AUTO AGROAMBIENTAL PLURINACIONAL S1ª N° 31/2022
Expediente: Nº 4544/2022
Proceso: Acción Ambiental. | |
Demandante: Cesario Condori Muruchi, Walter Mendoza Chambi, Wagner Villca Javier, Primo Escapa Yergo, Máximo Cocuna Choque, Renato Roque Gallego, Benjamín Suturi Yergo y Florencio Chuncho Nicolás, Autoridades Originarias del Ayllu Kharacha y de las Comunidades de Pampoyo, Chui I, Chui II, Kesocuyo y Cuyo. | |
Demandados: Jorge E. Collazos Pacheco, Gerente de la empresa COMIBOL-Catavi, Máximo Choque Huarachi, Presidente de la Cooperativa "Juan del Valle", Nicanor Vásquez, Presidente Cooperativa "20 de octubre", Toribio Jorge Presidente Cooperativa Minera "Siglo XX". | |
Distrito: Potosí. | |
Asiento Judicial: Uncia. | |
Fecha: Sucre, 06 de abril de 2022 | |
Magistrada Relatora: María Tereza Garrón Yucra. |
Los recursos de casación cursantes de fs. 2557 a 2569 vta., interpuesto por Máximo Choque Huarachi, en representación Legal de la Cooperativa Minera "Juan del Valle R.L"., de fs. 2571 a 2576, interpuesto por Roberto Almanza Huarayo, Segunda Mayor del Ayllu Kharacha, Rene Wilge Toribio Paty, Corregidor Titular del Ayllu Kharacha, de fs. 2582 a 2584, interpuesto por Waldo Ubaldo Aquino Vargas, por la Corporación Minera de Bolivia, dentro del apersonamiento de las autoridades de fs. 13 a 14 vta., de obrados con la finalidad de interponer "denuncia sobre Contaminación del Medio Ambiente y atentado contra la salud pública", se ha emitido la Sentencia N° 01/2022 de 10 de enero de 2022.
I. ANTECEDENTES PROCESALES
I.1. Argumentos de la resolución recurrida ahora en casación o nulidad
A través de la Sentencia N° 01/2022 de 10 de enero de 2022, cursante de fs. 2542 a 2552 de obrados, falla declarando PROBADA PARCIALMENTE la acción ambiental de contaminación al medio ambiente y atentado contra la salud pública, seguido a instancia de las Autoridades del Ayllu Kharacha contra las cooperativas mineras "Juan del Valle R.L.", "20 de Octubre" y "Siglo XX", estableciendo los siguientes aspectos:
Aclara la autoridad Judicial, que "...la contaminación no es 100% por actividad minera sino también natural, (aguas copajiras), por la explotación desde la colonia y también por la contaminación del radio urbano del municipio de Uncía.
1)COMIBOL Catavi, debe implementar un sistema de tratamiento para el drenaje ácido de mina de la bocamina Luzmila. El tratamiento debe comprender la neutralización y alcalinización del drenaje hasta pH mayor que 9 a objeto de precipitar los elementos Zinc, Cadmio, Hierro y Arsénico. Debe incluir un sistema de gestión por los lodos que se generarán como parte del tratamiento. El proceso puede corresponder a un sistema convencional constituido de las etapas de floculación por la adición de cal, sedimentación y filtrado.
2)Los operadores de las cooperativas Mineras "Juan del Valle", "20 de octubre" y "Siglo XX", deben implementar diques de cola de acuerdo a normativa, diseñados de manera que retengan todos los sólidos en suspensión. Asimismo, debe implementar sistemas de tratamiento para los drenajes ácidos de mina que se generan en sus procesos donde las aguas son retenidas. De la misma manera que en el caso de COMIBOL, los sistemas de tratamiento deben comprender la neutralización y alcalinización de las aguas hasta pH9 y sistemas de filtrado, que podrían corresponder a lechos de arena filtrante, para retener los lodos generados por el tratamiento, debiendo informar cada tres meses ante este juzgado agroambiental.
Y concluye señalando que: "...el Gobierno Autónomo Municipal de Uncía, en coordinación con el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí y el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, [y] se recomienda implementar un sistema de monitoreo y vigilancia para el seguimiento y control de la contaminación generada por las actividades mineras y otras fuentes contaminantes que se pudiesen identificar (...)".
I.2. Recurso de Casación de fs. 2557 a 2569 vta. de obrados, interpuesto por la Cooperativa Minera "Juan del Valle R.L".
La Cooperativa Minera "Juan del Valle R.L.", legalmente representada por Máximo Choque Huarachi, quien haciendo referencia a los hechos que motivaron la acción ambiental, señala que los demandantes habrían presentado un memorial de 10 de septiembre de 2019, quienes de manera textual refieren: "Medida Preliminar, solicita audiencia de conciliación", enmarcandó su petitorio, por analogía, en el art. 296 del CPC, el cual hace referencia al procedimiento de la conciliación; solicitando expresamente "...por lo brevemente expuesto señora juez, que de conformidad a lo dispuesto por el art. 296 del Código Procesal Civil, indica quien intenta la conciliación antes de interponer la demanda, acudirá al juez competente, con referencia a este artículo su autoridad tiene competencia para conocer esta diligencia previa de lo cual consiste en una conciliación de las partes, sin entrar en un proceso contencioso...". Refieren que en este sentido, en ninguna parte del citado memorial, se ha formalizado una denuncia, es más, señala que los supuestos demandantes sólo han solicitado una acción preliminar y no así una acción ordinaria, por lo que la autoridad judicial de forma irregular e ilegal y ultrapetita habría convertido una solicitud de conciliación en una acción ambiental, la cual no se encontraría reconocida en ningún procedimiento o ley específica, acto que vulneraría el debido proceso, porque no se encuentra dentro de las facultades que la ley N° 1715 en su art. 39, ni la Ley N° 025, establecerían que los Juzgados Agroambientales, de oficio, puedan modificar o cambiar una petición de acción preliminar por otra acción, por lo que en el marco de lo dispuesto en los arts. 115, 122 y 180 de la CPE, correspondería su nulidad.
Observan la legitimación de los supuestos demandantes, porque no se habría acreditado la condición del derecho propietario de la TCO del Ayllu Kharacha, así como tampoco se habría establecido que pertenecerían al área de dominio público.
Señala que por memorial cursante de fs. 509 y vta., se advierte la ampliación de demanda, lo cual sería ilegal, porque el demandado ya se había apersonado, presentando diferentes documentos (manifiesto ambiental, contrato de arrendamiento), documentos que acreditan la personería jurídica de la Cooperativa Minera "San Juan del Valle R.L.", sin considerar que cualquier ampliación se debe realizar antes de la contestación.
Acusando irregularidades dentro de la tramitación del proceso, retardación de justicia, parcialización, incumplimiento de deberes, violación a los principios de la justicia ordinaria, se habría tramitado una acción ambiental declarada probada parcialmente por Sentencia N° 01/2022.
I.2.1 . Acusando violación al derecho a la defensa, porque la autoridad judicial ha confesado que no ha aplicado ni la Ley N° 1715 ni la Ley N° 439, sin saber a la fecha, qué procedimiento ha aplicado, porque ni en la Ley N° 1715 ni en la Ley N° 439 se describen las acciones ambientales, y en tal sentido, al no emanar de la ley todos los actos de este proceso, es decir, desde la admisión hasta la emisión de la sentencia, todos los actos serían nulos, porque no se ha contemplado lo dispuesto en el art. 13 de la CPE, que señala "I. Los derechos reconocidos por ésta Constitución son inviolables, universales interdependientes, indivisibles y progresivos, el Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos".
I.2.2 . Señalan que la Juez de instancia, ha manipulado una solicitud de conciliación, que se enmarca en el art. 296 del Código Procesal Civil, a una acción ambiental y peor aún, deducir que se trata de una denuncia y finalmente concluya que se trata de un atentado contra la salud pública, hecho que se encuentra establecido en el Código Penal en su art. 216, donde el Juzgado Agroambiental no tendría competencia. Y en este sentido, habría arribado a la Sentencia 01/2022, donde la Juez de primera instancia, estableció con respecto al memorial presentado por la Cooperativa "Juan del Valle R.L." de 29 de noviembre de 2019, cursante de fs. 541 a 544 Vta., sobre el incidente de nulidad procesal, detallando sólo lo que le habría convenido a la Juez, porque no corrió en traslado el incidente presentado para que las partes se pronuncien al respecto, hecho que tampoco habría ocurrido, más al contrario, ni siquiera admitió el mismo, y desarrolló una audiencia, desconociendo el legítimo derecho a la defensa, por continuar la misma aún se le hizo conocer anteladamente que el abogado patrocinante no se encontraba presente, y sin escuchar y menos conceder la palabra a las partes, ha dado continuidad a un acto ilegal dejándoles en indefensión directa a todas las partes procesales ocasionando vulneración al debido proceso y concluye de forma irregular "por tanto, la jurisdicción agroambiental se mantiene firme y competente para conocer la acción ambiental de daño de contaminación dentro de las comunidades del ayllu Kharacha, por lo que estando resuelta el presente incidente corresponde la prosecución de la audiencia conforme establece el procesal oral agroambiental", por lo que la decisión de 2 de diciembre de 2019, peca de indefensión, incongruencia y contradicción; simplemente ha sido rechazada fundándose en la Ley N° 439 y no así en la Ley N° 1715; y, contradictoriamente, en la Sentencia objeto del presente recurso, refiere que este procedimiento no se ha sustentado en ninguna de éstas leyes, por lo que no se sabe en qué procedimiento se ha desarrollado para que se pueda asumir un legítimo derecho a la defensa.
I.2.3 . Refiere que en la Sentencia 01/2022 de 10 de enero de 2022, señala participación de la vía administrativa, argumentando que la vía administrativa ha orientado a las partes en conflicto de que los manifiestos ambientales son de cumplimiento obligatorio, sin embargo, lo que la Juez de primera instancia no ha referido y ha omitido de forma dolosa, es que, los mismos personeros han establecido que la competencia en la verificación del cumplimiento del manifiesto ambiental es enteramente tuición y facultad de la vía administrativa, por lo que se entiende que el cumplimiento del manifiesto ambiental no es facultad del Juzgado Agroambiental, lo que nuevamente ratificaría el hecho de constituirse el presente proceso en un proceso ilegal.
I.2.4 . En cuanto a las pruebas presentadas, señala que la Juez de instancia, no ha señalado adecuadamente los puntos de hecho a probar, sin que exista claridad respecto a lo que se persigue demostrar y menos que se pueda tener certeza de lo que hay que defenderse, sin que sea suficiente el hecho de haber señalado que lo buscado es cuidar el medio ambiente, y que al ser una solicitud ambigua, de los demandantes, en su demanda principal, que se presente el manifiesto ambiental; la "Cooperativa Minera Juan del Valle" ha presentado éstos documentos, donde junto a otra documental se ha evidenciado que la institución minera, ante diferentes instancias, ministerios, gobernación y municipal, se establece que ha cumplido con el manifiesto ambiental, y sin embargo, de forma contradictoria e ilegal la Juez de primera instancia, ha señalado "prueba presentada que corrobora lo mismo que si bien documentalmente se cumple en lo real no se implementa y no se cumple con el cuidado del medio ambiente", aseveración que es rechazada por los recurrentes, porque aducen que la prueba presentada tendría todo el valor legal que le asigna el art. 1287-1289 y 1296 del Código Civil, los cuales hacen fe probatoria y tiene todo el peso de la prueba legal.
I.2.5 . Observan que la prueba del Informe Técnico, al señalar que las Cooperativas de COMIBOL, están supuestamente contaminando, refieren que si bien es cierto que el citado informe no ha merecido observación alguna, es porque el informe sería totalmente ilegal y que al realizar una observación previa a la sentencia se estaría dando por bien hecho, refiriendo que el Informe no debe ser considerado por las siguientes razones:
1. La prueba debe ser propuesta en la demanda principal, así lo establece el art. 79.1 y de la misma manera, la Ley N° 439 en su art. 111 y al haberse incorporado prueba como el monitoreo de agua, el mismo ha sido incorporado fuera del proceso, evidenciándose la violación al debido proceso, a la seguridad jurídica, la legalidad de la prueba, entre otros.
2. Que los monitoreos realizados han sido obtenidos de afluentes de agua donde no existiría actividad minera, sin un discernimiento de cuales corresponderían a los otros sujetos procesales, teniéndose en cuenta que los otros sujetos se dedican a extraer agregados en los ríos, que refieren serian afectados, aspectos que la Juez se ha rehusado a iniciar o a incorporarlos al proceso.
3. Que el grado de acidez del agua, no puede ser atribuido como resultado de una actividad reciente, sino que deviene de una actividad que tiene años de años de historia, careciendo de certeza lo concluido por la Juez de instancia, incluso al concluir "el río Pacula, desde su naciente en época de avenida presenta problemas de acidez, pero con contenidos bajos de metales (As,Cd,Fe,Pb,Zn)", conclusión con la cual la Juez, da a entender, que sin ninguna actividad minera el agua por su naturaleza ya es ácida, por cuanto esa característica ¿a quién se debe atribuir?, resultado ilógico que por culpa de la naturaleza las cooperativas sean juzgadas en un ilegal proceso.
De la valoración que realiza la Juez de primera instancia, se ha basado en el informe final de fs. 2441 a 2532, sin embargo, este informe sería ilegal porque no existiría en la Sentencia la valoración de los hechos probados y los hechos no probados.
Señala que la Juez de Instancia, refiere el Acuerdo de Escazú, con la finalidad de legalizar lo ilegal, pretendiendo hacer valer el Acuerdo emitido recién en la gestión 2021, sin tomar en cuenta que el presente proceso sería de la gestión 2019, por cuanto no sería aplicable en ningún sentido, toda vez que la CPE, no reconoce retroactividad de este Acuerdo para su aplicación, por lo que al ser citado en la Sentencia, a más de haber sido una mención genérica sería ilegal por lo dispuesto en el art. 123 de la CPE. Similar situación acontecería con la referencia a la Ley N° 071, al no haberse descrito en que artículos de la citada Ley se basa, y que facultades le atribuye accionar una acción ambiental genérica. Por último, la Ley N° 300, en su art. 34 y siguientes con la cual la Juez de primera instancia, determina que la Ley N° 300, establece responsabilidades, señalando que se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 43 de la citada Ley, que señala "cuando la vulneración de los derechos de la madre tierra en el marco del desarrollo integral para vivir bien no sea posible determinar la medida del daño de cada responsable en el ámbito civil y/o administrativo se aplicará la responsabilidad solidaria así como el derecho de repetición, cuando se determina la medida específica del daño de cada uno de acuerdo a la ley específica" .
I.2.6. Observan la falta de objetividad de la Juez de instancia, al no haber señalado de qué forma se ha realizado la contaminación por parte de Comibol, y menos de qué forma estaría contaminando cada una de las cooperativas, por lo que las conclusiones serían ambiguas. En la parte resolutiva de la Sentencia de análisis, la Juez de instancia señala que el fallo transcrito aplica la Ley N° 439, incuso su art. 213 y la Ley N° 1715, aspecto contradictorio cuando al inicio de la sentencia se aclaró que el citado proceso ambiental no constituye un proceso civil tradicional y tampoco un proceso agrario, y siendo totalmente incongruente lo señalado, sería aplicable lo dispuesto en el art. 122 y 123 de la CPE.
En mérito a estas observaciones, señala que se ha omitido la aplicación de los siguientes preceptos de cumplimiento obligatorio, como son: Arts. 115, 180.II, 122, 123, 110.I.II, 109.II, 232, todos de la Constitución Política del Estado; Arts. 1.2.16, 3, 6, 24.5, 26.1.2.3.4, 110, 134, 136.I y II, 142 y 145 del Código Procesal Civil y art. 1 de la Ley N° 1715 y arts. 1 y 2 de la Ley N° 300. Hechos que se traducen en la violación del legítimo derecho a la defensa, causándoles indefensión , que, al margen de no tener un procedimiento idóneo, se defina correctamente los puntos de hecho a probar e incorrecta valoración de prueba se ha desarrollado un proceso sin defensa técnica.
Reitera la mala valoración de la prueba donde la Juez habría demostrado un parcialismo evidente, que han dado lugar a decisiones ultrapetita , al haber ampliado una demanda que nunca ha sido solicitada como una acción ambiental y que de forma oficiosa se dieron dos admisiones de demanda.
Acusan parcialización, y vulneración al debido proceso, permitiendo diligencias fuera de plazos procesales, y sobre todo, la emisión de una sentencia que no tiene fundamentos de orden legal, lo cual constituye vulneración a los principios de la justicia ordinaria y vulneración a la igualdad de las partes, aspectos que motivarían la interposición del recurso de casación en contra de la Sentencia N° 01/2022 de 10 de enero de 2022, solicitando se proceda a la revocación del fallo emitido y se realice una auditoria procesal sobre la forma y medidas que han hecho que éste proceso haya llegado a durar más de dos (2) años sin la aplicación de una ley específica.
I.3. Recurso de Casación de fs. 2571 a 2576 de obrados, interpuesto por Roberto Almanza Huarayo, Segunda Mayor del Ayllu Kharacha.
Cursa de fs. 2571 a 2576 de obrados, el recurso de casación presentado por Roberto Almanza Huarayo, Segunda Mayor del Ayllu Kharacha y René Wilge Toribio Paty, Corregidor Titular del Ayllu Kharacha, en su condición de autoridades originarias del Ayllu Kharacha y las Comunidades de Pampoyo, Chiu I, Chiu II, Kesocuyu y Cuyu, quienes habiendo sido debidamente notificados con la Sentencia N° 01/2022 de 10 de enero, señalan que, si bien el recurso de casación en materia civil, estaría sujeto al cumplimiento de requisitos esenciales específicamente determinado por ley, esto no ocurriría en materia agroambiental, dado el carácter social de la materia y los derechos involucrados, como son la propiedad agraria, actividad agraria y pecuaria, se han permitido realizar flexibilizaciones para la admisión del recurso de casación, en el entendido que el incumplimiento de los requisitos en la interposición del recurso de casación, adoleciendo de técnica recursiva, no impide el análisis de fondo en observancia del principio pro actione (acceso a la jurisdicción agroambiental en sentido amplio, sin obstáculos y restricciones formales), debiendo en todo caso el Tribunal Agroambiental ingresar al análisis de fondo del recurso interpuesto.
I.3.1. Haciendo referencia a incongruencia externa e interna de la sentencia, objeto del presente recurso de casación, señalan que conforme dispone el art. 213 de la Ley N° 439, la sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia, recaerá sobre las cosas litigadas en la manera que hubieren sido demandadas, sabida que fuere la verdad material por las pruebas del proceso, reafirma lo señalado con lo desarrollado en la SCP N° 402/2019-S4 de 2 de julio. Refieren al respecto que, sus personas acudieron a la jurisdicción agroambiental, mediante actos de proposición, que fueron claramente identificados en el memorial de demanda de 10 de septiembre de 2019, en el cual se efectuó determinadas peticiones indicando lo siguiente: "...las comunidades afectadas piden que paralicen las explotaciones mineras, casos contrarios acrediten su licencia ambiental y que cumplan con sus diques de colas las cooperativas mineras porque a la fecha nos están causando un atentado contra la salud y el medio ambiente (...) por tales situaciones las comunidades afectadas se declaran en estado de emergencia hasta conseguir la justicia y el resarcimiento del daño ocasionado por los actores presentes". Que éstos elementos habrían servido a la Juez Agroambiental de instancia para identificar a las partes, el objeto del proceso ambiental, aspectos que guardarían coherencia y razonabilidad con la prueba ofrecida y producida, y sobre los cuales se habrían sentado las bases para el desarrollo del proceso. Contrariamente a lo señalado, se establece el objeto del proceso en la resolución recurrida, omitiendo incluir dentro de los puntos debatidos, el resarcimiento por los daños ocasionados al medio ambiente por parte de los demandados y si bien en una parte de la sentencia, se efectúa una escueta exposición de motivos por los cuales en determinadas circunstancias no procede la indemnización por daños y perjuicios, debiendo previamente agotarse las etapas de prevención y restauración, empero la autoridad judicial habría omitido pronunciarse en relación a cual su aplicación al caso concreto, es decir de qué forma dicho razonamiento incide en el asunto en cuestión, deviniendo dicha omisión en una ausencia absoluta de pronunciamiento en la parte resolutiva en relación a si se acoge o no lo pretendido, por su parte, en relación al resarcimiento de daños y perjuicios, por los daños ocasionados quedando en el aire este punto, trascendental. Concluyen este punto advirtiendo que la Juez de instancia ha omitido señalar cuál de los hechos expuestos en la demanda hubieran sido demostrados y cuales no demostrados, y cuál de las proposiciones planteadas en la demanda hubieran sido acogidas por autoridad judicial y cuales, desestimadas, esto en franca vulneración del art. 102 de la Ley N° 1333 y Reglamento del medio ambiente, que califica el resarcimiento en beneficio de las personas afectadas, por lo que acusan que la sentencia emitida no guarda una secuencia argumentativa lógica, resultando ser incoherente, irracional, ambigua, incompleta y por ende injusta y no resuelve todo lo peticionado en la demanda, calificándola de citrapetita.
