuanto a que no se debió considerar prueba no propuesta ni presentada inicialmente en la denuncia activada por las Autoridades Indígena Originario Campesinos, debe tenerse en cuenta que si bien el proceso oral agroambiental, seguido en el presente caso como referencia procesal, reconoce etapas y momentos para el tema probatorio, recociendo así instancias importantes como es: 1) el ofrecimiento de prueba; 2) la recepción o evacuación de la prueba, y la valoración de la prueba, y así se tiene que el art. 79 de la Ley N° 1715, señala "I. La demanda será presentada por escrito observando los siguientes requisitos: 1. El demandante acompañará la prueba documental que obre en su poder y propondrá toda otra prueba de que intentare valerse (...)". Si bien existe la obligación de presentar con la demanda y contestación toda la prueba que se encuentre en poder de las partes, puede existir o darse el caso de que no se tenga a disposición la prueba, más aun teniendo en cuenta, las acciones de índole ambiental, donde la actuación del Juez Agroambiental es determinante para guiar junto a los técnicos y peritos la prueba más idónea a ser recabada, la cual debe ser necesariamente propuesta a las partes, para que asuman derecho a la defensa, objeten la misma y acepten, en este caso, justamente se dieron todos estos aspectos, y por eso no sólo que no se cuestionó la prueba que sería recabada para establecer la verdad material, sino que obtenida la misma y puesta a conocimiento de las partes no mereció el rechazo de ninguna de las partes del proceso, por lo que resulta impertinente, a la fecha, cuestionar la misma, bajo el argumento de que no hubiera sido oportunamente propuesta, desconociendo el alcance de lo dispuesto en el art. 180 de la CPE, que flexibiliza el rigor de las formalidades previstas por ley, incluido el caso de preclusión procesal, por lo que incluso la norma contenida en el art. 112, debe ser redimensionada en su aplicación.

FJ.III.7 De los puntos 4 y 5, de la problemática a resolver en cuanto a la aplicación del Acuerdo de Escazú a un proceso iniciado el año 2019, la aplicación genérica de la Ley N° 071, así como de la Ley N° 300, lo que habría derivado en la violación del principio de objetividad, sin determinar el grado de culpabilidad de cada uno de los denunciados, y que se habría incurrido en la violación de los artículos 115, 180.II, 122, 123, 110.I.II y 223 de la Constitución Política del Estado; además de la vulneración de los artículos 1.2.16, 3, 6, 24.5, 26.1.2.3.4., 110, 134, 136.I y II, 142 y 145 del Código Procesal Civil, y los artículos 1 de la Ley N° 1715 y 1 y 2 de la Ley N° 300. (...) desde otra óptica de la doctrina del derecho, se refiere que la retroactividad, es un posible producto de las normas o actos jurídicos que implica la extensión de su aplicación sobre hechos pasados o previos a la ley, como se tiene referido, por principio general, la irretroactividad es la prohibición de emplear una disposición jurídica a sucesos o actos de consecuencias legales anteriores a la entrada en vigencia de cualquier precepto legal, salvo en algunas materias como es la penal ya que, ésta se rige por el principio de irretroactividad que busca proteger a los ciudadanos de que se les pueda sancionar a posteriori por un acto que cuando fue realizado no estaba prohibido, también se aplica este principio cuando, durante el proceso se dicta una ley más gravosa para el imputado en cuyo caso la ley derogada mantiene su vigor por ser más benigna. A este último se lo denomina ultractividad de la ley penal. La doctrina en sus diferentes conceptos de forma clara señaló que, si se presenta alguna disposición de cualquier norma jurídica procede su uso bajo el amparo de cualquier tratado internacional o principio pro- persona, a un hecho o acto anterior a la entrada en vigencia de una ley, entonces estaríamos en el supuesto de la aplicación retroactiva en virtud a que se utiliza uno de estos principios, es por ello que a este acto jurídico los más altos tribunales internacionales lo denominaron ultractividad de la ley que es aplicable en dos supuestos: 1) En procesos pendientes de concluir a la derogación de una ley. 2) Aplicación de un precepto legal bajo el principio pro persona o un tratado internacional, y justamente este último postulado es el que se aplica a la materia para la aplicación del Acuerdo de Escazú, al momento de la emisión de la Sentencia Ambiental N° 1/2021 de 10 de enero de 2022.