I.3.2. Señalan que la Sentencia es ineficaz e inobjetable, porque incumpliría lo dispuesto en el art. 213.I de la Ley N° 439, donde en el numeral 5 del citado artículo, que "El plazo que se otorgare para su cumplimiento", es decir, si la sentencia en la parte dispositiva determina el cumplimiento de alguna obligación de dar, hacer o no hacer, es deber de la autoridad judicial el de consignar el plazo para el cumplimiento del mismo. Que en el caso de referencia, no ocurre, porque si bien establece la sentencia determinadas acciones de hacer en contra de COMIBOL-CATAVI, a quien ordena implementar un sistema de tratamiento para el drenaje ácido de mina de la bocamina Luzmila, entre otros aspectos y recomienda al Gobierno Autónomo Municipal de Uncia a que en coordinación con el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí y el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, se implemente "un sistema de monitoreo y vigilancia para el seguimiento y control de la contaminación generada por las actividades mineras y otras fuentes contaminantes que se pudiesen identificar (...)", no ha establecido un plazo para el cumplimiento de las obligaciones asignadas a cada parte y como se deberá acreditar el cumplimiento de la sentencia, una vez que esta adquiera la calidad de cosa juzgada, siendo evidente que las particularidades del presente caso hacen imperante la verificación in situ y a través de medios técnicos autorizados y elaborados por las instancias gubernamentales competentes y no a través de la provisión de informes elaborados unilateralmente por las partes obligadas, incurriendo la sentencia, a decir de los recurrentes, en la violación de su derecho de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, tornándola de imposible cumplimiento.
Por los argumentos descritos, solicitan se anule la Sentencia N° 01/2022 de 10 de enero, y se ordene la emisión de una nueva sentencia contemplando el resarcimiento de daños ocasionados y se establezca de forma clara el cumplimiento de las obligaciones asignadas a cada parte, el límite del plazo para el inicio de la ejecución, periodicidad y forma de verificación de dicho cumplimiento.
I.4. Recurso de Casación de fs. 2582 a 2584 de obrados, interpuesto por Waldo Ubaldo Aquino Vargas, por la Corporación Minera de Bolivia- COMIBOL.
Por memorial cursante de fs. 2582 a 2584, el apoderado de la Corporación Minera de Bolivia COMIBOL, de conformidad al Testimonio Poder N° 572/2021 de 8 de noviembre de 2021, recurre en casación la Sentencia N°01/2022 de 10 de enero, señalando que la Corporación Minera de Bolivia, ejerce su mandato de manera directa mediante unidades productivas o a través de sus empresas filiales o subsidiarias creadas en toda la cadena productiva, sin perjuicio del derecho a suscribir contratos con otros actores productivos mineros de acuerdo a la Ley N° 535 art. 61. Refiere que, con esos contratos mineros se obliga a los sectores mineros, en este caso, con la "Cooperativa Minera Juan del Valle", "Cooperativa XX de Octubre" y "Cooperativa Minera Siglo XX", realizar sus actividades mineras cumpliendo con las normas ambientales previstas en la Ley N° 535, conforme se podría evidenciar de los contratos, arrimados al proceso en calidad de prueba, aspectos que no habrían sido valorados.
Refiere que, la Cooperativa "Juan del Valle R.L.", es considerada como una de las cooperativas mineras más antiguas de la región, habiendo firmado un Contrato de Arrendamiento con la COMIBOL mediante Escritura Pública N° 3/97 de 27 de febrero de 1997, donde en la cláusula octava del citado contrato, en el inciso f) establece "La cooperativa asume directamente toda la responsabilidad por el cumplimiento de la Responsabilidad por el cumplimiento de las normas de protección al medio ambiente, dispuesta por la Ley N° 1333 de 23 de abril de 1992 y D.S. 24176 de 8 de diciembre de 1995 (...)".
Por su parte, respecto a la cooperativa "20 de octubre R.L.", se suscribió contrato con la COMIBOL, de arrendamiento mediante escritura pública N° 31/9 de 04 de julio de 1997, que, en su cláusula octava, inciso f) señala "La Cooperativa asume directamente toda la responsabilidad por el cumplimiento de las normas de protección del medio ambiente, dispuesta por la Ley N° 1333 y su decreto D.S. 24176. (...)".
I.4.1. Acusa que la Sentencia objeto del recurso de casación no valoró la prueba técnica como es el Informe Técnico DIMA 1768/2019 de 19 de diciembre de 2019, emitido por la Dirección de Medio Ambiente de la COMIBOL, mediante el cual se evidencia que las aguas del río Centenario o Uncía están siendo afectadas por las actuales actividades mineras que están realizando las Cooperativas, sin desarrollar una explotación racional, mismas que no se sujetarían a una supervisión técnica y con referencia a los pasivos que se encuentran entre Socavón Patiño y el río Centenario o Uncía, depositados en áreas mineras Demasías San Pedro II y San Marco de la COMIBOL, son poco generadores de ácido y no afectan negativamente a las aguas superficiales de la zona, de acuerdo a los resultados de los estudios del monitoreo realizado. Precisa que, la actividad minera en la zona es desde la Colonia (1557), y que, durante muchos años, por ausencia de una norma ambiental en Bolivia, no se habrían tomado los recaudos pertinentes, recién con la promulgación de la Ley N° 1333 de 1992, se implementan las mismas, y en tal sentido, COMIBOL no podría ser responsable de una actividad ejecutada años anteriores.
I.4.2. Observa que en la Jurisdicción Agroambiental existe la obligatoriedad de aplicar la conciliación, y que sin embargo, mediante Resolución de 19 de septiembre de 2019, se coarta la misma, al haber señalado la autoridad judicial que no procedería la conciliación en este tipo de acciones, por lo que la convierte a una denuncia ambiental, aspecto que es observado, más aún cuando fue solicitado como una medida preliminar, hecho que constituiría vulneración al debido proceso, porque consideran que esta insta circunstancia de la conciliación tratándose de mitigación ambiental, tendría que estar sujeta a muchos aspectos que la autoridad judicial no habría valorado, aspectos que debieron efectivizarse en la conciliación.
I.4.3. Argumenta que, la determinación de la Sentencia asumida, respecto a COMIBOL-Catavi, de implementar un sistema de tratamiento para el drenaje ácido de mina de la bocamina Luzmila, involucra recursos financieros no sólo de inversión, sino de operación, mantenimiento que deben erogarse a perpetuidad; en este contexto, corresponde señalar que actualmente existen alternativas de mitigación para este tipo de problemáticas como ser: tapones hidráulicos para cierre de galerías, obras de drenajes en superficie e interior de mina, estas alternativas presentan costos de operación y mantenimiento ventajosos en comparación a una planta de tratamientos, aspectos traducidos en los informes técnicos que no fueron valorados. En este sentido, considera que la Sentencia N° 01/2022 de 10 de enero, ha sido pronunciada sin la debida fundamentación, porque no explica de manera clara porqué razón le quita el valor probatorio a una u otra prueba, como el periodo época en la cual se ha generado el pasivo minero. Refiere que la Sentencia emitida, está dirigiendo la solución de mitigación del drenaje ácido de mina que saldría del socavón Luzmila, a una acción que es inviable desde el punto de vista financiero, considerando que COMIBOL debe tener libertad de realizar los estudios correspondientes para encontrar una solución viable desde el punto de vista financiero, esto, en caso de demostrarse responsabilidad en el marco de lo que prevé la Ley N° 535 de Minería y Metalurgia, teniendo en cuenta además que los Contratos Mineros estarían pasando una adecuación, revisión con nuevos términos y condiciones en instancias de la Autoridad Administrativa Financiera.
En razón a éstos aspectos, solicitan se proceda a anular la Sentencia emitida, porque consideran vulnerada la garantía del debido proceso, en sus elementos de motivación, fundamentación y congruencia.
I.5. Contestación al recurso de casación interpuesto, cursante de fs. 2588 a 2591 de obrados.
De fs. 2588 a 2591 de obrados, cursa contestación al recurso de casación presentado por la Cooperativa "Juan del Valle", se apersona Roberto Almanza Huarayo, Segunda Mayor del Ayllu Kharacha y René Wilge Toribio Paty, Corregidor Titular del Ayllu Kharacha, quienes refieren que al habérseles causado daño al medio ambiente, a su biodiversidad, a la salud pública y a su patrimonio, por las pruebas periciales de las aguas contaminadas que fluyen a las citadas comunidades, por lo que resulta procedente el resarcimiento, reparación, rehabilitación o restauración por daños y perjuicios a sus tierras.
Señalan que conforme a lo descrito en el art. 152, numerales 3 y 4 de la Ley N° 025, las acciones específicas son de competencia de los Jueces Agroambientales, y que no se puede ahora, invocar hechos que debieron ser expuestos en el desarrollo del proceso, cita al efecto, el principio de eventualidad, precisando que una de las consecuencias que rige el debido proceso, es que las fundamentaciones propias de los distintos periodos del proceso, deben plantearse en forma simultánea y no sucesiva, de manera que rechazándose una de ellas, pueda obtenerse un pronunciamiento sobre las otras, por lo cual no existiría la posibilidad de retrotraer más éste proceso y además de causar retardación de justicia, y que si en su momento les pareció una irregularidad, el hecho de haber convertido una acción preliminar en una acción ambiental (ordinaria), debieron plantear los medios y recursos establecidos por ley, sin considerar que en un sentido amplio, si el demandante no identifica ni distingue claramente los argumentos de la denuncia en la forma y en el fondo, efectuándose sólo una relación de los antecedentes del proceso, sin especificar de forma puntual el derecho supuestamente infringido y menos se interpone una denuncia formal, de todas formas el Juez Agroambiental debería ingresar al análisis de fondo, tal cual lo habría entendido la Juez de instancia.
Refieren que, en el marco de lo dispuesto en el art. 152 de la Ley N° 025, en sus numerales 3) y 4), se establecen los fundamentos por los cuales la Juez Agroambiental de Uncía, tendría competencia para conocer el presente caso, y que si bien la parte demandada ha opuesto incidente de nulidad, lo ha hecho de forma incorrecta, porque en materia agraria, sólo se admitiría excepciones de incompetencia, incapacidad o impersonería del demandante o demandado, o de sus apoderados, litispendencia, conciliación, cosa juzgada, acciones que no fueron ejercitadas durante audiencia .
Con relación a la prueba, como sería el Manifiesto Ambiental, refieren que existe una errónea interpretación del numeral 4) artículo 152 de la Ley N° 025, porque esta apreciación estaría equivocada ya que la parte última de la norma citada faculta a la Juez de Primera instancia a establecer responsabilidades ambientales.
Respecto al Manifiesto Ambiental, refieren que de acuerdo al art. 56 del Reglamento General de Gestión Ambiental, este constituye el carácter de una Licencia Ambiental, y en tal sentido, se debió informar a la Autoridad Ambiental Competente, del estado ambiental en que se encuentra la actividad minera y si correspondiere, se debió proponer una Plan de Adecuación, el cual tendría además, calidad de Declaración Jurada, y que en el presente caso, no se habría presentado en más de 10 años un Plan de Adecuación.
Con relación a la prueba del Informe Técnico Dima-1768/2019 de 19 de diciembre de 2019, emitido por COMIBOL, de manera equivocada afirma la parte recurrente que éste informe sería la prueba con la cual la Juez de primera instancia habría logrado encontrar responsabilidades, más al contrario, esta prueba de manera estaría a favor de las partes denunciadas. Dentro de éste mismo contexto, se tendría que por los monitoreos del 9 al 10 de septiembre, se establecería que no se ha cumplido con el cierre de actividades, según norma, y que no quedaría duda de la contaminación ambiental identificada con la prueba presentada y generada durante el proceso.
I.6. Contestación de Roberto Almanza Huarayo, Segunda Mayor del Ayllu Kharacha y René Wilge Toribio Paty, Corregidor Titular del Ayllu Kharacha, al recurso de casación presentado por COMIBOL, cursante de fs. 2593 a 2595 vta.
Refieren entre sus argumentos que, si bien es cierto que en los Contratos de Arrendamiento se deslinda cualquier responsabilidad por el incumplimiento de normas de protección al medio ambiente, no se podría desconocer que COMIBOL con una oficina en Catavi, se mantuvo pasivo, y que nunca remitió ninguna recomendación, viendo a simple vista que en la práctica no se cumplen con las normas de protección al medio ambiente.
Con relación al Informe Técnico DIMA 1768/2019, señalan que es evidente que no se valoró esta prueba en razón de que fue considerada como UNILATERAL y no tener prueba de imparcialidad, siendo una falacia lo afirmado por la Cooperativa "Juan del Valle R.L.", que hubiera sido esta prueba la única para la resolución de primera instancia. Señalan que si es evidente que en el procedimiento agrario el Juez propondrá la tentativa de conciliación, además que por la supletoriedad del Código Procesal Civil, se establece como una etapa procesal, pero siendo uno de los principios de esta la Voluntariedad, y por esto la habría planteado el Ayllu Kharacha en un principio, sin embargo, por la actitud demostrada por CMIBOL y las Cooperativas, no se cumplió este principio, además que al entender de la autoridad judicial, de que no estaría permitido la conciliación en procesos en los que sea parte el Estado.
I.7. Trámite procesal
I.7.1. Decreto de Autos para resolución
Remitido el expediente signado con el N° 4544/2022, referente al proceso de Acción Ambiental, se dispone Autos para resolución por decreto de 08 de marzo de 2022, cursante a fs. 2605 de obrados.
I.7.2. Sorteo
Por decreto de 09 de marzo de 2022, cursante a fs. 2608 de obrados, se señala fecha y hora de sorteo para el 10 de marzo de 2022, procediéndose al sorteo de la presente causa, conforme cursa a fs. 2611 de obrados.
I.8. Actos procesales relevantes
I.8.1 . De fs. 13 a 14 vta., cursa memorial de 10 de septiembre de 2019, presentado por Cesario Condori Muruchi, Walter Mendoza Chambi, Wagner Villca Javier, Primo Escapa Yergo, Máximo Cucuna Choque, Renato Roque Gallego, Benjamín Suturi Yergo y Florencio Chuncho Nicolás, quienes apersonándose ante el Juzgado Agroambiental de Uncía el 12 de septiembre de 2019, como autoridades originarias del Aylu Kharacha y comunidades Pampoyo, Chiu, Chiu II, Kesocuyo y Cuyu, en "medida preliminar", solicitan audiencia de conciliación, esto con el fin de interponer una denuncia sobre contaminación del medio ambiente y atentado contra la salud pública, precisando que estarían siendo contaminados por parte del sector minero y la población de Uncía, pidiendo expresamente que se "paralicen las explotaciones mineras" o caso contrario, acrediten su licencia ambiental. Por lo que, invocando el art. 296 del Código Procesal Civil, solicitan que la autoridad jurisdiccional, conozca la conciliación solicitada, sin entrar a un proceso contencioso, a cuyo efecto se deberá fijar día y hora de audiencia donde deberá convocarse a Jorge Collazos Pacheco, Gerente de la Empresa COMIBOL - Catavi, y Máximo Choque Huarachi, Presidente de la Cooperativa "Juan del Valle".
I.8.2 . A fs. 16 y vta. de obrados, cursa Auto de 19 de septiembre de 2019, a través del cual la Juez Agroambiental de la provincia Bustillo del departamento de Potosí, entre otros aspectos, refiere:
Que la norma procesal civil es aplicable por supletoriedad a materia agroambiental, refiere que debe realizarse conciliación previa a un proceso formal.
Que la ley establece que el Estado no puede conciliar.
Citando el art. 189 de la CPE, Ley 071, Ley N° 300, resuelve: "...realizada la denuncia por las autoridades del Ayllu Kharacha, los principios de protección al medio ambiente, señala que no procede en el presente caso la Conciliación por cuanto se trataría de una denuncia ambiental y SE ADMITE LA DENUNCIA (...)".
Ordena que la Cooperativa Juan del Valle, presente Manifiesto Ambiental, Licencia Ambiental y monitoreos ambientales, así como se remita oficio al Ministerio de Medio Ambiente y Agua, para que colabore en la orientación técnica en la audiencia de inspección programada para el 14 de octubre del 2019.
I.8.3 . De fs. 22 a 459 de obrados, cursa Licencia para Actividades con Sustancias Peligrosas, N° 050201-02-LASP-1404/10, extendido a favor de la Cooperativa Minera "Juan del Valle Ltda.", para sus operaciones Mineras de explotación y concentración de minerales de estaño y Complejos, Declaratoria de Adecuación Ambiental-DAA y licencia otorgada a los 8 días del mes de junio de 2010, documento otorgado por el Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión y Desarrollo Forestal, en su calidad de Autoridad Ambiental Competente a nivel Nacional (AACN). Señalando la instancia administrativa que el incumplimiento de planes y programadas establecidos en el Manifiesto Ambiental, constituirá una contravención pasible a los procedimientos establecidos en la Ley del Medio Ambiente N° 1333, el Reglamento General de Gestión Ambiental (RGGA) y el D.S. 28592 de 17 de enero de 2006.
La documental precedentemente señalada, fue presentada ante el Juzgado Agroambiental Uncía, por parte el Presidente de la Cooperativa Minera "Juan del Valle". R.L. Máximo Choque Huarachi, mediante nota Cite/004/2019 de 09 de octubre de 2019, conforme cursa a fs. 460 de obrados.
I.8.4 . De fs. 464 a 469, cursa Informe Técnico de 11 de octubre de 2019, emitido por el Ing. Franklin Ferrufino Terceros, Apoyo Técnico del Juzgado Agroambiental, emitido con relación al Manifiesto Ambiental de la Cooperativa Minera "Juan del Valle Ltda.", concluyendo que de la revisión del documento de referencia se tiene: Que las medidas de mitigación propuestas en el Manifiesto Ambiental, no se estarían cumpliendo ninguna de las acciones; desde la fundación de la Cooperativa no se ha realizado el monitoreo Ambiental; las aguas con elevado turbidez y contenido de sólo en suspensión, hierro, arsenio y cadmio, que en los puntos de muestreo se encuentran algunos rebasados los límites, recomienda entre otros aspectos; iniciar proceso por daño ambiental que la cooperativa está causando al Medio Ambiente a las comunidades río abajo, por efecto de la evacuación de las colas y lamas directamente al río.
I.8.5 . De fs. 470 a 471, cursa Acta de Audiencia Pública, de 14 de octubre de 2019, oportunidad en la cual la parte actora, ante la solicitud de suspensión de audiencia, señala "...que el Ayllu Kharacha presentó en medida preliminar una audiencia de conciliación sobre el daño de contaminación del Medio Ambiente y atentado contra la salud pública, y en el sentido de que en ese momento estaban las partes, tanto COMIBOL Catavi, la Cooperativa "Juan del Valle" y el Ayllu Kharacha, solicitan que la audiencia se lleve adelante con el afán de poder dar una solución a las contaminaciones...". A lo vertido, la Juez Agroambiental aclara que se trata de una acción ambiental y no de una conciliación y determina suspender la audiencia de inspección para el 06 de noviembre de 2019.
I.8.6 . A fs. 507, cursa memorial de 11 de octubre de 2019, presentado por Jorge E. Collazos Pacheco, Gerente de la Empresa Minera Comibol-Catavi, a través del cual presenta documentación consistente en fotocopias legalizadas de contratos suscritos con la Cooperativa Minera "Juan del Valle R.L."
I.8.7 . A fs. 509, cursa memorial presentado por Cesario Condori Muruchi y otros, que en lo principal señalan que, habiéndose suspendido la audiencia de 14 de octubre de 2019, por falta de patrocinio legal de la Cooperativa "Juan de Valle", invocando encontrarse en tiempo oportuno, formulan la ampliación de la demanda contra la Cooperativa "20 de octubre" y Cooperativa "Siglo XX". Al memorial presentado, le corresponde el Auto de 29 de octubre de 2019, resolviendo la Juez Agroambiental, ADMITE la acción ambiental, en cual se estaría pidiendo la paralización de las actividades mineras, caso contrario acrediten Licencia Ambiental y cumplan con los diques de cola y resarcimiento de daño ocasionado . Ordena la citación a los demandados y ratifica la fecha de inspección ocular (Fs. 510 a 511).
I.8.8 . A fs. 513, cursa memorial presentado por la parte actora, Cesario Condori Muruchi y otros, solicitando la suspensión de la audiencia programada para el 6 de noviembre. Al citado memorial le corresponde el decreto de 05 de noviembre de 2019, suspendiendo la audiencia de inspección. Y a solicitud de continuidad del proceso, por decreto de 18 de noviembre de 2019, se reprograma la audiencia de inspección para el 21 de noviembre de 2019 (Fs. 513 Vta.).
I.8.9 . A fs. 518 y vta., cursa Auto de 26 de noviembre de 2019, a través del cual la Juez Agroambiental señala, que ha concluido la fase escrita del proceso y estando vencido el plazo para contestar, señala audiencia para el día lunes 2 de diciembre de 2019. A fs. 525, cursa oficio presentado por Jorge Collazos Pacheco, de la Empresa Minera COMIBOL-CATAVI, solicitando la suspensión de la audiencia planificada para el 2 de diciembre de 2019. A lo solicitado le corresponde el decreto de 29 de noviembre de 2019, rechazando la petición cursada.
I.8.10 . De fs. 541 a fs. 544 vta., cursa memorial presentado por Máximo Choque Huarachi, en representación legal de la Cooperativa Minera "Juan del Valle R.L.", quien, a tiempo de apersonarse, invoca nulidad procesal, por indefensión de las partes y la aplicación incorrecta de la norma que rige el proceso de autos. A fs. 547 cursa solicitud de suspensión de audiencia, presentado por Máximo Choque Huarachi de la Cooperativa minera "Juan del Valle R.L."
I.8.11 . De fs. 548 a 572, cursa Acta de Audiencia Pública, desarrollada el 02 de diciembre de 2019, donde se destaca, los siguientes aspectos:
- Que se advierte la ausencia de los abogados patrocinantes de la empresa minera "Juan del Valle" y de la Cooperativa minera "20 de octubre".
- Refiere la Juez Agroambiental de Uncía, que al no haber sido presentadas la contestación a la demanda por parte de las Cooperativas Mineras involucradas, por ende, no ha existido excepciones sobre las cuales pronunciarse.
- De fs. 349 vta. a fs. 551 vta., cursa el auto de 02 de diciembre de 2019, pronunciado dentro del incidente de nulidad promovido, resuelve: "La Jurisdicción agroambiental se mantiene firme y competente para conocer la acción ambiental de daño de contaminación dentro se las comunidades del Ayllu Kharacha, por lo que estando resuelto el presente incidente corresponde la prosecución de la audiencia conforme establece el proceso oral agroambiental".
- Respecto a la tentativa de conciliación, refiere la autoridad jurisdiccional, que cuando se habla de contaminación ambiental no procede la conciliación.
- Refiere la Autoridad judicial, que teniendo en cuenta que las cooperativas, no han presentado ningún responde, en mérito al principio de una amplia defensa, además, a efectos de que la suscrita pueda mejor resolver, señala que las cooperativas pueden presentar hasta el día miércoles, que va a ser audiencia complementaria, y entregar Licencias ambientales y cualquier otra prueba que demuestre que no serían ellas las que estuvieren contaminando los ríos de las laderas.
- Observa la Cooperativa Juan del Valle, que se debe tener en cuenta que la acción instaurada es una solicitud de conciliación y en tal sentido serían ellos quienes tendrían la carga de la prueba y en ese sentido, solicitan que se determine los puntos de la inspección judicial, y no habría claridad cuáles serían los puntos para demostrar.
- A fs. 553 y vta., cursa auto de 02 de diciembre de 2019, que define los puntos a probar : siendo éstos:
Demandantes.
"1) Demostrar la parte demandante el hecho de que si las cooperativas mineras "Juan del Valle", "20 de octubre" y "Siglo XX", así como COMIBOL Catavi están contaminando los ríos y las laderas, así como el aire de las Comunidades. Y si está contaminando también los suelos es decir lo que constituye la vida misma de la Madre Tierra.
Demandados .
1. La parte demandada dentro de los principios que rigen el derecho ambiental esta la inversión de la prueba porque no estamos aplicando civil, sino sólo se aplica en la medida que no haya establecido en la normativa ambiental; la inversión de la prueba en el sentido de que las Cooperativas deben demostrar de que al momento de hacer sus actividades mineras cumplen sus manifiestos ambientales establecidos en la normativa en la vía administrativa.
2. Demostrar que no están contaminando con actividad minera las comunidades de Ayllu Kharacha".
- Continuando con la audiencia, a fs. 557, cursa la observación realizada por la autoridad judicial, quien refiere que se pudo verificar que existe botellas de plástico de Coca Cola, latas de sardina, bolsas nylon negro, desechos que se hubieran realizado por parte de la zona 8, por cuanto circunda este sector y también estaríamos colaborando, que la población del área urbana de Uncía, estaría contaminando el río.
I.8.12. Cursa de fs. 607 a fs. 608 vta. de obrado, memorial presentado por Máximo Choque Huarachi, en representación de la Cooperativa Minera "Juan del Valle R.L", quienes presentan recurso de reposición bajo alternativa de amparo constitucional, acusando vulneración al debido proceso, defensa inviolable, derecho de impugnación, se evidencian defectos de fondo, por lo que plantean Reposición contra la resolución de 02 de diciembre de 2019, y que se disponga la nulidad de la misma.
I.8.13. De fs. 611 a 630, cursa Informe Técnico de Inspección Ocular de la Cooperativa "Juan del Valle Ltda", e Informe Técnico de fs. 631 a 639 de Inspección Ocular de la Cooperativa "20 de octubre", y finalmente de fs. 640 a 648 Informe Técnico de Inspección Ocular de la Cooperativa "Siglo XX Ltda.". Respecto a la Cooperativa "Juan del Valle", concluye la opinión técnica señalando que las cooperativas desde que obtuvieron licencia ambiental no han realizado los informes de monitoreo Ambiental.
I.8.14. Cursa de fs. 660 a 1164 de obrados, documentación correspondiente a la Declaratoria de Adecuación Ambiental (DAA) y la Licencia para Actividades con Sustancias Peligrosas (LASP), con N° 050201-050203-02-LAPS-1400/10 y Manifiesto Ambiental de la "Cooperativa Minera 20 de octubre", aprobado por el Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión y Desarrollo Forestal, extendido a favor de la "Cooperativa Minera 20 de octubre". Autorización otorgada el 01de junio de 2010.
I.8.15. De fs. 1203 a 1226 vta., cursan copias legalizadas de contratos suscritos con a "Cooperativa Minera 20 de Octubre" y la "Cooperativa Minera Siglo XX Ltda.". De fs. 1247 a fs. 1250 de obrados, cursa memorial de apersonamiento del Ing. Jorge E. Collazo Pacheco, Gerente de la Empresa Minera Catavi, en representación de la COMIBOL. De fs. 1227 a 1246 cursa el Informe Técnico DIMA-1768/2019 de 19 de diciembre de 2019, emitido por el Profesional I de Licencias Ambientales de la Corporación Minera de Bolivia, Dirección de Medio Ambiente, dando respuesta a la solicitud de apoyo técnico en razón a la denuncia de contaminación del medio ambiente y atentado contra la salud pública por la actividad minera, señalando el citado informe "Por efecto de la inspección y resultados de análisis físico-químico en campo en los puntos de control (Ver Tabla 2.1.), las aguas superficiales de la zona de la denuncia, la zona de inspección esta siendo afectadas por las actuales actividades mineras que están realizando las cooperativas mineras "Juan del Valle", "Siglo XX" y "20 de octubre", sin ninguna medida de control o mitigación y que son generadoras de aguas ácidas que contienen metales pesados causando impactos ambientales negativos en la zona", recomiendan "Se recomienda a manera de transparentar y dar valides a los resultados obtenidos por la inspección y análisis de muestras, se debe realizar estudios de calidad de aguas y composición de los descartes en zona a través de un laboratorio externo para confirmar los datos presentados".
I.8.16. A fs. 1284 cursa oficio Cite: MMAyA/VMABCCGDF/N° 0180/20 de 24 de enero de 2020, emitido por el Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión y Desarrollo Forestal, MMAyA-VMA, que entre otros aspectos, en cuanto al apoyo técnico solicitado por el Juzgado Agroambiental de Uncía, señala "...cabe indicar que para realizar el seguimiento y control ambiental (Inspección) actividades desarrolladas por los actores mineros: Cooperativa Minera "Juan del Valle", Cooperativa Minera "20 de octubre", Cooperativa Minera "Siglo XX" y COMIBOL-Catavi, estas actividades deberán ser efectuadas por la Autoridad Ambiental Competente Departamental (AACD). Es pertinente indicar, además, que para el seguimiento y control a efectuarse será útil la información a generarse en los puntos de monitoreo identificados para la toma de muestras, por lo cual el resultado de muestreo deberá ser remitidos a la AACD para su evaluación y complementación en los Informes Técnicos de Inspección".
I.8.17. De fs. 1291 a 1293, cursa el oficio Cite: JAU N° 024/2020 de 18 de febrero de 2020, emitido por la Juez Agroambiental de Uncía, dirigido a la Ministra de Medio Ambiente y Agua, dando respuesta al oficio anteriormente descrito, concluyendo la autoridad jurisdiccional: "Que el Reglamento de Prevención y Control Ambiental, establece las competencias de vía administrativa y NO precisamente de la jurisdiccional, la cual tiene otras normas pero que debe aplicar en lo pertinente. Esta disposición reglamentaria no se constituye en óbice para que la vía administrativa Nacional siga cumpliendo con la Obligación de Cooperación de entregar informes técnicos aplicando normativa ambiental vigente por cuanto la sanción por la responsabilidad ambiental será dictada por la vía jurisdiccional, es decir se dictará sentencia. Se solicita la continuidad de los trabajos técnicos hasta la finalización de la presente acción ambiental.
I.8.18. Cursa de fs. 1299 a fs. 1306 de obrados, Oficio Cite MMAYA/VMABCCGDF N° 0442/2020 de 28 de febrero, emitido por el Viceministro de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión y Desarrollo Forestal, en respuesta a la solicitud del Juzgado Agroambiental de Uncía para una audiencia con la Ministra de Medio Ambiente y Agua, señalando el oficio de referencia los siguientes aspectos:
- Que se debe tener claro las jurisdicciones y competencias que tiene tanto el nivel central, departamental y municipal, las cuales estarían identificadas en los arts. 9, 196, 272, 297, 299, 300 y 302 de la CPE, así como las establecidas en los arts. 4, 5, 88 de la Ley N° 031, Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibáñez", así como el art. 5° del D.S. N° 24176 Reglamento de la Ley N° 1333, normativa que permite establecer, que: "No existe por parte del Viceministerio de Medio Ambiental, Biodiversidad y Cambios Climáticos y de Gestión de Desarrollo Forestal, un incumplimiento de deberes o resoluciones contrarias a la Constitución Política del Estado y a las leyes, (...) toda vez que de acuerdo a la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 1714/2012, determina que "La actuación de los gobiernos autónomos se fundamenta y justifica en el interés colectivo, sirviendo con objetividad los intereses generales para el vivir bien de todos y cada uno de los bolivianos..."; que asimismo, la Declaración Constitucional Plurinacional N° 0001/2013, establece que "...la autonomía no es una cualidad que se adjudica a la unidad territorial, sino a la entidad territorial, es decir, no es autónomo el territorio, sino el gobierno que administra en esa jurisdicción territorial". Asimismo, la Declaración Constitucional Plurinacional N° 0008/2013, que establece "...el art. 9.6 de a CPE establece que es fin y función del Estado "la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras", este deber alcanzaría como es lógico a todos los bolivianos y bolivianas, tanto el ámbito privado como el público, considerando que es obligación del Estado y por ende, de todas las autoridades y servidores públicos, tomar las medidas que se encuentren a su alcance para preservar el hábitat, de ahí que en materia de medio ambiente su protección sea de interés de la colectividad y los deberes que genera no se agotan en las competencias establecidas por la ley, sino que se amplían a los deberes que la parte dogmática de la Constitución Política del Estado, impone a los departamentos y al resto de entidades autónomas. Por otra parte, que dichas funciones serán ejercidas en el marco de las responsabilidades que la ley le asigna, entendiéndose, por ende, que serán ejercidas de acuerdo al orden competencial imperante" y concluye el Ministerio; en ese entendimiento, siendo que las resoluciones emanadas del máximo intérprete de la constitución tiene que ser aplicadas obligatoriamente por el resto de los órganos del poder público, es que en el marco de sus competencias como nivel central acudimos a su municipal a realizar el trabajo técnico de identificación de los puntos de monitoreo, asimismo proporcionamos un taller de orientación sobre normativas ambientales a la Cooperativa Minera "Juan del Valle", conforme a su solicitud realizada (...) siendo que por su jurisdicción su solicitud tendría que haber sido atendida en primera instancia por el nivel municipal y en el caso de no contar con los técnicos adecuados a su requerimiento tendería que acudir por consiguiente referente a su jurisdicción el Gobierno departamental.
I.8.19. De fs. 1311 a fs. 1313, cursa un pronunciamiento de los Pueblos Originarios Campesinos, llevada a cabo en la ciudad de Uncía el día 09 de febrero de 2020, respecto a los supuestos hechos de contaminación al Río Centenario, por parte de la Cooperativa "Juan del Valle" y otros, y que se habría interpuesto una demanda a nombre del Ayllu Kharacha ante el Juzgado Agroambiental, sin autorización ni decisión de todas las autoridades del referido Ayllu. Señalan que, la denuncia obedece a intereses particulares de otra comunidad que no tiene ninguna afectación, sino más al contrario, el interés sería el loteamiento del Río Centenario. Por lo que resuelven (...) pedir que quede sin efecto alguno la denuncia por no tener fundamento, asimismo, plantean de manera voluntaria desmienten todo el proceso de la Acción Ambiental, y exigen el retiro de la demanda. El citado Voto Resolutivo es presentado por Albina Choque Inca, Autoridad Originaria Jilanko de la Comunidad Asañiri del Ayllu Kharacha.
I.8.20. De fs. 1317 a fs. 1339, cursa Acta de Reinstalación de Audiencia Pública, de 02 de marzo de 2020, destaca la participación del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, a través de la Secretaria de la Madre Tierra y la Unidad de Gestión Ambiental y Recursos Naturales, a objeto de coadyuvar en la inspección, seguimiento y fiscalización en su condición de Autoridad Ambiental Competente del departamento.
La Secretaria Técnica de la Madre Tierra de la Gobernación de Potosí, a momento de la participación en la Inspección realizada a las Cooperativas denunciadas por incumplimiento de medidas ambientales, señaló:
"Se evidencia que en la Cooperativa Siglo XX, el socavón de Patiño, evacúa agua ácida que tiene un pH de 2.8, que se realizó el parámetro del pH con un taxímetro de bolsillo, también se identifica que falta mucho orden y limpieza en el sector de Patiño y de la bocamina sin nombre, no tiene implementado los contenedores, tampoco está la disposición final de los residuos sólidos (...) bastante residuo sólido, domésticos y los residuos industriales diseminados en el suelo por toda el área (...) en el sector del Socavón Arturo 2, que también evacua agua pH de 1.51 y es ácido, también ese sector se ha evidenciado que existen los desmontes a la orilla del río o ladera, sin previo control, tampoco no tiene ni los muros de contención, (...) que se identifican más de 35 ingenios artesanales, el proceso es el lavado y la descarga la realizan directamente al río, sin ningún tratamiento, hacen falta letreros de señalización y prevención, en conclusión, que la Cooperativa Siglo XX, está incumpliendo las medidas de mitigación que expresa el Manifiesto Ambiental y tampoco se cuenta con los informes de Monitoreo Ambiental, por lo que se debe recomendar implementar Medidas de Mitigación".
"Que la Cooperativa 20 de Octubre" se le otorga las deficiencias en cada uno de los sectores de actividad minera, no cuenta implementada con sus medidas de mitigación comprometidas en su manifiesto ambiental , tampoco cuenta con los informes de monitoreo ambiental, en tal sentido, se les recomienda implementar las medidas de mitigación comprometidas en el manifiesto ambiental con el que tramitó su licencia ambiental , realizar los informes de monitoreo ambiental semestral y anual, realizar la capacitación y socialización en lo que respecta a la actividad minera, de esa manera crear conciencia en todos los socios de la cooperativa y el Pos de la protección de la Madre Tierra y no realizar la descarga directa, sin ningún tratamiento, de las aguas del proceso a los ríos circundantes que se ha visto en Uncía y Llallagua; implementar las medidas de mitigación acordes a cada sector e implementar la limpieza y orden en todas las áreas de las cooperativas". (Nos corresponde el resaltado).
La Secretaria de la Madre Tierra, observa que, a la Cooperativa Juan del Valle, se les dijo anteriormente que implementen las medidas de mitigación, las cuales no fueron cumplidas cabalmente, es más, señaló el representante que estas medidas se las estaría concientizando a los trabajadores, porque no están acostumbrados a eso. La "Cooperativa Juan del Valle", a través de su representante, Máximo Choque, señaló "Ahora que tenemos un plazo más de tiempo, se va hacer esos trabajos, (...) y creo que los vamos a realizar al 100% y elevar el informe como corresponde. Refiere que como dirigentes se les ha socializado a los compañeros, pero no me creen, es más, piensan que se están agarrando personalmente con ellos por no dejarlos trabajar, pero hay momentos que, por falta de concientización a los compañeros, claro que lo que nos concientizan a nosotros llevamos la voz, pero los compañeros no lo ejecutan...".
Ante el reclamo por parte de las cooperativas de cubrir los costos de laboratorio. La Secretaria de la Madre Tierra, señala: "Si consideramos ese aspecto no nos olvidemos que en su manifiesto ambiental han asumido la responsabilidad de hacer los monitoreos ambientales y los monitoreos son dos veces al año, entonces estamos al filo de la época de lluvia".
I.8.21. A fs. 1385 de obrados, cursa memorial de 06 de julio de 2020, presentado por José Manuel García Mamani, Segunda Mayor, Fausto Yergo Pascual (Corregidor Titular) e Irineo Huanca Ojeda (Sub Alcalde), a través del cual refieren que el Ayllu Kharacha ha cumplido con el depósito del 50% del costo de los laboratorios, cuya necesidad se estableció en la inspección judicial.
I.8.22. Cursa de fs. 1392 a fs. 1397, Informe presentado por el Responsable de Producción Agropecuaria y Medio Ambiente del Gobierno Autónomo Municipal de Uncía, dirigido a la Juez Agroambiental de Uncía, quien, entre otros aspectos, señala "Según las conclusiones después de una inspección técnica realizada en este tiempo, se está realizando algunos trabajos de mitigación ambiental en diferentes cooperativas que presenta dentro el Municipio de Uncía. En la Cooperativa Juan del Valle, Cooperativa Siglo XX, Cooperativa 20 de octubre, de trabajos realizados en diferentes actividades respecto a la mitigación ambiental, según las observaciones de cada cooperativa por la Secretaria Departamental de la Madre Tierra, se tiene:
a) Coordinación de actividades con diferentes representantes de cada sector que representa dentro de la cooperativa.
b) Socialización a todo el personal en seguridad industrial según las normas vigentes y la Ley de Trabajo según el trabajo correspondiente dentro la explotación minera".
Y concluye, como recomendación: "Según la inspección técnica realizadas de parte de la Unidad de Medio Ambiente del Gobierno Autónomo Municipal de Uncía, se realizó inspección técnica a las diferentes cooperativas que está dentro el Municipio. Por todo lo mencionado conforme a la normativa vigente de la Ley de Medio Ambiente N° 1333, según el artículo 84 las actividades Mineras se realizaron conforme al principio de desarrollo sostenible..."
I.8.23. A fs. 1403, cursa memorial de 31 de julio de 2020, presentado por Wilfredo Américo Tapia Condori, en su calidad de Gerente de la Empresa Minera Catavi, en representación legal de la Corporación Minera de Bolivia-COMIBOL, quien, dando cumplimiento a la última notificación, realiza el depósito de 3.180.00 bolivianos, para cubrir el costo de laboratorios requeridos en el proceso.
I.8.24. Mediante Auto de 17 de agosto de 2020, cursante de fs. 1408 vta. a 1409, la Juez Agroambiental de Uncía, resuelve: Ordenar al personal técnico ejecute el trabajo del sacado de muestras del Ayllu Kharacha como de Comibol Catavi, al ser ellos quienes depositaron para realizar el trabajo requerido. Precisa además que, una vez recogido los resultados del laboratorio, los técnicos tanto del Juzgado Agroambiental y los Técnicos de los Viceministerios, Gobernación y del Municipio, deberán elevar informes técnicos, si los resultados encontrados están dentro de los parámetros permisibles establecidos según las leyes vigentes en cuanto a parámetros técnicos y científicos. Establece como plazo de presentación hasta el 30 de octubre de 2020.
I.8.25. A fs. 1461 cursa oficio Cite CAR/MMAYA/VMABCCGDF/DGMACC/ UPCAMyH N° 1397/2020 de 04 de agosto de 2020, el Director General de Medio Ambiente y Cambios Climáticos, remite a la Juez Agroambiental de Uncía, los Informes Técnicos evacuados respecto a la Inspección Ocular realizada a las Cooperativas Minera 20 de Octubre, Cooperativa Minera Siglo XX, Cooperativa Minera Juan del Valle y Pasivos Mineros de COMIBOL-CATAVI, estableciendo su remisión a la Autoridad Ambiental Competente Departamental de Potosí a efectos de que se realice el análisis y las acciones necesarias, según corresponda, en el marco de lo establecido en el art. 110° del Reglamento Ambiental para Actividades Mineras (RAAM).