La conclusión precedente está en armonía con los postulados internacionales que refieren, dado el estatus constitucional y carácter finalista del derecho ambiental, así como los principios protector, in dubio pro natura, progresividad y defensa de los derechos de la Madre Tierra y no regresividad, obligan al operador jurídico a aplicar las reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa para el interés público ambiental, lo anterior independientemente de su rango o nivel jerárquico, de tratarse de una norma de carácter general o especial, o de su promulgación en el tiempo. En cuanto a este último aspecto y en virtud del principio de progresividad, la norma ambiental posterior debe ser más rigurosa que la promulgada con anterioridad, y por tanto, debe descartarse la regla de "lex posterior derogat priori", en la medida que lo que se busca es precisamente mejorar los niveles de protección mediante la aplicación de la norma más estricta y protectora para el ambiente, situación que ocurrió en el presente caso en cuanto a la aplicación del Acuerdo de Escazú.

En cuanto al argumento de que la Sentencia Ambiental N° 01/2022, emitida por el Juzgado Agroambiental de Uncía, no establecerían con precisión el grado de culpabilidad de cada uno de los demandados, es pertinente mencionar que la doctrina del derecho ambiental dentro del principio de Responsabilidad Compartida como principio emergente en la protección ambiental, implica "una acción concertada por parte de todos los actores implicados, que deberán cooperar entre sí (...) (el concepto de "responsabilidad compartida") implica no tanto la selección de un determinado nivel en perjuicio de otro, sino, más bien, una intervención mixta de actores e instrumentos en los niveles adecuados".

Así tenemos que la "corresponsabilidad" o "responsabilidad compartida" en el medio ambiente significa, que, en la tarea de protección o defensa ambiental, las obligaciones que de ella se derivan no recaen exclusivamente sobre un sujeto determinado, sino sobre todos aquellos actores implicados de un modo u otro en tal función. En esta responsabilidad conjunta intervienen los sujetos públicos y privados. En la Declaración de Estocolmo de 1972 encontramos ya una acertada caracterización de aquel concepto, así, por ejemplo, en el principio 19° que refiere "Es indispensable una labor de educación en cuestiones ambientales, dirigida tanto a las generaciones jóvenes como a los adultos y que preste la debida atención al sector de la población menos privilegiado, para ensanchar las bases de la opinión pública bien informada y de una conducta de los individuos, de las empresas y de las colectividades inspiradas en el sentido de su responsabilidad en cuanto a la protección y mejoramiento del medio en toda su dimensión humana".

La doctrina internacional respalda la decisión asumida en la Sentencia Ambiental N° 01/2022, más aún teniendo en cuenta que lo ordenado en la misma tiene un alcance de controlar el deterioro, e impone las medidas de mitigación discerniendo entre la COMIBOL - Catavi y las Cooperativas Mineras "Juan del Valle", "20 de Octubre" y "Siglo XX", ordenando para éstas últimas implementar diques de colas, de acuerdo a normativa.

De igual forma ordena a las Autoridades Ambientales Competentes implementar sistemas de monitoreo y vigilancia para el seguimiento y control de la contaminación generada por las actividades mineras y otras fuentes contaminantes que se pudieren identificar, recomendando incluso la incorporación de los operadores mineros y autoridades locales. En este sentido la Sentencia involucra a todos los actores quienes deben asumir la responsabilidad de realizar un trabajo conjunto en pro del cuidado de la Madre Tierra, y el derecho fundamental a un medio ambiente sano y equilibrado. (...)

FJ.III.8. De los puntos 5 y 6, respecto a la incongruencia externa e interna de la Sentencia, señalando que la Sentencia recaerá sobre las cosas litigadas en la manera en que hubiesen sido demandadas, invocando los demandantes, autoridades indígenas originarios campesinos, que solicitaron el resarcimiento del daño causado, y sólo se impuso medidas de mitigación, sobre las cuales no se establece plazo, por lo que correspondería la nulidad de la Sentencia a fin de que exista pronunciamiento en cuanto al resarcimiento de daños ocasionados al medio ambiente y de la salud de los habitantes de las Comunidades Pampoyo, Chiu I Chiu II, Kesocuyo y Cuyo pertenecientes al Ayllu Kharacha y finalmente respecto a la obligación de Conciliación en materia ambiental y que su incumplimiento habría afectado el debido proceso, implicando la nulidad de obrados.