I.8.26. De fs. 1472 a 1491, cursa Informe Técnico de Descargo de 17 de julio de 2020, emitido por el Técnico Gestión Ambiental vía el Jefe de Unidad de Gestión Ambiental y RRNN, de la Secretaria Departamental de la Madre Tierra de 17 de julio de 2020, emitido respecto al Descargo de la Cooperativa Minera "Juan del Valle Ltda.", señalando entre otros aspectos, el citado Informe:
- Que el 26 de febrero de 2020, se emitió la Resolución Administrativa AACD N° 015/2020, "Resolución de Inicio de Proceso Administrativo", emitido contra la "Cooperativa Minera Juan del Valle LTDA", por haber incurrido en infracciones de impacto ambiental descrita en el D.S. 28592, Art. 17.II "Infracciones administrativas de Impacto Ambiental" inc. h) de "No implementar las Medidas de Mitigación aprobadas en el Programa de Prevención y Mitigación y el Plan de Adecuación de acuerdo con el respectivo Plan de Aplicación y seguimiento ambiental" e "inc. e) Alterar, ampliar o modificar un proyecto, obra o actividad sin cumplir el procedimiento de evaluación de Impacto Ambiental (EIA)" y el parágrafo I inciso c) "No enviar informes o reportes ambientales en los plazos establecidos" del mismo artículo.
- De la revisión de la documental presentada por la Cooperativa Minera Juan del Valle, se estableció:
a) Que no se acreditó el cumplimiento del Plan de Adecuación Ambiental- Plan de Aplicación y Seguimiento Ambiental (PAA-PASA), respecto al factor: aire, suelo, sub suelo, agua, Seguridad e Higiene, Sustancias Peligrosas (Infracción art. 17 parágrafo II. Inc. h).
b) Que la presentación de Informes de Monitoreo Ambiental (IMA), debió realizarse dos veces cada gestión, a partir de la obtención de la Licencia Ambiental, sin embargo, no fueron presentados conforme verificación en la página Web del SNIA-CEDOCA, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Agua.
c) que no se implementó el plan de abandono y rehabilitación previamente aprobado por la Autoridad Ambiental Competente, en caso de cierre, en ese sentido, se generó otra infracción administrativa de Impacto Ambiental.
d) Que en la inspección realizada en el mes de marzo de 2020, se identificó que no se dio cumplimiento a las medidas de mitigación correctiva, que no se hizo conocer al RL de la Cooperativa a través de uno de los resultados de Inspección Ambiental, en ese sentido, en aplicación del D.S. N° 28592, art. 17.II Infracciones Administrativas de Impacto Ambiental, el inciso g) El incumplimiento a la aplicación de las medidas correctivas o de mitigación posteriores a las inspecciones y plazos, se constituyen en otra infracción.
Recomienda el citado Informe: Dar continuidad al proceso administrativo iniciado conforme lo descrito en la Ley N° 1333, por inobservancia del art. 17 del D.S. N° 28592.
Sugiere, el informe de referencia, a la Autoridad Ambiental Competente Departamental, emitir la Resolución de 1ra instancia por infracciones administrativas disponiendo las siguientes medidas correctivas: 1. Realizar el inicio de adecuación y procedimiento de Licenciamiento Ambiental y/o la actuación de Licencia Ambiental y complementar las actividades que no están contempladas en la actual Licencia Ambiental; 2. Realizar el tratamiento que corresponda para (Salidas de aguas de mina; Plan de Manejo de Aguas de mina y aguas residuales de planta y el proceso chillar; Para las medidas indicadas, se debe hacer el tratamiento que corresponda y enmarcarse a los límites permisibles de descarga de afluentes de los ríos circundantes; 3. Implementar la señalización y delimitación de las áreas de operación a implementar en un plazo de 2 meses a partir de la notificación; y, 4. Seguir implementando medidas de mitigación comprometidas en el Manifiesto Ambiental Vigente.
I.8.27. De fs. 1492 a fs. 1506 de obrados, cursa Informe Técnico-Inspección Ambiental al SDMT-UGA 243/2020 de 20 de marzo, análisis y pronunciamiento respecto a la determinación administrativa emitida por la Secretaria Departamental de la Madre Tierra, del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, desarrolladas en el marco de lo establecido por el D.S. N° 24176, en su art. 8 inciso -c) que refiere "ejercer las funciones de fiscalización y control sobre actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales". Concluyendo el Informe sobre la "Cooperativa Siglo XX", que la citada cooperativa ha incumplido con las disposiciones de protección ambiental incurriendo en una Infracción administrativa de Impacto Ambiental conforme al inciso 1) del artículo 107 del D.S. 24782 (Reglamento ambiental para actividades mineras) e instruye las recomendaciones de suspensión de actividades mineras por el lapso de 7 días en tanto se realice la limpieza y orden de explotación; implementar medidas de mitigación ambiental que asumieron en el Manifiesto Ambiental, realizando además la adecuación a las normas ambientales, entre otras medidas sugeridas respecto a la contaminación de aguas, y se otorga a la Cooperativa Minera Siglo XX 50 días a partir de la notificación para que implemente las recomendaciones realizadas.
I.8.28. De fs. 1507 a fs. 1522, cursa el Informe Técnico -Inspección Ambiental SDMT-UGA 244/2020 de 20 de marzo de 2020, emitido por el Técnico Gestión Ambiental Macro Región Norte-SDMT y el Jefe de Unidad de Gestión Ambiental y de Recursos Naturales, quienes refieren que, habiéndose procedido a realizar la inspección ocular, con el Juzgado Agroambiental "Cooperativa Minera 20 de Octubre LDTA", misma que cuenta con Licencia Ambiental con carácter de Declaratoria de Adecuación Ambiental, emitida por la Autoridad Ambiental Competente Nacional, concluyendo el Informe que la "Cooperativa Minera 20 de Octubre LTDA", ha incumplido con las disposiciones de protección ambiental, incurriendo en una infracción administrativa de Impacto Ambiental, conforme al inciso 1) del art. 107 del D.S. 24782 (Reglamento Ambiental para Actividades Mineras). De igual manera, vulnera los preceptos del D.S. 28592 incurriendo en una infracción meramente administrativa conforme al art. 17 parágrafo II, artículo 17, debiéndose tomar las acciones correspondientes por la Unidad Jurídica de la Autoridad Ambiental Competente Departamental" AACD.
En razón a lo precedentemente señalado, recomienda suspender operaciones a partir del día siguiente después de la notificación, por el lapso de una semana (7 días) para que realice limpieza y orden de las áreas de explotación e ingenios con los que cuentan en los municipios de Uncía y Llallagua. Realizar implementación de medidas de mitigación ambiental que asumieron en el Manifiesto Ambiental, con el que se tramitó la Licencia Ambiental. Realizar los Informes de Monitoreo Ambiental (IMA), según compromiso y responsabilidad que asumió en el Manifiesto Ambiental. Se deberá contratar un técnico ambiental para coordinar con FERECOMINORPO. Se otorga un plazo de 50 días a partir de la notificación con las recomendaciones que antecede. Instruye el proceso administrativo por las contravenciones e infracciones a la normativa ambiental con la imposición de las sanciones administrativas de impacto ambiental.
I.8.29. De fs. 1523 a fs. 1532, cursa el Técnico -Inspección Ambiental SDMT-UGA 246/2020 de 20 de marzo de 2020, emitido por el Técnico Gestión Ambiental Macro Región Norte-SDMT y el Jefe de Unidad de Gestión Ambiental y de Recursos Naturales, de la inspección ocular realizada al sector de la Corporación Minera de Bolivia COMIBOL- Pasivos Sector San Pedro Uncía. Estableciendo el Informe como Conclusiones, entre otras, que: Que la COMIBOL no tiene implementado adecuadamente las medidas de control y mitigación de los pasivos ambientales ubicados en el sector de San Pedro del municipio de Uncía. En tal sentido, se deberá tomar las acciones que correspondan para la mitigación correspondiente. Y se recomienda, entre otros: Realizar un Plan de Manejo de Residuos Sólidos y Líquidos, coordinar con DIMA COMIBOL para la implementación de las medidas de mitigación y con el fin de realizar el seguimiento y verificación del cumplimiento a las recomendaciones realizadas por la Autoridad Ambiental Departamental. Se otorga un plazo de 45 días a partir de la notificación para la implementación de las recomendaciones.
I.8.30. A fs. 1682, cursa el oficio de 04 de mayo de 2021, emitido por el Secretario General de Cooperativa Minera "Siglo XX" R.L., a través del cual, hacen conocer a la Juez de Instancia, que el 27 de abril, se entregó el archivo original del Manifiesto Ambiental a SERGIOMIN, para realizar la readecuación de la Licencia Ambiental, de la Cooperativa Minera Siglo XX R.L, por lo cual presentan una copia de dicho documento de entrega, comprometiéndose a realizar la entrega del Manifiesto Ambiental a la brevedad posible. Refiere que, el citado Informe fue entregado a la Secretaria Departamental de Madre Tierra del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí.
I.8.31. Cursa de fs. 1705 a fs. 1709, Informe sobre monitoreo ambiental de la Cooperativa Minera Juan del Valle R.L., Cooperativa Minera 20 de octubre y Cooperativa Minera Siglo XX del Municipio de Uncía de 17 de mayo de 2021, informe emitido por el Responsable de la Unidad de Medio Ambiente del Gobierno Autónomo Municipal de Uncía, quien, entre otros aspectos, señalados: Cita como Evaluación de la Situación que la Cooperativa Siglo XX, se advierte que no cuentan con un manejo adecuado de residuos sólidos, al respecto de las diferentes áreas de trabajo, y respecto a la Cooperativa Minera 20 de Octubre, contarían con un área de manejo de residuo sólido, y que los ismos serían insuficientes e inadecuados. En cuanto a la Minera Cooperativa Minera Juan del Valle R.L, contarían con áreas de manejo de residuos sólidos deficitarios. Concluye que las diferentes cooperativas, cumplieron parcialmente las observaciones realizadas anteriormente.
I.8.32. Cursa de fs. 1712 a 1730, Informe Técnico SDMT-UGA 419/2021 de 13 de mayo de 2021 emitido por el Técnico Gestión Ambiental Macro Región Norte- SDMT y el Jefe de Unidad de Gestión Ambiental y Uso de Recursos Naturales, de la Secretaria Departamental de la Madre Tierra, dando respuesta a la solicitud de remisión de documentos y emisión de informe de las Cooperativas Mineras del Municipio de Uncía, concluyendo el citado informe, "...que las tres Cooperativas NO CUMPLEN con la Normativa Ambiental y sus Reglamentos conexos vigentes. De la misma manera no dan a los compromisos asumidos en sus Manifiestos Ambientales, documento con el que tramitaron sus Licencias Ambientales".
I.8.33. A fs. 1792, cursa oficio de 24 de junio de 2021, presentado por la Secretaria Departamental de la Madre Tierra del Gobierno Autónomo Dptal. de Potosí, a través del cual da respuesta a la solicitud cursada por la Juez Agroambiental de Uncía, señalando que se ha emitido por esa instancia, Resolución AACD N° 64/2013 (Resolución de Primera Instancia-Sancionatoria) Resolución AACD N° 79/2013 (Resolución que resuelve el Recurso de Revocatoria); ambas en el proceso administrativo instaurado en contra de la Cooperativa Minera Siglo XX; Resolución Administrativa AACD N° 041/2016 (Resolución de Primera Instancia Sancionatoria) en el proceso administrativo instaurado en contra de la Cooperativa Minera 20 de Octubre LTDA; y Resolución Administrativa AACD N° 052/2020 (Resolución de Primera Instancia Sancionatoria) en el proceso administrativo en contra de la Cooperativa Minera Juan del Valle LTDA, resoluciones que cursan de fs. 1775 a fs. 1791 de obrados.
I.8.34. De fs. 2442 a 2533 de obrados, cursa Informe Técnico de 12 de noviembre de 2021 y sus anexos, Informe emitido de manera conjunta entre el Apoyo Técnico del Juzgado Agroambiental de la provincia Bustillos, Profesional Responsable en Calidad de Aguas del Viceministerio de Recursos Hídricos y Riego, Técnico, Gestión Ambiental Macro Región Norte-SDMT del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, Técnico Ambientalista del Gobierno Autónomo Municipal de Uncía, y Docente Escuela Industrial Superior "Pedro Domingo Murillo", respecto a la afectación de efluentes de las Cooperativas Mineras "Juan del Valle Ltda.", "20 de Octubre Ltda.", "Siglo X Ltda.", y COMIBOL -Catavi en los ríos Pacula y Centenario de la Cuenca San Pedro. El citado informe entre otros aspectos concluye: "Que las operaciones mineras de las cooperativas "Juan del Valle Ltda.", "20 de Octubre Ltda.", "Siglo X Ltda.", y COMIBOL, no tienen implementadas medidas para el tratamiento de los Drenajes Ácidos de Mina, siendo estos descargados sin tratamiento y de manera directa sobre los cuerpos de agua receptores denominados: río Pacula, Centerario y Sunuyo"; "Los ríos Pacula, Centenario y Sunuyo, en los puntos de monitoreo identificados tanto en época de estiaje como de avenida, presentan deterioro en su estado de calidad por la presencia de los metales y metaloides; Arsénico, Cadmio, Hierro, Plomo y Cinc, además de acidez (pH menor que 4), en niveles de concentración, que sobrepasan los límites máximos permitidos en cuerpos de agua establecidos en el Reglamento en Materia de Contaminación Hídrica, y concluye recomendando: "Que COMIBOL Catavi, debe implementar un sistema de tratamiento para el drenaje ácido de mina de bocamina Luzmila. El tratamiento debe comprender la neutralización y alcalinización del drenaje hasta pH mayor que a 9 a objeto de precipitar los elementos Cinc, Cadmio, Hierro y Arsénico. Debe incluir un sistema de gestión para los lodos que se generarán como parte del tratamiento..."; "Que los operadores de las cooperativas mineras "Juan del Valle", "20 de Octubre y Siglo XX", implementar diques de cola de acuerdo a normativa, diseñados de manera que retengan todos los sólidos en suspensión ..."; "De la misma la misma manera que en el caso de COMIBOL, los sistemas de tratamiento deben comprender la neutralización y alcalinización de las aguas hasta Ph y sistemas de filtrado, que podrían corresponder o lechos de arena filtrante para retener los lodo generados por el tratamiento".
I.8.35. A fs. 2537 de obrados, cursa Informe de 04 de enero de 2022 emitido por la Secretaria del Juzgado Agroambiental de Uncía, a través del cual informa que de la revisión de obrados se evidencia que habiéndose otorgado el plazo de 20 días calendario a las partes para que presenten sus observaciones al informe final, hasta la fecha de emisión del citado informe, no se hizo por las partes, ninguna observación al contenido del Informe Final, descrito.
II. Fundamentos Jurídicos del Fallo.
II.1. La naturaleza jurídica del recurso de casación : Distinción entre el recurso de casación en la forma y en el fondo.
El recurso de casación es un medio de impugnación que se equipara a una demanda nueva de puro derecho, en la que como condición ineludible, deben cumplirse, entre otros, con los requisitos contenidos en el art. 274.I numeral 3 de la Ley N° 439; es decir, expresar con claridad y precisión la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, violación, falsedad o error, ya se trate de recurso en el fondo, en la forma, o en ambos, constituyendo su cumplimiento una carga procesal para el recurrente y obligación del tribunal de casación su observancia, al ser norma adjetiva de orden público y de cumplimiento obligatorio, sin que sea suficiente la simple cita de leyes que se consideren vulneradas, sin concretar las razones y fundamentos de la infracción que se acusa.
Siendo que, el recurso de casación sólo procede por las causales taxativamente indicadas por la ley, debiendo este Tribunal circunscribirse a considerar las causales invocadas por el recurrente y siempre que se formulen con observancia de los requisitos exigidos por la misma ley, no pudiendo incorporar aspectos ajenos a la tramitación del proceso, puesto que el recurso de casación se tramita en la vía de puro derecho; correspondiendo además, recordar que la casación tiene por fin privilegiar la correcta aplicación de la ley y de esta manera alcanzar la justicia en la resolución de los conflictos procesales.
II.2 Principios.
Cuando hablamos de Principios Generales del Derecho se hace referencia a proposiciones abstractas y universales que dan razón, sustentan o fundamentan al sistema jurídico. También se les define como las ideas cardinales del Derecho que constituyen su origen o fundamento y que están dotadas de un alto grado de generalidad y es así que la Guía de Procesos en Materia Ambiental, identifica entre varios principios como lineamientos a ser consideraciones en acciones ambientales, citando al respecto:
Armonía y Equilibrio con la Madre Tierra. El uso y acceso a las bondades de la Madre Tierra para satisfacer las necesidades alimentarias se hará en el marco de la convivencia armónica con la naturaleza, su respeto y defensa (Art. 6.1, Ley 144).
Compatibilidad y Complementariedad de Derechos, Obligaciones y Deberes . Un derecho no puede materializarse sin los otros o no puede estar sobre los otros, implicando la interdependencia y apoyo mutuo de los siguientes derechos: a) Derechos de la Madre Tierra como sujeto colectivo de interés público. a) Derechos colectivos e individuales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas. b) Derechos fundamentales, civiles, políticos, sociales, económicos y culturales del pueblo boliviano para Vivir Bien a través de su desarrollo integral. c) Derecho de la población urbana y rural a vivir en una sociedad justa, equitativa y solidaria sin pobreza material, social y espiritual; así como su articulación con las obligaciones del Estado Plurinacional de Bolivia y los deberes de la sociedad y las personas (Art. 4.1. Ley 300).
Principio Precautorio El Estado Plurinacional de Bolivia y cualquier persona individual o colectiva se obliga a prevenir y/o evitar de manera oportuna eficaz y eficiente los daños a los componentes de la Madre Tierra incluyendo el medio ambiente, la biodiversidad, la salud humana y los valores culturales intangibles, sin que se pueda omitir o postergar el cumplimiento de esta obligación alegando la falta de certeza científica y/o falta de recursos (art. 4.4, Ley 300).
Prioridad de la Prevención . Ante la certeza de que toda actividad humana genera impactos sobre los componentes, zonas y sistemas de vida de la Madre Tierra, se deben asumir prioritariamente las medidas necesarias de prevención y protección que limiten o mitiguen dichos impactos (Art. 4.8, Ley 300).
Integralidad. Consiste en la obligación que tiene la Judicatura Agraria de otorgar a la tierra un tratamiento integral, tomando en cuenta sus connotaciones económicas, sociales, históricas, de conservación, políticas y de reconocimiento a la diversidad cultural (Art. 186, CPE; 76, Ley 1715). Entendida como la interrelación de las dimensiones jurídicas, culturales, históricas, sociales, económicas, ambientales y ecológicas, aplicadas al caso concreto (Art. 132.2, Ley 025).
Complementariedad y equilibrio. El Estado Plurinacional de Bolivia promueve la complementariedad de los seres vivos en la Madre Tierra para Vivir Bien (Art. 4.16, Ley 300)
II.3. La Ley No. 071, de Derechos de la Madre Tierra , del 21 de diciembre de 2010, establece y reconoce los Derechos de la Naturaleza, así como las obligaciones y deberes del Estado Plurinacional y de la sociedad para garantizarlos (art.1). Asimismo, esta ley dispone que "la Madre Tierra es el sistema viviente dinámico conformado por la comunidad indivisible de todos los sistemas de vida y los seres vivos, interrelacionados, interdependientes y complementarios, que comparten un destino común" (art. 3).
El artículo 7 de la referida norma, señala como derechos de la Madre Tierra, entre otros los siguientes: A la vida : Es el derecho al mantenimiento de la integridad de los sistemas de vida y los procesos naturales que los sustentan, así como las capacidades y condiciones para su regeneración. Al agua : Es el derecho a la preservación de la funcionalidad de los ciclos del agua, de su existencia en la cantidad y calidad necesarias para el sostenimiento de los sistemas de vida, y su protección frente a la contaminación para la reproducción de la vida de la Madre Tierra y todos sus componentes. Al aire limpio : Es el derecho a la preservación de la calidad y composición del aire para el sostenimiento de los sistemas de vida y su protección frente a la contaminación, para la reproducción de la vida de la Madre Tierra y todos sus componentes. A la restauración : Es el derecho a la restauración oportuna y efectiva de los sistemas de vida afectados por las actividades humanas directa o indirectamente. A vivir libre de contaminación : Es el derecho a la preservación de la Madre Tierra de contaminación de cualquiera de sus componentes, así como de residuos tóxicos y radioactivos generados por las actividades humanas.
II.4. El 15 de octubre de 2012 se expidió la Ley N° 300 Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, que establece el respeto y aplicación de estos derechos frente a cualquier otro derecho, siendo importante recalcar que sobre la Madre Naturaleza no se puede contraponer otro, dado que el primero es un derecho colectivo de interés público, que se prioriza frente a los demás, teniendo el carácter de derecho humano y garantizando la vida y respeto de la misma, describiendo como principios fundamental de los postulados señalados: art. 4. "(PRINCIPIOS). Los principios que rigen la presente Ley además de los establecidos en el Artículo 2 de la Ley N° 071 de Derechos de la Madre Tierra son: 1. Compatibilidad y complementariedad de derechos, obligaciones y deberes. Un derecho no puede materializarse sin los otros o no puede estar sobre los otros, implicando la interdependencia y apoyo mutuo de los siguientes derechos: a) Derechos de la Madre Tierra como sujeto colectivo de interés público. b) Derechos colectivos e individuales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas. c) Derechos fundamentales, civiles, políticos, sociales, económicos y culturales del pueblo boliviano para Vivir Bien a través de su desarrollo integral. d) Derecho de la población urbana y rural a vivir en una sociedad justa, equitativa y solidaria sin pobreza material, social y espiritual; así como su articulación con las obligaciones del Estado Plurinacional de Bolivia y los deberes de la sociedad y las personas.
II.5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos IDH , reconoce el derecho a un medio ambiente sano como un derecho autónomo, y a la vez reconoce el derecho a la alimentación adecuada, al agua y a participar en la vida cultural. Así, la Corte refiere que, no obstante que el derecho al medio ambiente es un derecho autónomo, es incuestionable que otros derechos humanos puedan ser vulnerados como consecuencia de daños ambientales y, de igual modo, deben ser salvaguardados. Precisando el alcance y contenido sustantivo del derecho al medio ambiente, señala que nos debemos remitir a su Opinión Consultiva OC-23/17, relevando que se trata de un derecho autónomo que protege los componentes del ambiente, tales como bosques, mares, ríos y otros. Protege la Naturaleza y sus componentes, como intereses/bienes jurídicos en sí mismos, aun cuando no se tenga certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas. Se trata de proteger la naturaleza y su utilidad respecto de todos los organismos vivos del planeta, no solo respecto de los seres humanos. El Estado tiene respecto a este derecho la obligación de respeto y, asimismo, la obligación de garantía de modo tal que prevenga vulneraciones de terceros. Se consigna que esta obligación de prevenir daños ambientales, forma parte del derecho internacional consuetudinario. Se establece que los estándares exigibles al Estado para la aplicación del principio de prevención, frente a actividades potencialmente daños a al medio ambiente, son: 1) regular; 2) supervisar y fiscalizar; 3) requerir y aprobar estudios de impacto ambiental; 4) establecer planes de contingencia; y, 5) mitigar en casos de ocurrencia de daño ambiental . La debida diligencia supone hacerse cargo de la circunstancia que las problemáticas ambientales pueden afectar de modo diferenciado a pueblos, grupos y personas en condición de vulnerabilidad, como los pueblos indígenas y comunidades campesinas que dependen para su economía y supervivencia de la integridad de los recursos ambientales que configuran su hábitat.
II.6. De la Ley N° 025, del Órgano Judicial. La citada Ley prevé en su art. 15. "(APLICACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES). I. El Órgano Judicial sustenta sus actos y decisiones en la Constitución Política del Estado, Leyes y Reglamentos, respetando la jerarquía normativa y distribución de competencias establecidas en la Constitución. En materia judicial la Constitución se aplicará con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria. La ley especial será aplicada con preferencia a la ley general. II. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, y que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta . III. La autoridad jurisdiccional no podrá alegar falta, oscuridad, insuficiencia de la ley o desconocimiento de los derechos humanos y garantías constitucionales para justificar su vulneración". (Nos corresponde el resaltado).
III. Análisis del caso Concreto.
A objeto de absolver los reclamos formulados en los recursos de casación interpuestos contra la Sentencia N° 01/2022 de 10 de enero de 2022, es preciso determinar los problemas jurídicos a desarrollarse en la presente resolución; en tal sentido, este Tribunal advierte que los recursos formulados demandan el análisis y pronunciamiento respecto a los siguientes puntos:
1)Tramitación de un proceso ambiental en ausencia de norma procedimental específica, lo cual constituiría violación al debido proceso, por aplicar un procedimiento inexistente, incurriendo en causal de nulidad por afectación al legítimo derecho a la defensa.
2)Se acusa errores en la tramitación del proceso, como el hecho de haber modificado de oficio una solicitud de una audiencia preliminar de Conciliación en una Acción Ambiental, que a criterio de los recurrentes constituiría una parcialización de la Juez de instancia con la parte denunciante, actuando incluso a decir de los recurrentes en una decisión ultrapetita.
3)Objetan la valoración de prueba, en cuanto a la proposición de la misma, oportunidad de su presentación y los alcances definidos en la Inspección Ocular y los Informes Técnicos arrimados al proceso.
4)Aplicación del Acuerdo de Escazú a un proceso iniciado el año 2019, la aplicación genérica de la Ley N° 071, así como de la Ley N° 300, lo que habría derivado en la violación del principio de objetividad, sin determinar el grado de culpabilidad de cada uno de los denunciados, y que se habría incurrido en la violación de los artículos 115, 180. I. II, 122, 123, 110.I.II y 223 de la Constitución Política del Estado. Además de la vulneración de los artículos1.2.16, 3, 6, 24.5, 26.1.2.3.4., 110, 134, 136.I y II,142 y 145 del Código Procesal Civil, y los artículos 1 de la Ley N° 1715 y 1 y 2 de la Ley N° 300.
5)Incongruencia externa e interna de la Sentencia, haciendo referencia que la Sentencia debe recaer sobre las cosas litigadas en la manera en que hubiesen sido demandadas, es decir conformidad del fallo judicial y las pretensiones planteadas y que en este sentido los denunciantes, autoridades indígenas originarios campesinos, solicitaron el resarcimiento del daño causado, imponiendo de mitigación, sobre las cuales no se establece plazo, por lo que correspondería la nulidad de la Sentencia a fin de que exista pronunciamiento en cuanto al resarcimiento de daños ocasionados al medio ambiente y de la salud de los habitantes de las Comunidades Pampoyo, Chiu I Chiu II, Kesocuyo y Cuyo pertenecientes al Ayllu Kharacha.
6)Conciliación en materia ambiental y que su no consideración habría afectado el debido proceso, implicando la nulidad de obrados.
FJ.III.1 Fundamentación normativa
El Órgano Judicial, del cual forma parte la Jurisdicción Agroambiental, sustenta sus actos y decisiones en la Constitución Política del Estado (C.P.E.), Leyes y Reglamentos, respetando la jerarquía normativa y distribución de competencias establecidas en la Constitución Política del Estado, determinando además que la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano respaldada en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos. (Art. 178, CPE); por su parte, el art. 178 de la citada CPE, establece que el Tribunal Agroambiental es el máximo Tribunal especializado de la Jurisdicción Agroambiental, regido por los principios de función social, integralidad, inmediatez, sustentabilidad e interculturalidad, asimismo el art. 189 de la CPE, regula las atribuciones del Tribunal Agroambiental, entre ellas la de resolver los recursos de casación y nulidad en las acciones reales agrarias, forestales, ambientales, de aguas, derechos de uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, hídricos, forestales y de la biodiversidad; demandas que atenten contra la fauna, la flora, el agua y el medio ambiente, y además sobre prácticas que pongan en peligro el sistema ecológico y la conservación de especies o animales, disposición concordante con lo establecido en el artículo 133 de la Ley del Órgano Judicial.
En concordancia con lo precedentemente señalado, la Ley N° 025 del Órgano Judicial, precisa en el art. 152, las competencias de los Jueces Agroambientales, en materia ambiental y de recursos naturales, los numerales del 2 al 8 y del 11 al 14, detallan los tipos de acciones y demandas a ser tramitadas en los Juzgados Agroambientales.
Al ser esta Jurisdicción Agroambiental especializada, convoca en la resolución y conocimiento de sus procesos las disposiciones de la Ley N° 1715, del Servicio Nacional de Reforma Agraria, art. 39, modificada por el art. 23 de la Ley N° 3545 de Reconducción Comunitaria; la Ley N° 025, del Órgano Judicial art. 152, la Ley N° 477 contra el Avasallamiento y Tráfico de Tierras, la Ley N° 439, Código de Procesal Civil, Ley N° 1333, del Medio Ambiente, Ley N° 1700 Forestal, Ley N° 071 de Derechos de la Madre Tierra, Ley N° 300, Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, al margen del desarrollo sustantivo en cuanto a la protección de los derechos también desarrollan el marco general del procedimiento adjetivo.
Dentro del contexto señalado, el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 1013/2017 S-3 de 04 de octubre, se ha pronunciado en cuanto al conocimiento de procesos ambientales en los siguientes términos: "...siendo necesario que las autoridades demandadas pronuncien un fallo tomando en cuenta los mandatos constitucionales que resguardan los recursos naturales y los bienes de dominio público, los cuales tienen la característica de ser inviolables; mandatos constitucionales que tienen vigencia inmediata sobre otras normas del ordenamiento jurídico, mismos que más bien deben adecuarse a ella, ya que lo contrario sería contradecir las aspiraciones de la sociedad organizada en la Asamblea Constituyente".
En estas últimas décadas, se habla sobre la preocupación mundial hacia el medio ambiente, manifestándose en un sinnúmero de actividades reflejadas en acuerdos internacionales y nacionales, concretados no sólo en planes de ayuda a la gestión de la madre tierra, dirigidos por organismos protectores del ambiente, tanto locales como internacionales. Y bajo ese contexto, el Estado y la sociedad civil en su conjunto, tienen como deber, la responsabilidad de la protección del medio ambiente, así como la planificación y aprovechamiento de los recursos naturales de manera sustentable para garantizar el desarrollo sostenible, conservación y restauración en caso de daño, teniendo como tarea prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, así como imponer las acciones legales y exigir la reparación por los daños causados.
Así, surge la necesidad de identificar las medidas ambientales frente a la protección del medio ambiente, toda vez que se hace notable la problemática ecológica que generan las actividades, obras o proyectos, en este caso, de actividades mineras, a distintas entidades que aprovechan los recursos naturales, y asimismo las que inciden en los ecosistemas por incumplimiento de las medidas administrativas orientadas a la prevención del daño, circunstancia que denota un tipo de deterioro del ambiente que es provocado por actividades humanas, por lo que hoy en día es muy común visibilizar la problemática, puesto que se evidencia la problemática ecológica y los peligros que se derivan del deterioro ambiental, en tanto de forma irreparable se dañan ecosistemas, se modifican abruptamente formas de vida, e incluso, se ocasiona una grave afectación de la calidad de vida de las personas y a los sistemas de vida de la Madre Tierra. En ese sentido, es una necesidad imperante que las garantías de protección del medio ambiente establecidas en la actual Constitución Política del Estado, se materialicen en una efectiva protección que permita garantizar al pueblo boliviano conforme establece el art. 33 de la Norma Suprema, el derecho fundamental a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, precisando que el ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente. Es en este contexto que se desarrollará el presente Auto Agroambiental Plurinacional.
FJ.III.2. Tramitación de un proceso ambiental en ausencia de norma procedimental específica, lo cual constituiría violación al debido proceso, por aplicar un procedimiento inexistente, incurriendo en causal de nulidad por afectación al legítimo derecho a la defensa
En preámbulo, previo a dar respuesta al argumento señalado, corresponde precisar por qué la Jurisdicción Agroambiental tramita y resuelve procesos en materia ambiental, aún sin tener una norma procedimental propia que establezca el desarrollo del mismo. Comenzaremos señalando que las competencias establecidas en el art. 152 de la Ley N° 025, no han sido anteriormente ejercitadas plenamente, toda vez que el citado artículo se encuentra insertó en el Título III, Capítulo III, Sección II de la citada Ley, acápite normativo que en mérito a la Disposición Transitoria Segunda y Tercera de la misma, señala "Se establece un proceso de transición máximo de dos (2) años para que los distintos códigos que rigen la administración de justicia sean modificados para adecuarse a ésta ley y sea aprobados por la Asamblea Legislativa Plurinacional", periodo de tiempo que se ha cumplido a diciembre de la gestión 2012.
De otra parte, el art. 109 de la CPE, establece que los derechos humanos reconocidos en la Constitución gozan de igual jerarquía y son de aplicación directa, entendimiento establecido en la SCP 0121/1012 de 2 de mayo. Precisando la citada Sentencia, que el valor normativo de la Constitución axiomática, como es el caso del texto aprobado en 2009, asegura la aplicación directa y eficaz de los derechos fundamentales a través de la labor interpretativa o hermenéutica de las autoridades jurisdiccionales, cuyas decisiones deben enmarcarse en los valores justicia e igualdad, como postulados esenciales del principio de razonabilidad de las decisiones, el que a su vez, irradiará el contenido esencial de los derechos fundamentales y consolidará la vigencia plena del Estado Constitucional de Derecho.
Dentro de éste marco normativo, se debe tener en cuenta que toda Constitución, es en sí, es una garantía contra el ejercicio abusivo del poder, por ello, una Constitución es en sí, una garantía de un Estado Constitucional de Derecho, es decir, un Estado en el que los órganos del poder público están sujetos a la Constitución y la ley, y tanto todos los niveles de gobierno, como gobernados, se someten a lo establecido en la Constitución y las leyes. La razón de caracterizar a la Constitución como la garantía principal del Derecho, se encuentra en que la misma plasma el catálogo de derechos fundamentales, no sólo de los individuos, sino de todas las personas, sean estas individuales o colectivas, así como también establece los mecanismos y dispositivos para la defensa de los mismos.
En un sentido estricto y técnico jurídico, las garantías constitucionales son el conjunto de normas, métodos, mecanismos, dispositivos e instrumentos de carácter procesal establecidos por la misma Constitución para asegurar la efectividad de los derechos, reestablecer el orden constitucional cuando el mismo haya sido amenazado o trasgredido y, en consecuencia, defender la vigencia Constitución. Como señala Ferrajoli, las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional.
Más allá de argumentar la fundamentalidad de los derechos constitucionales, y siguiendo a Norberto Bobbio, el problema de fondo de los derechos no es tanto fundamentarlos sino protegerlos, es decir hacerlos directamente aplicables, y resguardados por todo un sistema de garantías para su protección .
Conforme a lo establecido en el Artículo 410, de la CPE, "...todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución". Esta declaración, permite comprender la fuerza expansiva del mandato del Artículo 109, pues, al reconocer que todos los derechos son directamente aplicables permite que los mismos tengan un carácter inmediato y directo, y por ello vinculan, sin excusa de cumplimiento tanto a particulares como a los órganos de poder público.
La aplicabilidad directa de los derechos, en el caso de aquellos denominados programáticos, es decir, de carácter progresivo (conforme a lo establecido en el parágrafo I del Artículo 13, CPE), debe recuperar esta noción de contenido mínimo del derecho, señalado por Balaguer, en consecuencia, si el derecho es de configuración legal y de desarrollo progresivo, los jueces y/o los tribunales deberán vincular su realización a un contenido mínimo y a la vez, ordenar a las instancias respectivas el complemento o desarrollo necesario (nos corresponde el resaltado).
"Que los derechos sean directamente aplicables significa (1) que puede reivindicarse su tutela en cualquier actuación procesal con el sólo fundamento de la norma constitucional, (2) que su falta de desarrollo legislativo no es obstáculo para su aplicación y (3) que debe interpretárselos a favor de su ejercicio. En lo formal, las tres son consecuencias del carácter normativo de la Constitución".
Esta fuerza de los derechos reconocida en el Artículo 109 de la CPE es uno de los efectos del desplazamiento de un Estado legislado de Derecho a un Estado constitucional de Derecho y del denominado neoconstitucionalismo.
Esta condición de aplicabilidad directa de los derechos coincide con lo establecido por el numeral 4 del Artículo 9 de la Constitución, que señala como uno de los fines y funciones esenciales del Estado "garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución", en consonancia, con lo establecido en el parágrafo III del Artículo 14, que señala, que el "Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos".
Pero esta obligatoriedad de cumplimiento de los derechos constitucionales no sólo vincula al Estado y sus órganos de poder en todos sus niveles (central, departamental, regional, municipal, indígena originario campesino), sino también, a los denominados sujetos privados, pues, como estipula el Artículo 410, "todas las personas, naturales y jurídicas se encuentran sometidos a la presente Constitución".
Para algunos juristas, como Horacio Andaluz, la aplicabilidad directa es inherente a la noción misma de norma y, en consecuencia, lo establecido en el Artículo 109, de la Norma Fundamental es reiterativo y sólo tiene una función pedagógica. Al respecto, señala: "Los derechos establecido por cualquiera de sus normas son directamente aplicables por el sólo hecho de estar inscritos en la Constitución; y para el caso boliviano esto viene desde 1826 (artículos 149 a 156). Es una consecuencia del carácter normativo de la Constitución. Si ella existe con la dignidad de una auténtica norma jurídica, entonces su contenido, por el sólo hecho de estar regulado en su texto, es, en efecto, jurídicamente exigible. Artículos como el 109.I son, por consiguiente, una redundancia del carácter normativo que ostenta la Constitución como norma jurídica, acaso importante como reduplicación enfática de lo obvio en un contexto social que no exhibe precisamente la mejor tradición de respeto a las normas, pero que al margen tal finalidad enteramente pedagógica, carece de toda relevancia propiamente normativa".
Si bien es posible aceptar lo señalado por Andaluz anteriormente, la novedad en el Texto Constitucional de 2009, radica en la enunciación, así sea reiterativa, de la aplicación directa de los derechos, para evitar que tanto jueces y tribunales desplacen el ejercicio de los derechos a la inexistencia de una norma secundaria, o a la inexistencia de recursos económicos o institucionales para su cumplimiento, como muchas veces ha sucedido . En contrapartida a lo señalado por Andaluz, para juristas como J. Alberto del Real Alcalá, la declaración del Artículo 109, es de vital importancia para la consolidación de un Estado Constitucional de Derecho, en tanto permita que los derechos programáticos tengan un mínimo de compromiso y cumplimiento por parte del Estado y no se difiera su cumplimiento por problemas políticos o de financiamiento.
Teniendo en cuenta el preámbulo desarrollado, la decisión del ejercicio pleno del art. 152 de la Ley N° 025, no sólo constituye una prerrogativa que se enmarca dentro del ámbito constitucional sino que constituye una obligación de jueces y tribunales el conocimiento y resolución de acciones y derechos que tienen que ver con los derechos fundamentales, como es, lo establecido en el art. 33 de la Constitución Política del Estado, que precisa "Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente".
En tal sentido, estamos frente a una situación de que invocada la competencia de un Juzgado Agroambiental para resolver un conflicto en materia ambiental, hecho en el cual no sólo se demandaba la protección de los derechos de la Madre Tierra, sino también, se invocaba la protección del derecho fundamental, como es el de la salud de la población, correspondía que la autoridad jurisdiccional, como lo hizo la Juez Agroambiental de Uncía, liberándose de pruritos formales y con las limitaciones existentes en la materia por la carencia de un procedimiento orientador, llevando en cuenta lo precedentemente señalado, priorizó los postulados constitucionales de la protección del medio ambiente, los derechos de la Madre Tierra y los derechos fundamentales del ciudadano boliviano a un medio ambiente sano y equilibrado. Bajo este contexto, correspondía ante la petición expresa cursada al Juzgado Agroambiental, se active las competencias y atribuciones reconocidas a la Jurisdicción Agroambiental y particularmente a los Juzgados Agroambientales, como el caso del Juzgado de Uncía de conocer los hechos manifestados por las Autoridades Indígena Originario Campesinos a través de la solicitud expresa, donde manifestaron, entre otros aspectos: Que las Comunidades Pampoyo, Chiu I, Chiu II, Kesokuyo y Cuyu, estarían siendo contaminadas por parte del sector minero y la población de Uncía, aspecto que estaría deteriorando en gran magnitud las tierras cultivables de las comunidades citadas, que existiría contaminación de los ríos Lawa, Centenario, con niveles de afectación al consumo humano y de los animales y que se estaría atentando contra la salud pública y el medio ambiente, e invocan la aplicación de los arts. 30, 33 y 342 de la CPE.
En este contexto, no sólo constituía una obligación de la autoridad judicial, garantizar a los solicitantes el acceso a la justicia y establecer la verdad de los hechos, porque así lo demanda la Constitución Política del Estado, como una forma de garantizar no sólo los derechos de los ciudadanos, sino también, la protección de los derechos de la Madre Tierra, obrar en contrario, hubiera implicado incumplimiento no sólo de la CPE, sino también, de las normas específicas que demandan que autoridades públicas y particularmente autoridades judiciales, deben actuar oportunamente en el caso de amenaza o deterioro de los derechos del Medio Ambiente.