Como se describió en el FJ.III.1., las autoridades indígenas originario campesinos de las Comunidades Pampoyo, Chiu I Chiu II, Kesocuyo y Cuyo pertenecientes al Ayllu Kharacha, acudieron ante la Autoridad Jurisdiccional solicitando una medida preliminar de conciliación y que por hechos descritos motivaron que la Juez Agroambiental de Uncía, admita la pretensión como una acción ambiental, decisión correctamente asumida en aplicación estricta de los derechos de la Madre Tierra, los principios Preventivo y Pro Natura, desarrollados ampliamente en la doctrina internacional del Derecho, en Tratados y Convenios aplicados en el presente Auto conforme el Bloque de Constitucional reconocido en el art. 410 de la CPE.

Ahora bien, admitida como fue la pretensión reencausada a una Acción Ambiental, podían las Autoridades representantes de las Comunidades Pampoyo, Chiu I Chiu II, Kesocuyo y Cuyo pertenecientes al Ayllu Kharacha, objetar el alcance de la decisión asumida, solicitando de manera expresa el "resarcimiento" que ahora observan a través del recurso de casación, y que hubiera permitido a la autoridad jurisdiccional, observa la petición realizada, se precise la misma y se pida la prueba pertinente para demostrar el grado de afectación y la individualización de las pretensiones a fin de conceder o no el citado resarcimiento. Sin embargo, en ningún momento del desarrollo del proceso esto aconteció, y menos fue identificada la afectación que permita hablar de un resarcimiento como ahora es pretendido, en tal sentido no existe la incongruencia interna y menos externa señalada en el recurso de casación interpuesto por los representantes de las Comunidades Pampoyo, Chiu I Chiu II, Kesocuyo y Cuyo pertenecientes al Ayllu Kharacha.

Finalmente, corresponde resolver el argumento del porque no se concedió la conciliación solicitada por las autoridades Indígena Originario Campesina; teniendo así que:

Comenzaremos señalado que la conciliación como mecanismo alterno de solución de conflictos tiene vital importancia en materia ambiental. Sin embargo, no ha sido fácil implementar un método novedoso como garantía de un ideal de igual naturaleza. Independientemente del marco normativo que sirve como instrumento de apoyo, al igual que todos los aspectos que abarcan el tema ambiental, su eficacia depende del fortalecimiento del imaginario colectivo en torno a la importancia del tema y los derechos y deberes que le asisten en la protección del medio ambiente.

Ciertamente, la conciliación está instituida como un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral calificado, en materia agroambiental ante la autoridad jurisdiccional competente. Pero los asuntos conciliables son aquellos que pueden ser objeto de transacción o desistimiento, es decir, pertenecen a la esfera privada de contenido patrimonial de las partes en conflicto. De allí se desprende que se trata de asuntos netamente jurídicos, tanto es así que el acuerdo conciliatorio tiene efectos de cosa juzgada.

La conciliación busca involucrar a la comunidad en la resolución de sus propios conflictos, mediante la utilización de instrumentos flexibles, ágiles, efectivos y económicos que conduzcan al saneamiento de las controversias sociales y contribuyan a la realización de valores que inspiran un Estado social de derecho, como son la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armonía de las relaciones sociales; además de que persigue la descongestión de los despachos judiciales, reservando la actividad judicial para los casos en que sea necesaria una verdadera intervención del Estado.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que las normas ambientales son de orden público y no podrán ser objeto de transacción o de renuncia a su aplicación por las autoridades o por los particulares. Esto ha llevado a algunos sectores ambientales a oponerse de plano a cualquier intento de conciliar asuntos ambientales, olvidando o desconociendo que pueden darse algunos conflictos derivados de problemas ambientales que sí pueden ser conciliados, pero porque tienen un contenido patrimonial y privado, como sería el caso del daño ambiental con consecuencias a personas individuales o grupos de personas.