Queda claro el porqué de la intervención de la Jurisdicción Agroambiental, correspondiendo precisar al respecto que, admitida la competencia de la Jurisdicción, la ausencia de norma procedimental, Per se, no configuraría ninguna violación a un debido proceso, sin embargo, hay que considerar de la revisión del mismo, en el caso en cuestión, si no se tomaron en cuenta los elementos básicos que hacen al debido proceso como tal. Teniendo así, que los Pactos Internacionales sobre derechos humanos con relación al debido proceso es considerado como derecho humano, y se encuentra detallado en forma pormenorizada. Así, el Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 8, desarrolla las características mínimas que configuran un debido proceso, interpretado frecuentemente como un límite a las leyes y los procedimientos legales (Debido proceso fundamental), por lo que los jueces, no los legisladores, deben definir y garantizar los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad . Esta interpretación resulta controvertida, y es análoga al concepto de justicia natural y a la justicia de procedimiento usada en otras jurisdicciones. Esta interpretación del debido proceso se expresa a veces como que, un mandato del gobierno no debe ser parcial con la gente y no debe abusar físicamente de ellos.
En vista de que el Estado, por vía del Órgano Judicial toma para sí el control y la decisión respecto a conflictos que tengan que ver con la interpretación o violación de la ley y que de dichos conflictos una persona puede resultar sancionada o lesionada en sus intereses, se hace necesario que, en un Estado de Derecho, toda sentencia judicial deba basarse en un proceso previo legalmente tramitado que garantice en igualdad las prerrogativas de todos los que actúen o tengan parte en el mismo. Quedan prohibidas, por tanto, las sentencias dictadas sin un proceso previo. La exigencia de legalidad del proceso también es una garantía de que el juez deberá ceñirse a un determinado esquema de juicio, sin poder inventar trámites a su gusto, con los cuales pudiera crear un juicio amañado que en definitiva sea una farsa judicial.
De la revisión de lo tramitado en el Juzgado Agroambiental de Uncía, se tiene que la autoridad jurisdiccional ha garantizado de manera amplia para los demandados, estos derechos fundamentales, ha tramitado un proceso novedoso en cuanto a la materia, correspondiendo a un proceso innovador, que si bien su tramitación estuvo fundado en el proceso oral agrario hoy agroambiental, descrito en la Ley N° 1715, no se puede decir que se constituyó estrictamente en un proceso con tales características, porque si bien hubieron las etapas que garantizan el acceso al proceso, el conocimiento y tramitación a través de audiencias orales, la presentación, admisión y requerimiento de prueba en el marco del principio de verdad material a los hechos, admitiendo la autoridad judicial recursos de reposición e incidentes planteados dando respuesta fundamentada, a cada uno de ellos, permitió al margen de imprecisiones que no hacen al fondo del proceso, que se realice y garantice la averiguación de los extremos denunciados. Al margen de lo señalado, las partes, que recurren ahora en casación no han precisado, de qué forma o como se habría vulnerado el debido proceso, y menos en cuanto al derecho legítimo a la defensa, porque el hecho de no haberse considerado positivamente los aspectos invocados por éstos, no constituye una violación al mismo, más al contrario, desde el inicio fueron citados con la demanda y la ampliación a la misma, garantizándose su participación en todos los actuados procesales, presentando prueba de manera oportuna y el ejercicio de una defensa que fue irrestricta, con acceso al expediente y participación amplia en las audiencias convocadas al efecto del citado proceso, en tal circunstancia, no se identifica por este Tribunal Agroambiental la vulneración a las garantías referidas.
FJ.III.3. De la modificación de oficio de una pretensión inicialmente presentada como una solicitud de "Audiencia Preliminar de Conciliación" a la admisión de una demanda Ambiental.
Hoy nos encontramos frente a grandes desafíos asociados con la prevención, la gestión y la resolución de conflictos, los que son inducidos por los recursos naturales, lo cual bien podrían llegar a definir la paz y seguridad en un futuro próximo. Esto lleva a que las tendencias globales, como los cambios demográficos, el aumento del consumo, la degradación del medio ambiente y el cambio climático, están creando presiones significativas y potencialmente insostenibles sobre la disponibilidad y el uso de recursos naturales como la tierra, el agua y los ecosistemas. Frente a esta realidad, es que se pone en foco de difusión y por, sobre todo, de preocupación, el avance de la degradación ambiental pasando el tema ambiental de ser una mera preocupación para un solo sector de la sociedad, es decir, los llamados "ambientalistas", "organismos de protección del medio ambiente", entre otros, a tomar una participación mucho más amplia hasta llegar a la categoría de verdadera protección de los derechos ambientales.
En este contexto es innegable que la conciliación es un mecanismo importante en la resolución de los conflictos, sin embargo, en nuestro Estado aún se encuentra en período de implementación gradual, por satisfactorios resultados obtenidos en la materia, siendo la Jurisdicción Agroambiental, un referente, al tener el mayor número de casos resueltos a través de audiencias conciliatorias; así en materia ambiental transitamos a paso lento pero firme, y son cada vez más las voces que claman bajo sus necesidades por un cambio radical en la forma de relacionamiento de nuestra sociedad. A pesar de los escasos indicadores con los que se cuenta, es necesario, urgente y deseable promover este mecanismo para la solución conjunta de nuestras realidades y el reconocimiento expreso "del otro", más allá de los resultados del proceso conciliatorio, pero lo cierto y evidente es que resulta complejo mas no imposible pensar hoy en día, en un proceso de conciliación cuando las posibilidades de resolución no estén en las manos de quienes la invoquen, como en el presente caso que tiene que ver con la contaminación de agua y la afectación a la salud pública.
Sin embargo a lo señalado, considera este Tribunal Agroambiental que hubiera resultado más esclarecedor para la tramitación del proceso, que se observe la pretensión, inicialmente cursada al Juzgado Agroambiental de Uncía, esto para arribar a decisiones más precisas, como el hecho de resolver el "resarcimiento" que invocan las Comunidades demandantes, actualmente requerido en el recurso de casación activado también por ellos, situación que hubiera merecido un pronunciamiento expreso en la tramitación del proceso y se hubiera en el marco de esta pretensión considerado o no la conciliación, observando las condiciones de procedencia de esta acción ambiental.
Al margen de lo señalado, es importante abordar el tema de la informalidad y la gestión ambiental que sin duda resulta complejo. Porque, frente a una actividad en sectores denominados informales, frente a la aplicación de normas ambientales y la exigencia de preservación del medio ambiente, el análisis se torna difícil. En el fondo, es un problema de interculturalidad porque refiere al encuentro o desencuentro entre dos formas de ver el mundo y que en la actualidad se mueven en tensiones de transculturación (entendido éste como la adopción por parte de un pueblo o grupo social de formas culturales de otro pueblo que sustituyen completa o parcialmente las formas propias) y de aculturación (proceso de recepción de otra cultura y de adaptación a ella, en especial con pérdida de la cultura propia), de uno y otro lado. Estas resistencias y desconfianzas mutuas entre los actores tienen que llevarse a espacios de diálogo intercultural para la búsqueda de significados y entendimientos compartidos. Justificar el tema de la informalidad solo porque genera empleos e ingresos económicos no es un abordaje completo si es que ello significa contaminación de aguas o la posible destrucción de ecosistemas. Justificar la informalidad por las debilidades del Estado, tampoco contribuye, porque no permite revertir tal situación. Se requiere pasar de un enfoque de culpabilidad a un enfoque sincero de reencuentro de sentidos y significados comunes para el bienestar individual y colectivo, y fueron estos los motivos que direccionaron la actuación de la Juez Agroambiental de Uncía, para transformar una petición de medida preliminar de conciliación a una acción ambiental.
"Teniendo en cuenta la desproporcionalidad existente entre la aplicación efectiva de la legislación ambiental y la problemática ambiental actual. El papel tradicional del juez ha cambiado en el siglo 21. Los jueces son el último eslabón en la cadena de aplicación y cumplimiento de la legislación ambiental y su papel ha evolucionado no solo en la garantía del acceso a la justicia, sino en proveer los incentivos correctos para lograr el estado de derecho ambiental".
De igual forma en palabras de Lorenzetti, referidas en el "Programa Interamericano de Capacitación Judicial sobre el Estado de Derecho Ambiental", señaló "La primera función que pueden cumplir las Cortes, aplicando el derecho ambiental, es influir en la gobernabilidad, y para eso se necesitan tribunales que puedan actuar con prudencia. Los Tribunales pueden señalar indicadores de políticas de mediano a largo plazo para que los demás Poderes del Estado puedan articular una decisión beneficiosa para el cuidado del ambiente".
Sin embargo éstos no tendrían los resultados esperados si dentro los mecanismos susceptibles de ser aplicados por los ordenamientos jurídicos para una protección efectiva del medio ambiente, no se involucra a la participación ciudadana en la toma de decisiones ambientales, que comprende tres derechos íntimamente vinculados entre sí: a) el derecho de acceso a la información ambiental relevante, b) el derecho de participación ciudadana en la toma de decisiones ambientales de la Administración, y c) el derecho de acceso a la justicia en materia ambiental . De los tres derechos señalados, uno se vincula directamente con la protección judicial efectiva del medio ambiente: el derecho de acceso a la justicia, a través del cual se le reconoce a la persona la capacidad y legitimación de actuar ante los órganos competentes establecidos por ley, tanto para garantizar el ejercicio de los dos primeros derechos, como para solicitar directamente la defensa del medio ambiente afectado por actos u omisiones de particulares o la administración.
Debemos entender el derecho de acceso a la justicia como uno de los pilares fundamentales de un Estado de Derecho. Como tal, obliga a los países a poner a disposición de sus ciudadanos, mecanismos de tutela de sus derechos y de resolución de sus conflictos de relevancia jurídica, a través de recursos judiciales, simples, accesibles, de breve tramitación y con un adecuado sistema de cumplimiento, reconociendo siempre en el tribunal, tanto el principio de oficialidad como la competencia para analizar y resolver todos los elementos de la impugnación, cualquiera sea su carácter técnico o científico.
Las particularidades de cada ecosistema requieren de respuestas jurídicas distintas, más flexibles, pero informadas con la consideración y utilización cuidadosa de principios básicos del derecho ambiental, tales como el principio precautorio , el de consentimiento previo informado, el Principio 10 de la Declaración de Río de 1992 y otros principios emergentes como lo son el de la resiliencia, el de la no regresión y el In dubio-pro natura, entre otros.
Constituye hoy en día un reto, fortalecer las competencias de los jueces que resuelvan asuntos ambientales en su proceso de toma de decisiones a través del uso de ciertas herramientas analíticas y argumentativas y de la discusión de los intereses, valores, las políticas y los límites éticos que juegan un papel en la función judicial ambiental; especialmente, en cuanto a las actitudes que definen la modalidad y extensión de tutela y sus implicaciones en relación a la evolución del derecho ambiental.
Convenimos que, toda resolución judicial tiene un efecto prospectivo, educativo o informativo para futuras controversias. En esa extensión, es significativa al menos para el litigante y eventualmente futuras partes involucradas en conflictos similares para tratar de anticipar resultados y argumentar sus casos, los jueces desarrollan una jurisprudencia de principios y valores jurídicos fundamentales mediante un juicio de ponderación o razonabilidad en casos complejos, difíciles, en una labor totalmente alejada de la del juez clásico, de subsunción, mecánica y de auto restricción del proceso adversarial clásico del pasado (de Cayo V. Ticio). Lo importante en el proceso de toma de decisión, no es que norma aplicar, sino la coherencia y el sustento en el razonamiento. En este sentido, los métodos de interpretación individualmente o combinados permiten decisiones judiciales más aceptable y sostenibles.
Los casos ambientales suelen ser, por la propia naturaleza de la materia, complejos y con implicaciones en otras áreas del derecho. Los conflictos ambientales suelen estar relacionados o tener implicaciones con cuestiones tales como la propiedad, el uso del suelo, autorizaciones para el desarrollo de proyectos productivos, la regulación del subsuelo, los proyectos hidráulicos, la salud humana o animal, entre otros. Así el análisis de las reglas o normas aplicables involucra el análisis de sus relaciones horizontales ya sea entre el mismo cuerpo normativo, distintos cuerpos normativos de la misma materia o distintos cuerpos normativos de distintas materias. El análisis también involucra la relación vertical de las normas o disposiciones. Esto generalmente parte de la Constitución, la Norma Suprema y sigue la estructura de relación y conflicto de normas establecidas por el sistema jurídico particular. Los sistemas jurídicos contienen reglas en cuanto a qué normas se consideran de jerarquía superior ya sea por ser normas constitucionales, de derechos humanos, del orden civil, si son reglamentarias de otras disposiciones, entre otras. Tanto en el caso del análisis de relación vertical u horizontal, el derecho hace uso de principios de interpretación que auxilian en este análisis. Uno de ellos es el principio de especialidad.
Ante la obligación de los jueces de actuar ante situaciones como esta, ingresamos a la disyuntiva de activismo judicial, el cual hoy en día es más común de encontrar en varios sistemas jurídicos de la región e incluso a tribunales internacionales. Para unos, denota un juez progresista y de avanzada. Para otros, se identifica con tribunales que incursionan equivocadamente en decisiones que deberían corresponderle a los poderes ejecutivos y legislativos. Es indudable que, en la mayoría de los Estados de la región, la protección del ambiente se ha reconocido como un derecho humano o fundamental a través del derecho a un ambiente sano o adecuado. El derecho a vivir en un ambiente sano está cercanamente relacionado con el derecho a la salud, así con el compromiso o política pública de un desarrollo sustentable, que pueda generar mejores niveles de vida, sin deteriorar seriamente el ambiente como un bien colectivo o público, o los recursos que generaciones futuras necesitarán también para su propio bienestar. En los casos que el derecho a un ambiente es reconocido como un derecho fundamental, como un derecho humano, su valoración en un caso concreto implica la valoración adicionalmente del principio pro-persona. En Bolivia ha tenido un reconocimiento más avanzado, reconociendo a la Madre Tierra, como sujeto de derechos, más allá de cualquier derecho humano. Así también, tenemos la aplicación del principio precautorio que reconoce por sí mismo las limitaciones de la ciencia y de la prueba científica. En esencia nos dice que hay ocasiones en que no puedo probar plenamente que algo va a causarle daño al ambiente, pero sí que existe una probabilidad de que pudiera producir con efecto significativo. El juez fundamentalmente debe actuar como administrador del riesgo en su toma de decisiones.
Eso es justamente lo que aconteció en el presente caso, la Juez de instancia asumido el riesgo de la decisión de modificar en lo formal la pretensión deducida por las autoridades indígena originaria campesinas, anteponiendo en la decisión la protección a la salud pública y los derechos de la Madre Tierra, conforme lo explicó fundada y motivadamente en el Auto de Admisión de 19 de septiembre de 2019, donde citando la CPE, la Ley N° 071, Ley N° 300, resuelve reconducir la solicitud de medida preliminar de conciliación a una Acción Ambiental, atendiendo los elementos de fondo de la citada pretensión, los cuales obedecen a la preservación del medio ambiente y por ende, de la salud pública. Bajo éste contexto, queda claro que los errores que se pudieran identificar en el proceso, desde la óptica de un proceso formal, no pueden constituir en este caso, elementos suficientes para determinar la nulidad de obrados, porque nos estaríamos apartando de los principios fundamentales de protección al medio ambiente, como es el Precautorio, Informalismo, Progresividad y Prioridad de la Prevención, entre otros. En tal sentido, no se identifica el hecho denunciado de que la autoridad judicial se hubiera parcializado con la parte denunciante, en todo caso, se preservó derechos difusos o derechos de todos, como son los del Medio Ambiente o la Madre Tierra, sin que esto constituya una actuación ultrapetita, como señalan los recurrentes, esto en razón a que no se resolvió pretensión alguna que no hubiera sido analizada y discutida ampliamente en el desarrollo del proceso.
FJ.III.4. Facultad del juez para fallar extra y ultra petita en un caso ambiental . El primero de los temas a desarrollar radica en la posibilidad que posee el juez que se encuentra frente a un caso ambiental, más precisamente, de daño ambiental colectivo, de apartarse de lo llevado ante sus estrados por las partes y, supliendo posibles deficiencias o simples omisiones, sentenciar sobre aspectos que no han sido objeto de alegación y prueba. Así se debe tener en cuenta que la sentencia, como acto procesal producto de la actividad jurisdiccional, se entiende como un "acto de autoridad, emanado de un magistrado en ejercicio de la jurisdicción, emitida mediante un juicio en un proceso, que declara los derechos de las partes y que puede condenar o absolver en todo o en parte o constituir nuevos estados jurídicos poniendo fin a la etapa declarativa del proceso".
Se ha diferenciado usualmente entre la idea de congruencia "interna" y "externa" de la sentencia. La primera de ellas es aquella que requiere una coherencia lógica entre las diferentes partes de la resolución, en especial, entre los considerandos y la parte dispositiva. De este modo, el juez sólo puede fallar sobre los hechos alegados y probados por las partes en el proceso, debiendo contener la sentencia una decisión precisa acerca de dichas invocaciones, sin poder apartarse de lo llevado a su estrado por los litigantes.
Este entendimiento en materia ambiental no resulta suficiente, porque a fin de lograr la efectiva protección del mismo, se comenzó a pensar que el juez debe contar con mayores herramientas y así poder dirigir el proceso con más flexibilidad. Esto a fin de lograr una decisión ya no sólo formal y producto del análisis exclusivo de los planteos de las partes, sino también eficaz y justa. Este fortalecimiento del rol del Órgano Judicial se ha reforzado aún más cuando de derechos fundamentales se trata. El juez encarna una función de garante del cumplimiento de dichos derechos frente a las agresiones de los demás poderes, teniendo también claro que el derecho ambiental es un claro ejemplo de derecho fundamental que sufre constantes avasallamientos por parte de personas privadas y públicas. Por ende, y como derecho humano constitucionalizado, justifica el rol activo por parte del magistrado. El juez, entonces, deja de ser "la boca que pronuncia las palabras de la ley", en los célebres términos esbozados por Montesquieu, para erigirse en un juez parte, activo y comprometido con el logro de un fin común.
Estamos en presencia del denominado "activismo judicial". El juez crea derechos para el caso ambiental que se le presenta, pero siempre debe estar enmarcado dentro de los límites de la Constitución Política del Estado. Tampoco perderá de vista el magistrado que el derecho procesal es una mera herramienta que debe servirle para hacer efectivo el derecho sustancial que está en juego. En consecuencia, se torna imprescindible aplicar con vehemencia los principios ambientales. Siempre se deberá tener en cuenta la preeminencia de la prevención, mitigación y restauración o recomposición por sobre la reparación de los daños ambientales. Asimismo, debe tener presente el carácter colectivo del bien que está protegiendo. Todo ello necesita hacerlo independientemente de lo que las partes aleguen en sus pretensiones, ya que se lo imponen los mandatos constitucionales a los que está sometido.
Jamás podrá reprocharse al juez que ha violado la norma constitucional porque ha ordenado una medida para evitar un daño ambiental que no fue solicitada por la parte; o porque ordenó la mitigación o restauración de un ecosistema en una forma superadora a la alternativa planteada en el pleito.
FJ.III.5 El efecto expansivo de la sentencia ambiental, cosa juzgada erga omnes.
Los daños ambientales pueden generar claramente afectaciones a derechos de incidencia colectiva que tengan por objeto la protección del medio ambiente, como también a derechos de incidencia colectiva que tengan por objeto la salvaguarda de intereses individuales homogéneos. Entendemos que el efecto erga omnes de la sentencia ambiental debe operar en los casos que así lo ameriten. Estas acciones en las que se procura la protección de los intereses de una masa de sujetos identificada por caracteres comunes tiene la ventaja, en materia ambiental, de aglutinar en un mismo proceso diversos daños o pretensiones que en su individualidad pueden lucir insignificantes, pero en conjunto tienen una relevancia tal que incentiva al grupo a incoar el reclamo. La sentencia en este tipo de procesos, aunque no lo disponga en la parte dispositiva, extenderá sus efectos necesariamente a quienes no participaron en el pleito. Ello, porque el cese de una actividad dañosa perjudicial para el bien colectivo o la recomposición del mismo trasciende a quien instó el accionar jurisdiccional y beneficia al resto de los que se encuentran comprendidos dentro del "grupo".
En tal sentido, el magistrado no podrá ya limitar su decisión a los bienes materiales o inmateriales de la parte procesal. Será necesario que pondere además el efecto de su decisión y la extienda a los integrantes de la comunidad que se ve afectada en su derecho al ambiente sano. Así podrá ordenar, por ejemplo, la adaptación de medidas de mitigación y/o restauración a fin de que cesen las actividades de contaminación, como las analizadas en el presente caso.