En otros países se ha desarrollado una alternativa a la conciliación, cual es la mediación, por influencia del common law (Ley común), entendiéndose a la mediación como una forma de prevenir y resolver los conflictos ambientales buscando una solución a los mismos, en un marco de diálogo y acuerdos entre las partes o grupos involucrados. Se diferencia de la conciliación esencialmente en el rol del tercero que interviene y en el alcance y contenido de esta. La conciliación versa sobre derechos transables y que sean de libre disposición de las partes, es decir, tiene un marco jurídico más estricto. La mediación es un instrumento, donde el conflicto no versa sobre derechos patrimoniales, sino sobre las diferentes formas de abordar los aspectos relacionados con el medioambiente, como es su afectación, el desarrollo de un proyecto y su impacto ambiental, entre otros. Es decir, tiene una dimensión esencialmente sociopolítica, económica, científica y cultural. "En esa perspectiva, se buscan formas de llegar a compromisos entre los grupos involucrados, sin que por ello se pueda afirmar que se está transando la ley o renunciando a su aplicación. Para algunos, la mediación ambiental es difícil, pues recae sobre un patrimonio común, como es el medioambiente y los recursos naturales, pero también sobre derechos colectivos vinculados a derechos humanos. Sin embargo, a nuestro juicio, esta crítica podría carecer de fundamento, por cuanto lo que se busca justamente es llegar a soluciones que permitan el reconocimiento de ese derecho y su protección, sin necesidad de agudizar el conflicto o llevarlo a instancias judiciales. La mediación, en nuestra opinión, supone una cultura del diálogo, democrática y pacífica, pero como instituto a ser aplicado en materia podría profundizarse más a efecto de su aplicación y consideración, toda vez que el mismo constituiría un reconocimiento mutuo de la otra parte o grupo como sujeto legítimo e igual de asumir compromisos orientados a la protección del medio ambiente, por lo menos en la fase preventiva".

Con este breve preámbulo, se abre un espacio para pensar en la posibilidad de someter a conciliación bajo el nuevo esquema, los conflictos de contenido puramente ambiental. "Este análisis implica absolver varios interrogantes, sin embargo, sólo nos dedicaremos a tres de ellos que estimamos fundamentales: 1.¿Es la conciliación un mecanismo expedito para resolver conflictos y en particular conflictos de corte ambiental?; 2. ¿Quiénes serían actores fundamentales de la conciliación de conflictos ambientales?, y 3. ¿Qué tipo de conflictos ambientales son susceptibles de ser conciliados?; las interrogantes han promovido el establecimiento de múltiples posiciones al respecto, sin llegar a un consenso. Se observan desde los escépticos radicales hasta los más asiduos defensores optimistas, quienes destacan indistintamente sus argumentos en busca de reconocimiento y legitimidad".

En nuestro criterio consideramos que, dado el entorno de los conflictos de este tipo y sus repercusiones en el estado del planeta, la salud humana y la vida misma, sus respuestas deben ser de carácter preventivo y no posteriores a la ocurrencia de hechos contaminantes , y tal como está concebida, la conciliación no es precisamente un mecanismo preventivo; por supuesto que serviría para prevenir controversias futuras, pero a partir del reconocimiento de un conflicto generado. Esta conciliación a la cual hacemos referencia, debe ser una etapa de carácter obligatorio reconocida legalmente y previa a la toma de decisiones de las partes afectadas por la política ambiental, correspondiente más a un proceso de dialogo para ajustar y poner a tono el cumplimiento de las disposiciones ambientales; de no ser así, se estaría coadyuvando a la ocurrencia de sucesos contaminantes y de muy poco serviría realizar medidas correctivas, minimizadoras, compensatorias o indemnizatorias cuando el daño está causado. Lo importante en estos asuntos es la defensa preventiva del ambiente . Cualquiera que sea la naturaleza del asunto, en materia de conciliación extrajudicial, bien sea en derecho o en equidad, los requisitos son similares, en términos generales que los asuntos sean susceptibles de transacción o desistimiento. Así también se deberá llevar en consideración que es necesario emitir una reglamentación al respecto, la cual deberá adoptarse dilucidando el papel de las autoridades ambientales en la conciliación ambiental. La aceptación de mecanismos de resolución en materia ambiental requiere una mirada acerca de la forma como se entienden éstos en relación con las autoridades ambientales competentes en sede administrativa, cuya participación debe ser fundamental para establecer los alcances de una conciliación de arribarse a la misma.

Se debe aún desarrollar que uno de los principios fundantes del establecimiento de normas de carácter ambiental es el de acción preventiva ; por ello, en el tema de Evaluación de Impactos Ambientales, en experiencias internacionales, la conciliación es posible incluso en las instancias de identificación de las medidas necesarias para la puesta en marcha de los diferentes actividades, obras o proyectos. En este caso, no se estaría vulnerando la norma que indica la necesidad de obtener permiso, licencia, concesión o autorización, ni se obvia la obligación de presentar Estudios de Impacto Ambiental o Planes de Manejo; de lo que se trata es de establecer, de común acuerdo entre interesado y autoridad ambiental, las medidas que mejor convengan al ambiente. Quedando claro que no se concilia la imposición de la sanción o la medida preventiva, pero es posible acordar la manera de mejor cumplimiento.

Ahora bien, cuando las autoridades de las Comunidades Pampoyo, Chiu I, Chiu II, Kesocuyo y Cuyo, pertenecientes al Ayllu Kharacha, invocan como medida preliminar la Conciliación, no se precisa sobre qué aspectos se pretendía conciliar, porque incluso se debía aún identificar si eran evidentes los extremos señalados en la denuncia, entonces hubiera resultado muy arriesgado conceder la conciliación en esos términos de indefinición de los derechos afectados y sobre la disponibilidad de esos derechos. Sin embargo, la decisión asumida por la autoridad jurisdiccional al rechazar la conciliación propuesta se sustenta en estos extremos, y teniendo en cuenta los derechos que se debía proteger, asume la decisión de reencausar el proceso hacía una acción ambiental, esto en estricta aplicación de los principios ambientales de precaución y prevención, decisión que fue acertada, porque permitió establecer por parte la autoridad jurisdiccional y de las autoridades ambientales competentes, así como de la participación amplia de los demandados, que él no desarrollar las medidas de mitigación impuestas en el Manifiesto Ambiental de cada una de las Cooperativas Mineras, que fueron denunciadas, ocasiona daño ambiental que debe ser inmediatamente restaurado para evitar una consecuencia de carácter irreversible, y en este contexto se desarrolló la presente acción ambiental que tuvo como objetivo la preservación del derecho humano a un medio ambiente sano y adecuado, mismo que puede desdoblarse en virtud de su carácter híbrido: aunque predominantemente se trata de un derecho social, colectivo y grupal que refiere a la protección de la humanidad frente a las amenazas de deterioro ambiental; es por esto que cada vez es mayor la tendencia a reconocer en el derecho ambiental un derecho autónomo de la personalidad. Sin un medio ambiente saludable, no podemos hacer realidad nuestras aspiraciones, ni vivir en un nivel acorde con unas condiciones mínimas de dignidad humana. Al mismo tiempo, la protección de los derechos humanos ayuda a proteger el medio ambiente. De este modo se considera al derecho ambiental como un derecho eminentemente preventivo , con caracteres propios, con principios que de ninguna manera pueden contrariar los derechos humanos ya que estos son parte de su configuración. Hablamos de los principios de precaución y de prevención, por cuanto no se trata de reparar, sino de prevenir el daño, ya que, una vez ocurrido, sus efectos son casi siempre de carácter irreversible.

Concluyéndose que el hecho de no haberse llevado a cabo la conciliación solicitada, no implica que se hubiese vulnerado en el caso que nos ocupa, disposición legal que hubiera sido perjudicial a cualesquiera de las partes del proceso, toda vez que la decisión asumida en la Sentencia N° 01/2022 de 10 de enero de 2022 al imponer las medidas de mitigación, descritas en las mismas no implica una carga de imposible cumplimiento para las Cooperativas Mineras, más al contrario, implica resguardar en equilibrio con la naturaleza el medio ambiente, que se pueda seguir desarrollando la actividad minera que constituye la fuente de subsistencia de varios trabajadores que se dedican a éste rubro, pero manteniendo el compromiso de preservación de un medio saludable para las actuales y futuras generaciones asentadas en el lugar, por lo que no se identifica que la Juez de instancia, en la emisión de la Sentencia recurrida, hubiera vulnerado los derechos que se le acusa en los recursos de casación interpuestos cuyos argumentos se subsumen a los aspectos desarrollados en el presente auto Agroambiental Plurinacional