En palabras de Pablo Lorenzeti, en su obra -Particularidades de la Sentencia Ambiental concluye: "El dispositivo legal presupone que en un proceso ambiental en que la causa de los daños masivos sea común, deberá la sentencia que allí se dicte tener el efecto expansivo de la cosa juzgada que se establece. Pero dicha característica será predicable de la existencia o no del daño y de la parte dispositiva del decisorio que eventualmente ordene la prevención, cesación y/o recomposición del perjuicio causado. En cambio, a los fines de determinar la cuantía del daño individual que cada sujeto ha sufrido a raíz del daño madre, cada parte deberá probar la cuantía del menoscabo a través de una acción particular".
FJ.III.6. De la valoración de la prueba en cuanto a la proposición de la misma, oportunidad de su presentación y los alcances definidos en la Inspección Ocular y los Informes Técnicos arrimados al proceso.
En su sentido amplio la prueba es la fuente de nuestro conocimiento sobre un cierto hecho o conjunto de hechos. Esta fuente de nuestro conocimiento, que definimos como evidencia o prueba, es en esencia la probabilidad de que algo es, fue o sucedió. Entre más alta sea esta probabilidad naturalmente más robusta será la evidencia o la prueba.
Los criterios o estándares probatorios tienen como uno de sus propósitos ayudar al juez en esa determinación. Si bien son un recurso lógico informal y no matemático, se basan en la probabilidad de explicaciones o narrativas alternativas. Pensarlos desde esta perspectiva, puede constituir una técnica más práctica y clara de aplicarlos y evaluar la prueba según la materia o tipo de juicio.
De aquí se propone la siguiente reflexión más general sobre el proceso jurisdiccional en materia ambiental. Dada la complejidad de los hechos comúnmente valorados en estos procesos, si el juzgador se inclina, en caso de duda, por la admisión y desahogo de cierta prueba, ello enriquece el proceso de toma de decisiones. Es claro que, en todo proceso jurisdiccional, por razones de eficiencia, se pueden excluir pruebas irrelevantes en su admisión. Sin embargo, cuando exista duda, siempre es mejor que se presente mayor y no menor evidencia. Eventualmente, el tomador de decisiones podrá evaluarla en su conjunto.
La ciencia no debe ni puede sustituir la toma de decisiones judiciales. Es una herramienta útil, pero siempre estará abierta a la refutación, siempre contendrá un grado de incertidumbre y siempre nos proveerá información sobre grados de certeza o probabilidad. Al final, para el proceso judicial, será la evaluación que el juzgador haga, conforme a la totalidad de la evidencia científica en relación con el resto de la evidencia, con base en los estándares probatorios, recurriendo a las inferencias necesarias, a la sana crítica y el sentido común y a su congruencia con la teoría del caso, quien determinará el resultado para el derecho.
En materia ambiental, en la determinación de los daños o amenaza de daños a un ecosistema, en su valoración o en las posibilidades y formas de restaurarlo, la evidencia científica generalmente no llega a tan altos umbrales de probabilidad. Adicionalmente, los expertos pueden diferir y presentar información científica contradictoria o que explica los problemas con alcances diversos.
Adicionalmente en materia ambiental, un problema en el que la ciencia pueda dar evidencia importante al juzgador generalmente requerirá de especialistas en diversas disciplinas. Los problemas ambientales complejos requieren de la interdisciplinariedad para ser abordados. Los jueces no pueden pretender que un solo experto vaya a ofrecer una solución sólida. Se debe preferir en todo caso un equipo de peritos o expertos apropiados para evaluar las dimensiones de la evidencia que se requiere desahogar.
En materia ambiental la responsabilidad subjetiva no es la más idónea, por lo que la doctrina y muchos sistemas jurídicos acuden a la teoría de la responsabilidad objetiva también llamada de riesgo, frente a hechos derivados de la actividad industrial o como el presente caso de actividad minera que, aunque no hayan sido causados por culpa, deben ser respondidos por alguien que ha obtenido provecho de la actividad dañosa. Por lo tanto, se responde ante un hecho objetivo: el daño. Este es el caso de las actividades mineras que desarrollan prácticas de extracción de determinados minerales, con un beneficio lucrativo, pero esta cuando no se cumple las medidas de mitigación establecidos en la Licencia Ambiental y el Manifiesto Ambiental crean riesgo para la sociedad de manera que si, por una parte, se tiene el derecho de gozar de las ventajas de la actividad minera de un modo correlativo, existe la obligación de reparar el daño que cause el ejercicio de esa práctica.
El Libro Blanco sobre la Responsabilidad Ambiental de la Comunidad Europea, señala lo siguiente sobre la responsabilidad objetiva: "...diversos regímenes nacionales e internacionales de responsabilidad ambiental recientemente adoptados tienen como base el principio de responsabilidad objetiva, pues parten del supuesto de que el mismo favorece la consecución de los objetivos medioambientales. Una de las razones para ello es la gran dificultad a la que se enfrentan los demandantes para probar la culpabilidad de la parte demandada en los juicios por responsabilidad ambiental. Otro motivo es el planteamiento según el cual la asunción del riesgo por posibles daños derivados de una actividad intrínsecamente peligrosa no corresponde a la víctima ni al conjunto de la sociedad, sino a los responsables de la misma."
En los litigios ambientales puede ser muy difícil para el demandante y mucho más fácil para el demandado probar los hechos relativos a la existencia (o a la ausencia) de una relación de causa-efecto entre un acto del demandado y el daño. Por ese motivo diversos regímenes nacionales de responsabilidad ambiental cuentan con disposiciones destinadas a reducir la carga de la prueba en favor del demandante por lo que se refiere a la demostración de la culpa o la causalidad. En la responsabilidad objetiva en materia ambiental se presume la responsabilidad del agente, porque objetivamente se le hace responsable del daño, se requiere entonces únicamente que se indique el daño y el nexo causal por parte de la víctima, pero la prueba de la falta de culpa y de la inexistencia de causa y efecto le corresponden al demandado mismo que a su vez no podrá eximirse de responsabilidad, por haber actuado con suficiente prudencia y cuidado, pues los únicos eximentes de responsabilidad para el demandado podrían ser el caso fortuito y la culpa de la víctima trasladándose así el nexo causal hacia circunstancias externas o hacia terceros.
En aplicación de la responsabilidad objetiva de la prueba en materia ambiental es que nace la inversión de la carga de la prueba, la cual fue expresamente señalada por la Juez de instancia al invocar la aplicación de la misma en el caso en cuestión, justamente en razón a los aspectos anteriormente descritos.
Se debe tener en cuenta que, la prueba pericial basada en prueba científica y técnica en tema ambiental, en el marco de la CPE, y las obligaciones asumidas por el Estado Boliviano, al ratificar los instrumentos internacionales en protección del medio ambiente, biodiversidad, recursos forestales, etc., y sobre todo en el marco del Acuerdo de Escazu, ratificado por Ley N° 1182 de 03 de junio de 2019. El acuerdo de Escazú, consagra el principio precautorio, criterio que impone el deber de la autoridad judicial a tomar todas las medidas necesarias ante una obra, actividad o proyecto con posible impacto negativo al medioambiente, esto significa que en el ámbito probatorio, no se esté al margen de la ciencia, ni niega las pruebas científicas, sólo prevé dos institutos probatorios para ese fin, 1) La inversión de la carga de la prueba y 2) la carga dinámica de la prueba; de ahí que es innegable el peso de la prueba de los hechos que puede tener un Informe o dictamen de un experto, es decir, de un perito en un proceso vinculado a problemas agroambientales, que aporte a partir de su ciencia el esclarecimiento de la verdad de los hechos, más aún cuando se trata de resolución de conflictos en materia de a) contaminación de agua, b) contaminación atmosférica, c) contaminación de suelos, entre otras.
El Tribunal Constitucional a través de la Academia Plurinacional de Estudios Constitucionales, en el Libro "Teoría de la Prueba", ha señalado 1) La potestad del juez de admitir o inadmitir las pruebas propuestas por las partes. Por supuesto en línea de principio, puede estar reglada a través de criterios claros que no apelen a aspectos subjetivos del juzgador, en cuyo caso podríamos estar hablando de una discrecionalidad para subsumir la situación planteada, en el caso de los criterios generales. Se debe también llevar en consideración; 2) la capacidad del juez de intervenir en la práctica de la prueba, especialmente por lo que hace a las pruebas personales (testificales y periciales especialmente), se debe destacar la capacidad del juez de alterar durante el desarrollo del proceso la carga de la prueba. Esta es la denominada carga dinámica de la prueba, cuya previsión de ha extendido en estos últimos años en los sistemas jurídicos iberoamericanos.
Esta expansión, vale la pena decirlo, es llamativa por cuanto se ha producido al mismo tiempo que se han puesto en cuestión los poderes probatorios del juez en nombre de la imparcialidad. Esta coincidencia es muestra de la incomprensión del poder probatorio intenso que la institución de la carga dinámica atribuye a los jueces y tribunales. Así se concluye que se atribuye al juez la potestad de alterar la carga de la prueba en el caso concreto en función de su evaluación sobre cuál de las partes tiene mejor acceso a la prueba o mayor facilidad para producirla.
Ahora bien, los recurrentes refieren que no ha existido una precisión clara en el establecimiento de los hechos a probar, sin establecer que era lo que se perseguía probar y menos certeza de lo que habría que defenderse y pese haberse actualizado y presentado los manifiestos ambientales, no se habría considerado la citada prueba. Haciendo cita al Informe Técnico presentado (I.8.34), en mérito al cual la Juez habría emitido los alcances definidos en la Sentencia, señala que no se debió considerar prueba que no hubiera sido propuesta con la interposición de la acción.
En la Sentencia Ambiental N° 01/2022 de 10 de enero de 2022, en el punto II, de la misma, describe la prueba propuesta, unas requeridas por la Juez Agroambiental de Uncía, propuestas por las partes del proceso, de la parte demandante, resultados de laboratorio Comunidad Chiu, Kuyo y Pampoyo, tipo de muestra "agua del río", procedencia río Pacula, sector Centenario Ayllu Kharacha. De la parte demandada, presentada por la Cooperativa Juan del Valle, consistente en la Licencia para Actividad con Sustancias Peligrosas, aprobada para la gestión 2010. De igual forma, se ha incorporado el Reglamento de Prevención y Control Ambiental de la "Cooperativa Minera Juan del Valle Ltda"., así también el Informe de Monitoreo gestión 2019, realizado a la Cooperativa Minera Juan del Valle Ltda.
De otra parte, se han incorporado como elementos de prueba las inspecciones realizadas por el Juzgado Agroambiental, actividad realizada con coordinación con las autoridades ambientales competentes.
Se describa en la Sentencia analizada, la prueba presentada por "COMIBOL -Catavi", de la "Cooperativa 20 de Octubre R.L." y "Cooperativa Siglo XX R.L". describiéndose cada una de ellas.
De igual forma, se describe respecto a los Informes Técnicos anexados al proceso, tales como el cursante de fs. 611 a 630 y el Informe de fs. 613 a 639, emitidos por el Juzgado Agroambiental. Cursa también los Informes evacuados por la Secretaria de la Madre Tierra del Gobierno Departamental Autónomo de Potosí, en cuanto a la inspección realizada a las Cooperativas Mineras. En este mismo contexto se incorporó los Informes realizados por el Viceministerio de Medio Ambiente Biodiversidad, Cambios Climáticos y Gestión y de Desarrollo Forestal, de 2 al 6 de marzo de 2020.
Y por último el Informe Final, en el cual se incorpora y analiza toda la prueba documental y de inspección ocular realizada en el lugar de funcionamiento de las Cooperativas Mineras, cursante de fs. 2441 a 2532 de obrados (I.8.34), el cual, a decir de la autoridad Judicial no habría sido observado (I.8.35).
De lo brevemente descrito la Sentencia, ahora cuestionada, se debe destacar que siendo una de las primeras acciones ambientales tramitada como tal, la Juez de Uncía, desde el inicio y durante la tramitación del proceso, dado el contexto complejo de análisis, como es verificar el cuidado del medio ambiente, y establecer si los extremos denunciados son evidentes o no; ha tomado el debido cuidado, inicialmente de explicar el alcance de la investigación, garantizando la posibilidad de que las partes involucradas puedan ejercitar irrestrictamente los medios probatorios para desvirtuar la denuncia de contaminación ambiental. En este sentido, la Juez Agroambiental, ha convocado a las Autoridades Ambientales Competentes, en materia administrativa, quienes, si bien inicialmente observaron la actuación de la Juez, posteriormente se incorporaron al proceso, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido en el caso de cuestión, cuales son los derechos de la Madre Tierra, dando como resultado un trabajo integral que representa la cooperación interinstitucional que debe existir en este tipo de acciones que busca precautelar un derecho fundamental como es el derecho a un medio sano y equilibrado, conforme lo establece el art. 33 de la CPE. En la descripción de los actuados más relevantes del proceso, descritos en el presente Auto, se ha detallado las conclusiones de los Informes Técnicos y las pruebas periciales realizadas, así como los aspectos más relevantes a la Inspección Ocular, de donde se advierte que no existió cumplimiento de los alcances definidos en el Manifiesto Ambiental que dio lugar a la extensión de la Licencia Ambiental, respectiva, otorgadas en el año 2010, quedando claro, sin lugar a duda alguna, que las medidas de mitigación no fueron cumplidas en su totalidad en algunos casos existió un descuido y dejadez de parte de las Cooperativas Mineras denunciadas que desembocó en la contaminación que fue advertida objetivamente por todos los asistentes en la Inspección Realizada, coincidiendo demandantes, demandados y los representantes de las entidades administrativas competentes, como es el Ministerio de Medio Ambiente y Agua y personal de la Gobernación de Potosí, así como del Gobierno Autónomo Municipal, que existe un total descuido en el cuidado del medio ambiente, hechos que pueden derivar en una situación irreversible en cuanto a contaminación del recurso agua, biodiversidad y medio ambiente de no asumir inmediatamente medidas de mitigación para revertir tal situación.
Este hecho de incumplimiento a las medidas de mitigación, conforme lo describió el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, a través de la Secretaria de los Derechos de la Madre Tierra, ya habría motivado que, en anteriores oportunidades, se sancione a las Cooperativas Mineras por infracciones identificadas en la Ley N° 1333, Reglamento General de Gestión Ambiental (RGGA) y el D.S. N° 28592 de 17 de enero de 1996. Sin embargo, a éstos antecedentes las Cooperativas Mineras denunciadas, continuaron incumpliendo respecto a las medidas de mitigación. Es importante también señalar que la intervención de la autoridad jurisdiccional, movilizó a las autoridades ambientales competentes, que participaron del proceso, para que ejerciten efectivamente su rol de control, seguimiento y fiscalización de las actividades desarrolladas en el lugar, llamando la atención, que hubiera transcurrido espacios muy largos de tiempo, sin que las autoridades ambientales competentes, hubieran realizado los controles periódicos como prevé la Ley N° 1333 y el Reglamento General de Gestión Ambiental (RGGA), Reglamento Ambienta para Actividades Mineras (RAAM), y lo determinado por el D.S. N° 28592, que demanda la evaluación semestral del cumplimiento de las medidas de mitigación al impacto ambiental que genera la actividad minera en sí.
Es evidente lo señalado por el representante de la Cooperativa Minera "Juan del Valle", en el sentido de haber presentado recientemente el Monitoreo Ambiental de 1 de febrero de 2021, dando cumplimiento al Manifiesto Ambiental, sin embargo, en temas ambientales las medidas de mitigación del medio ambiente, demandan un seguimiento a corto, mediano y largo plazo, a fin de restablecer en lo posible las medidas asumidas. Bajo este contexto, las medidas iniciadas por las Cooperativas Mineras, como de la Cooperativa "Juan del Valle" indudablemente constituyen un compromiso para remediar el descuido e incumplimiento de la normativa establecida al efecto. Sin embargo, este hecho no desvirtúa el incumplimiento a la norma, y por eso aún a la fecha, continúa en la vía administrativa el proceso administrativo por infracción, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 17 del D.S. N° 28592, en tal sentido lo acusado en recurso de casación por parte de la Cooperativa "Juan del Valle", no es admisible, y no constituye una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez Agroambiental de Uncía, quien en la Sentencia objeto de los recursos de casación, ha analizado en base a los criterios de prudente arbitrio, sana crítica y con el respaldo técnico de los peritos e informes generados en el proceso, mismos que si bien no fueron propuestos en la denuncia, sí fueron requeridos por la Autoridad Jurisdiccional en estricto cumplimiento de las facultades que revisten a los jueces agroambientales de requerir prueba para establecer la verdad material de los hechos, aspecto constitucionalmente reconocido en el art. 180 de la CPE., conforme a lo precedentemente desarrollado.
Finalmente, en cuanto a que no se debió considerar prueba no propuesta ni presentada inicialmente en la denuncia activada por las Autoridades Indígena Originario Campesinos, debe tenerse en cuenta que si bien el proceso oral agroambiental, seguido en el presente caso como referencia procesal, reconoce etapas y momentos para el tema probatorio, recociendo así instancias importantes como es: 1) el ofrecimiento de prueba; 2) la recepción o evacuación de la prueba, y la valoración de la prueba, y así se tiene que el art. 79 de la Ley N° 1715, señala "I. La demanda será presentada por escrito observando los siguientes requisitos: 1. El demandante acompañará la prueba documental que obre en su poder y propondrá toda otra prueba de que intentare valerse (...)". Si bien existe la obligación de presentar con la demanda y contestación toda la prueba que se encuentre en poder de las partes, puede existir o darse el caso de que no se tenga a disposición la prueba, más aun teniendo en cuenta, las acciones de índole ambiental, donde la actuación del Juez Agroambiental es determinante para guiar junto a los técnicos y peritos la prueba más idónea a ser recabada, la cual debe ser necesariamente propuesta a las partes, para que asuman derecho a la defensa, objeten la misma y acepten, en este caso, justamente se dieron todos estos aspectos, y por eso no sólo que no se cuestionó la prueba que sería recabada para establecer la verdad material, sino que obtenida la misma y puesta a conocimiento de las partes no mereció el rechazo de ninguna de las partes del proceso, por lo que resulta impertinente, a la fecha, cuestionar la misma, bajo el argumento de que no hubiera sido oportunamente propuesta, desconociendo el alcance de lo dispuesto en el art. 180 de la CPE, que flexibiliza el rigor de las formalidades previstas por ley, incluido el caso de preclusión procesal, por lo que incluso la norma contenida en el art. 112, debe ser redimensionada en su aplicación.
FJ.III.7 De los puntos 4 y 5, de la problemática a resolver en cuanto a la aplicación del Acuerdo de Escazú a un proceso iniciado el año 2019, la aplicación genérica de la Ley N° 071, así como de la Ley N° 300, lo que habría derivado en la violación del principio de objetividad, sin determinar el grado de culpabilidad de cada uno de los denunciados, y que se habría incurrido en la violación de los artículos 115, 180.II, 122, 123, 110.I.II y 223 de la Constitución Política del Estado; además de la vulneración de los artículos 1.2.16, 3, 6, 24.5, 26.1.2.3.4., 110, 134, 136.I y II, 142 y 145 del Código Procesal Civil, y los artículos 1 de la Ley N° 1715 y 1 y 2 de la Ley N° 300.
La Ley N° 1182 de 11 de junio de 2019, ratifica el "Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe" (Acuerdo de Escazú) por parte del Estado Plurinacional de Bolivia. El Acuerdo de Escazú tiene como objetivo garantizar la implementación plena y efectiva en América Latina y el Caribe de los derechos de acceso a la información ambiental, participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia en asuntos ambientales, así como la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación, contribuyendo a la protección del derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente sano y al desarrollo sostenible. Es el único acuerdo vinculante emanado de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible (Río+20), el primer acuerdo regional ambiental de América Latina y el Caribe y el primero en el mundo en contener disposiciones específicas sobre defensores de derechos humanos en asuntos ambientales. El Acuerdo de Escazú entró en vigencia plena y vinculante con relación a los países que lo suscribieron, el 22 de abril de 2021.
Dando respuesta a los argumentos del recurso de casación, debemos precisar que la doctrina uniforme del derecho, señala respecto a la irretroactividad, retroactividad y ultra actividad de la Ley, se rige por uno de los principios más elementales que es su irretroactividad, que expresa que ésta no debe tener alcances hacia atrás en el tiempo; sus efectos normativos solo operan después de la fecha de su promulgación, para casos por venir. El principio de irretroactividad de la ley se funda en la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico, porque sin el referido principio se darían confusiones en cuanto a la oportunidad de regulación, para evitar que, con un interés presente -actual- se regule una actuación pasada que podría resultar excesiva en el sentido de justicia por falta de adecuación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Desde una óptica general, el efecto retroactivo no está permitido por cuestiones de orden público, las personas tienen confianza en la ley vigente, y de acuerdo a ella realizan sus transacciones y ejecutan sus obligaciones jurídicas; otorgar este a una ley de modo general, destruye la confianza y seguridad que se tiene respecto de ella. Empero, desde otra óptica de la doctrina del derecho, se refiere que la retroactividad, es un posible producto de las normas o actos jurídicos que implica la extensión de su aplicación sobre hechos pasados o previos a la ley, como se tiene referido, por principio general, la irretroactividad es la prohibición de emplear una disposición jurídica a sucesos o actos de consecuencias legales anteriores a la entrada en vigencia de cualquier precepto legal, salvo en algunas materias como es la penal ya que, ésta se rige por el principio de irretroactividad que busca proteger a los ciudadanos de que se les pueda sancionar a posteriori por un acto que cuando fue realizado no estaba prohibido, también se aplica este principio cuando, durante el proceso se dicta una ley más gravosa para el imputado en cuyo caso la ley derogada mantiene su vigor por ser más benigna. A este último se lo denomina ultractividad de la ley penal. La doctrina en sus diferentes conceptos de forma clara señaló que, si se presenta alguna disposición de cualquier norma jurídica procede su uso bajo el amparo de cualquier tratado internacional o principio pro- persona, a un hecho o acto anterior a la entrada en vigencia de una ley, entonces estaríamos en el supuesto de la aplicación retroactiva en virtud a que se utiliza uno de estos principios, es por ello que a este acto jurídico los más altos tribunales internacionales lo denominaron ultractividad de la ley que es aplicable en dos supuestos: 1) En procesos pendientes de concluir a la derogación de una ley. 2) Aplicación de un precepto legal bajo el principio pro persona o un tratado internacional, y justamente este último postulado es el que se aplica a la materia para la aplicación del Acuerdo de Escazú, al momento de la emisión de la Sentencia Ambiental N° 1/2021 de 10 de enero de 2022.
La conclusión precedente está en armonía con los postulados internacionales que refieren, dado el estatus constitucional y carácter finalista del derecho ambiental, así como los principios protector, in dubio pro natura, progresividad y defensa de los derechos de la Madre Tierra y no regresividad, obligan al operador jurídico a aplicar las reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa para el interés público ambiental, lo anterior independientemente de su rango o nivel jerárquico, de tratarse de una norma de carácter general o especial, o de su promulgación en el tiempo. En cuanto a este último aspecto y en virtud del principio de progresividad, la norma ambiental posterior debe ser más rigurosa que la promulgada con anterioridad, y por tanto, debe descartarse la regla de "lex posterior derogat priori", en la medida que lo que se busca es precisamente mejorar los niveles de protección mediante la aplicación de la norma más estricta y protectora para el ambiente, situación que ocurrió en el presente caso en cuanto a la aplicación del Acuerdo de Escazú.
En cuanto al argumento de que la Sentencia Ambiental N° 01/2022, emitida por el Juzgado Agroambiental de Uncía, no establecerían con precisión el grado de culpabilidad de cada uno de los demandados, es pertinente mencionar que la doctrina del derecho ambiental dentro del principio de Responsabilidad Compartida como principio emergente en la protección ambiental, implica "una acción concertada por parte de todos los actores implicados, que deberán cooperar entre sí (...) (el concepto de "responsabilidad compartida") implica no tanto la selección de un determinado nivel en perjuicio de otro, sino, más bien, una intervención mixta de actores e instrumentos en los niveles adecuados".
Así tenemos que la "corresponsabilidad" o "responsabilidad compartida" en el medio ambiente significa, que, en la tarea de protección o defensa ambiental, las obligaciones que de ella se derivan no recaen exclusivamente sobre un sujeto determinado, sino sobre todos aquellos actores implicados de un modo u otro en tal función. En esta responsabilidad conjunta intervienen los sujetos públicos y privados. En la Declaración de Estocolmo de 1972 encontramos ya una acertada caracterización de aquel concepto, así, por ejemplo, en el principio 19° que refiere "Es indispensable una labor de educación en cuestiones ambientales, dirigida tanto a las generaciones jóvenes como a los adultos y que preste la debida atención al sector de la población menos privilegiado, para ensanchar las bases de la opinión pública bien informada y de una conducta de los individuos, de las empresas y de las colectividades inspiradas en el sentido de su responsabilidad en cuanto a la protección y mejoramiento del medio en toda su dimensión humana".
La doctrina internacional respalda la decisión asumida en la Sentencia Ambiental N° 01/2022, más aún teniendo en cuenta que lo ordenado en la misma tiene un alcance de controlar el deterioro, e impone las medidas de mitigación discerniendo entre la COMIBOL - Catavi y las Cooperativas Mineras "Juan del Valle", "20 de Octubre" y "Siglo XX", ordenando para éstas últimas implementar diques de colas, de acuerdo a normativa.
De igual forma ordena a las Autoridades Ambientales Competentes implementar sistemas de monitoreo y vigilancia para el seguimiento y control de la contaminación generada por las actividades mineras y otras fuentes contaminantes que se pudieren identificar, recomendando incluso la incorporación de los operadores mineros y autoridades locales. En este sentido la Sentencia involucra a todos los actores quienes deben asumir la responsabilidad de realizar un trabajo conjunto en pro del cuidado de la Madre Tierra, y el derecho fundamental a un medio ambiente sano y equilibrado.
En cuanto a las disposiciones normativas, señaladas como vulneradas referidas a: arts. 115, 180.I.II, 122, 123, 110.I.II y 223 de la Constitución Política del Estado y vulneración de los artículos1.2.16, 3, 6, 24.5, 26.1.2.3.4., 110, 134, 136.I.II,142 y 145 del Código Procesal Civil, y los artículos 1 de la Ley N° 1715 y 1 y 2 de la Ley N° 300, son citadas con carácter referencial haciendo alusión al debido proceso, legítimo defensa, valoración de la prueba que fueron precedentemente absueltos en el desarrollo que antecede.
FJ.III.8. De los puntos 5 y 6, respecto a la incongruencia externa e interna de la Sentencia, señalando que la Sentencia recaerá sobre las cosas litigadas en la manera en que hubiesen sido demandadas, invocando los demandantes, autoridades indígenas originarios campesinos, que solicitaron el resarcimiento del daño causado, y sólo se impuso medidas de mitigación, sobre las cuales no se establece plazo, por lo que correspondería la nulidad de la Sentencia a fin de que exista pronunciamiento en cuanto al resarcimiento de daños ocasionados al medio ambiente y de la salud de los habitantes de las Comunidades Pampoyo, Chiu I Chiu II, Kesocuyo y Cuyo pertenecientes al Ayllu Kharacha y finalmente respecto a la obligación de Conciliación en materia ambiental y que su incumplimiento habría afectado el debido proceso, implicando la nulidad de obrados.
Como se describió en el FJ.III.1., las autoridades indígenas originario campesinos de las Comunidades Pampoyo, Chiu I Chiu II, Kesocuyo y Cuyo pertenecientes al Ayllu Kharacha, acudieron ante la Autoridad Jurisdiccional solicitando una medida preliminar de conciliación y que por hechos descritos motivaron que la Juez Agroambiental de Uncía, admita la pretensión como una acción ambiental, decisión correctamente asumida en aplicación estricta de los derechos de la Madre Tierra, los principios Preventivo y Pro Natura, desarrollados ampliamente en la doctrina internacional del Derecho, en Tratados y Convenios aplicados en el presente Auto conforme el Bloque de Constitucional reconocido en el art. 410 de la CPE.
Ahora bien, admitida como fue la pretensión reencausada a una Acción Ambiental, podían las Autoridades representantes de las Comunidades Pampoyo, Chiu I Chiu II, Kesocuyo y Cuyo pertenecientes al Ayllu Kharacha, objetar el alcance de la decisión asumida, solicitando de manera expresa el "resarcimiento" que ahora observan a través del recurso de casación, y que hubiera permitido a la autoridad jurisdiccional, observa la petición realizada, se precise la misma y se pida la prueba pertinente para demostrar el grado de afectación y la individualización de las pretensiones a fin de conceder o no el citado resarcimiento. Sin embargo, en ningún momento del desarrollo del proceso esto aconteció, y menos fue identificada la afectación que permita hablar de un resarcimiento como ahora es pretendido, en tal sentido no existe la incongruencia interna y menos externa señalada en el recurso de casación interpuesto por los representantes de las Comunidades Pampoyo, Chiu I Chiu II, Kesocuyo y Cuyo pertenecientes al Ayllu Kharacha.
Finalmente, corresponde resolver el argumento del porque no se concedió la conciliación solicitada por las autoridades Indígena Originario Campesina; teniendo así que:
Comenzaremos señalado que la conciliación como mecanismo alterno de solución de conflictos tiene vital importancia en materia ambiental. Sin embargo, no ha sido fácil implementar un método novedoso como garantía de un ideal de igual naturaleza. Independientemente del marco normativo que sirve como instrumento de apoyo, al igual que todos los aspectos que abarcan el tema ambiental, su eficacia depende del fortalecimiento del imaginario colectivo en torno a la importancia del tema y los derechos y deberes que le asisten en la protección del medio ambiente.
Ciertamente, la conciliación está instituida como un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral calificado, en materia agroambiental ante la autoridad jurisdiccional competente. Pero los asuntos conciliables son aquellos que pueden ser objeto de transacción o desistimiento, es decir, pertenecen a la esfera privada de contenido patrimonial de las partes en conflicto. De allí se desprende que se trata de asuntos netamente jurídicos, tanto es así que el acuerdo conciliatorio tiene efectos de cosa juzgada.
La conciliación busca involucrar a la comunidad en la resolución de sus propios conflictos, mediante la utilización de instrumentos flexibles, ágiles, efectivos y económicos que conduzcan al saneamiento de las controversias sociales y contribuyan a la realización de valores que inspiran un Estado social de derecho, como son la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armonía de las relaciones sociales; además de que persigue la descongestión de los despachos judiciales, reservando la actividad judicial para los casos en que sea necesaria una verdadera intervención del Estado.
De otra parte, debe tenerse en cuenta que las normas ambientales son de orden público y no podrán ser objeto de transacción o de renuncia a su aplicación por las autoridades o por los particulares. Esto ha llevado a algunos sectores ambientales a oponerse de plano a cualquier intento de conciliar asuntos ambientales, olvidando o desconociendo que pueden darse algunos conflictos derivados de problemas ambientales que sí pueden ser conciliados, pero porque tienen un contenido patrimonial y privado, como sería el caso del daño ambiental con consecuencias a personas individuales o grupos de personas.
En otros países se ha desarrollado una alternativa a la conciliación, cual es la mediación, por influencia del common law (Ley común), entendiéndose a la mediación como una forma de prevenir y resolver los conflictos ambientales buscando una solución a los mismos, en un marco de diálogo y acuerdos entre las partes o grupos involucrados. Se diferencia de la conciliación esencialmente en el rol del tercero que interviene y en el alcance y contenido de esta. La conciliación versa sobre derechos transables y que sean de libre disposición de las partes, es decir, tiene un marco jurídico más estricto. La mediación es un instrumento, donde el conflicto no versa sobre derechos patrimoniales, sino sobre las diferentes formas de abordar los aspectos relacionados con el medioambiente, como es su afectación, el desarrollo de un proyecto y su impacto ambiental, entre otros. Es decir, tiene una dimensión esencialmente sociopolítica, económica, científica y cultural. "En esa perspectiva, se buscan formas de llegar a compromisos entre los grupos involucrados, sin que por ello se pueda afirmar que se está transando la ley o renunciando a su aplicación. Para algunos, la mediación ambiental es difícil, pues recae sobre un patrimonio común, como es el medioambiente y los recursos naturales, pero también sobre derechos colectivos vinculados a derechos humanos. Sin embargo, a nuestro juicio, esta crítica podría carecer de fundamento, por cuanto lo que se busca justamente es llegar a soluciones que permitan el reconocimiento de ese derecho y su protección, sin necesidad de agudizar el conflicto o llevarlo a instancias judiciales. La mediación, en nuestra opinión, supone una cultura del diálogo, democrática y pacífica, pero como instituto a ser aplicado en materia podría profundizarse más a efecto de su aplicación y consideración, toda vez que el mismo constituiría un reconocimiento mutuo de la otra parte o grupo como sujeto legítimo e igual de asumir compromisos orientados a la protección del medio ambiente, por lo menos en la fase preventiva".
Con este breve preámbulo, se abre un espacio para pensar en la posibilidad de someter a conciliación bajo el nuevo esquema, los conflictos de contenido puramente ambiental. "Este análisis implica absolver varios interrogantes, sin embargo, sólo nos dedicaremos a tres de ellos que estimamos fundamentales: 1.¿Es la conciliación un mecanismo expedito para resolver conflictos y en particular conflictos de corte ambiental?; 2. ¿Quiénes serían actores fundamentales de la conciliación de conflictos ambientales?, y 3. ¿Qué tipo de conflictos ambientales son susceptibles de ser conciliados?; las interrogantes han promovido el establecimiento de múltiples posiciones al respecto, sin llegar a un consenso. Se observan desde los escépticos radicales hasta los más asiduos defensores optimistas, quienes destacan indistintamente sus argumentos en busca de reconocimiento y legitimidad".
En nuestro criterio consideramos que, dado el entorno de los conflictos de este tipo y sus repercusiones en el estado del planeta, la salud humana y la vida misma, sus respuestas deben ser de carácter preventivo y no posteriores a la ocurrencia de hechos contaminantes , y tal como está concebida, la conciliación no es precisamente un mecanismo preventivo; por supuesto que serviría para prevenir controversias futuras, pero a partir del reconocimiento de un conflicto generado. Esta conciliación a la cual hacemos referencia, debe ser una etapa de carácter obligatorio reconocida legalmente y previa a la toma de decisiones de las partes afectadas por la política ambiental, correspondiente más a un proceso de dialogo para ajustar y poner a tono el cumplimiento de las disposiciones ambientales; de no ser así, se estaría coadyuvando a la ocurrencia de sucesos contaminantes y de muy poco serviría realizar medidas correctivas, minimizadoras, compensatorias o indemnizatorias cuando el daño está causado. Lo importante en estos asuntos es la defensa preventiva del ambiente . Cualquiera que sea la naturaleza del asunto, en materia de conciliación extrajudicial, bien sea en derecho o en equidad, los requisitos son similares, en términos generales que los asuntos sean susceptibles de transacción o desistimiento. Así también se deberá llevar en consideración que es necesario emitir una reglamentación al respecto, la cual deberá adoptarse dilucidando el papel de las autoridades ambientales en la conciliación ambiental. La aceptación de mecanismos de resolución en materia ambiental requiere una mirada acerca de la forma como se entienden éstos en relación con las autoridades ambientales competentes en sede administrativa, cuya participación debe ser fundamental para establecer los alcances de una conciliación de arribarse a la misma.
Se debe aún desarrollar que uno de los principios fundantes del establecimiento de normas de carácter ambiental es el de acción preventiva ; por ello, en el tema de Evaluación de Impactos Ambientales, en experiencias internacionales, la conciliación es posible incluso en las instancias de identificación de las medidas necesarias para la puesta en marcha de los diferentes actividades, obras o proyectos. En este caso, no se estaría vulnerando la norma que indica la necesidad de obtener permiso, licencia, concesión o autorización, ni se obvia la obligación de presentar Estudios de Impacto Ambiental o Planes de Manejo; de lo que se trata es de establecer, de común acuerdo entre interesado y autoridad ambiental, las medidas que mejor convengan al ambiente. Quedando claro que no se concilia la imposición de la sanción o la medida preventiva, pero es posible acordar la manera de mejor cumplimiento.
Ahora bien, cuando las autoridades de las Comunidades Pampoyo, Chiu I, Chiu II, Kesocuyo y Cuyo, pertenecientes al Ayllu Kharacha, invocan como medida preliminar la Conciliación, no se precisa sobre qué aspectos se pretendía conciliar, porque incluso se debía aún identificar si eran evidentes los extremos señalados en la denuncia, entonces hubiera resultado muy arriesgado conceder la conciliación en esos términos de indefinición de los derechos afectados y sobre la disponibilidad de esos derechos. Sin embargo, la decisión asumida por la autoridad jurisdiccional al rechazar la conciliación propuesta se sustenta en estos extremos, y teniendo en cuenta los derechos que se debía proteger, asume la decisión de reencausar el proceso hacía una acción ambiental, esto en estricta aplicación de los principios ambientales de precaución y prevención, decisión que fue acertada, porque permitió establecer por parte la autoridad jurisdiccional y de las autoridades ambientales competentes, así como de la participación amplia de los demandados, que él no desarrollar las medidas de mitigación impuestas en el Manifiesto Ambiental de cada una de las Cooperativas Mineras, que fueron denunciadas, ocasiona daño ambiental que debe ser inmediatamente restaurado para evitar una consecuencia de carácter irreversible, y en este contexto se desarrolló la presente acción ambiental que tuvo como objetivo la preservación del derecho humano a un medio ambiente sano y adecuado, mismo que puede desdoblarse en virtud de su carácter híbrido: aunque predominantemente se trata de un derecho social, colectivo y grupal que refiere a la protección de la humanidad frente a las amenazas de deterioro ambiental; es por esto que cada vez es mayor la tendencia a reconocer en el derecho ambiental un derecho autónomo de la personalidad. Sin un medio ambiente saludable, no podemos hacer realidad nuestras aspiraciones, ni vivir en un nivel acorde con unas condiciones mínimas de dignidad humana. Al mismo tiempo, la protección de los derechos humanos ayuda a proteger el medio ambiente. De este modo se considera al derecho ambiental como un derecho eminentemente preventivo , con caracteres propios, con principios que de ninguna manera pueden contrariar los derechos humanos ya que estos son parte de su configuración. Hablamos de los principios de precaución y de prevención, por cuanto no se trata de reparar, sino de prevenir el daño, ya que, una vez ocurrido, sus efectos son casi siempre de carácter irreversible.
Concluyéndose que el hecho de no haberse llevado a cabo la conciliación solicitada, no implica que se hubiese vulnerado en el caso que nos ocupa, disposición legal que hubiera sido perjudicial a cualesquiera de las partes del proceso, toda vez que la decisión asumida en la Sentencia N° 01/2022 de 10 de enero de 2022 al imponer las medidas de mitigación, descritas en las mismas no implica una carga de imposible cumplimiento para las Cooperativas Mineras, más al contrario, implica resguardar en equilibrio con la naturaleza el medio ambiente, que se pueda seguir desarrollando la actividad minera que constituye la fuente de subsistencia de varios trabajadores que se dedican a éste rubro, pero manteniendo el compromiso de preservación de un medio saludable para las actuales y futuras generaciones asentadas en el lugar, por lo que no se identifica que la Juez de instancia, en la emisión de la Sentencia recurrida, hubiera vulnerado los derechos que se le acusa en los recursos de casación interpuestos cuyos argumentos se subsumen a los aspectos desarrollados en el presente auto Agroambiental Plurinacional, por lo que corresponde:
POR TANTO: La Sala Primera del Tribunal Agroambiental, en mérito a la potestad conferida por los arts. 189.1) de la CPE, art. 4.I.2) de la Ley N° 025, 87.IV de la Ley N° 1715 modificada por la Ley N° 3545 y 13 de la Ley N° 212 y en virtud de la jurisdicción y competencia que por Ley ejerce, declara:
1.Infundado , el recurso de casación cursante de fs. 2557 a 2569 vta. de obrados, interpuesto por la Cooperativa Minera "Juan del Valle R.L.".
2.Infundado , el recurso de casación de fs. 2571 a 2576 de obrados, interpuesto por Roberto Almanza Huarayo, Segunda Mayor del Ayllu Kharacha.
3.Infundado , el recurso de casación de fs. 2582 a 2584, interpuesto por el apoderado de la Corporación Minera de Bolivia-COMIBOL, legalmente representada por Waldo Ubaldo Aquino Vargas.
En consecuencia, se mantiene firme e inalterable la Sentencia Ambiental N° 01/2022 de 10 de enero de 2022, emitida por el Juzgado Agroambiental de Uncía.
Debiendo, además:
4.En ejecución de sentencia podrá aplicarse la vía técnica y/o financiera más adecuada, si no fuere viable la medida identificada y dispuesta por la Jueza Agroambiental en el punto 1 de la parte resolutiva de la Sentencia N° 1/2022 de 10 de enero, a efecto de su implementación como medidas de mitigación por la Empresa Minera COMIBOL Catavi.
5.La responsabilidad en la información, socialización de los mecanismos de control, manejo y mitigación de material contaminante, así como la capacitación y educación ambiental estará a cargo de las entidades estatales competentes, como ser: El Gobierno Autónomo Municipal de Uncía, Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, Ministerio de Minería y Metalurgia, Ministerio de Medio Ambiente y Agua, COMIBOL y las cooperativas mineras.
6.La adopción de acciones que permitan identificar las medidas más idóneas para evitar contaminación en el manejo de residuos sólidos u otras, estará a cargo del Gobierno Autónomo Municipal de Uncía, al haberse manifestado en la presente causa que los desechos de la población urbana, así como las aguas servidas también serían agentes contaminantes de los recursos hídricos de la zona.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo.
María Tereza Garrón Yucra Magistrada Sala Primera
Elva Terceros Cuéllar Magistrada Sala Primera
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