AUTO AGROAMBIENTAL PLURINACIONAL S2ª N° 48/2021

Expediente: N° 4222/RCN-2021

Proceso: Servidumbre Forzoso de Paso.

Demandantes: Graciela Zurita Galvis, Enrique Rojas Torrico, Ismael Rojas Torrico, Fausta Gómez Taboada y Rosel Chilo García.

Demandados: Reynaldo Rocha Sandoval y Clotilde Laura Yampara

Distrito: Santa Cruz

Asiento judicial: Samaipata

Fecha: Sucre, 11 de junio de 2021

Magistrado Relator: Dr. Rufo N. Vásquez Mercado

El recurso de casación cursante de fs. 286 a 289 vta. de obrados, interpuesto por Reinaldo Rocha Sandoval y Clotilde Laura Yampara; recurso de casación que cursa de fs. 295 a 299 de obrados, interpuesta por Graciela Zurita Galvis, Enrique Rojas Torríco, Virgilio Vidal Amaya, Faustina Gómez Taboada, Rosel Chilo García y Moisés Rojas Aguilera, en ambos casos contra la Sentencia N° 05/2021 de 5 de abril de 2021, que declara probada la demanda, pronunciada por la Jueza Agroambiental de Samaipata, cursante de fs. 275 a 282 de obrados, dentro del proceso de Servidumbre de Paso Forzoso.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

Reinaldo Rocha Sandoval y Clotilde Laura Yampara, por memorial de fs. 286 a 289 vta. de obrados, interponen recurso de casación en la forma señalando:

I.1.- RECURSO DE CASACION EN LA FORMA

I.1.1.- Los recurrentes aducen que el presente caso se ha "infringido", el art. 20 de la Ley 1333 y los arts. 88-III, 260-I-II, 263-I de la Ley 439, ya que los distintos tribunales como ser el Tribunal Supremo, Agroambiental y Constitucional amparan las pretensiones de los recurrentes, cuando se trata de personas de la tercera edad; además que su persona tuvo que ser trasladado de emergencia a la ciudad de Santa Cruz, debido a que la fosa y el canal de riego que se encuentran al interior de su propiedad, produce malos olores, bastantes mosquitos y víboras, y en la sentencia recurrida en casación, en el CONSIDERANDO I. la jueza A quo, habría reconocido que el camino se encuentra al interior de su propiedad, ésta afirmación estaría acorde con la confesión efectuada por su persona Reynaldo Rocha que cursa a fs. 203; además acota que el acuerdo de servidumbre, lo habrían firmado con los anteriores propietarios, mas no así con los actuales dueños; al respecto, según los recurrentes, el art. 87 y 88-III del Código Civil, seria claro al establecer que la posesión no hace presumir la posesión anterior, pero si hay títulos donde la posesión se presume que ha poseído de forma continua desde la fecha del título, salvo prueba en contrario, -continúan los recurrente- en cuanto a la nueva servidumbre de paso, debe ser entubado desde el inicio de su propiedad que es la parcela 059 La Paliza, con una indemnización de 2 Bs. por los 400 mts2 y Bs. 800 de forma anual por cada propietario de cada fundo dominante, en cuanto a la servidumbre de paso para maquinarias agrícolas y camiones para transporte de productos, deben pagar 2 Bs. por mts2. y por los 2000 mts.2 la suma de 4000 por año por cada fundo dominante por el lapso de 5 años, dentro los horarios de 6 am. a 20:00 pm.

Con este breve relato, los recurrentes piden únicamente al Tribunal de Casación, se tenga por hecho lo manifestado, sin efectuar ninguna petición o forma de resolución.

I.1.2.- RECUROS DE CASACION DE EN EL FONDO

Graciela Zurita Galvis, Enrique Rojas Torrico, Virgilio Vidal Amaya, Faustina Gómez Taboada, Rosel Chilo García, Moisés Rojas Aguilera, por memorial que cursa de fs. 295 a 299 de obrados, interponen recurso de casación en el fondo señalando:

La jueza A quo, a momento de emitir fallo a incurrido en error de hecho y de derecho en la aplicación de la Ley y valoración de la prueba documental, pericial y testifical, por las siguientes razones:

I.2.1.- Los demandados a momento de responder a la demanda, simplemente habrían plantean excepción de incapacidad de la parte actora por falta de legitimación o interés, y en ningún momento presentarían demanda reconvencional; sin embargo, la juez de la causa, en el CONSIDERANDO II de la sentencia, -a decir de los recurrentes- refiere que los demandados habrían reconvenido la demanda, hecho que es totalmente falso; además vulneraria el principio de seguridad jurídica, legalidad y el debido proceso establecido en el art. 115, 178 180 de la CPE, y en base a esta supuesta reconvención habría declarado probada en parte su demanda.

I.2.2.- A fs. 170 a 171, se tiene la audiencia de juicio oral donde se fija el objeto de la prueba, 1) Los demandantes deberán probar la existencia del derecho de servidumbre que se demanda en cuanto al canal de riego acequia y el del paso, 2) Se debe demostrar la ubicación superficial del canal de la acequia y del camino, 3) Deberá demostrar su condición de fundo enclavado y su imposibilidad de acceder por otro paso, 4) Debe demostrar que se está impidiendo el curso del canal de riego el uso de la acequia y que se está ocasionando perjuicio con ello, 5) para los demandados probar lo contrario y 6) Demostrar que el cierre del paso estaría causando perjuicio; sin embargo, aducen que sus personas habrían cumplido con la carga de la prueba, es decir probaron todos los puntos de hechos fijados; empero la sentencia aludida establecería que el canal de riego denominado EL THAPA beneficiaria tanto los demandantes como los demandados, ya que según informe pericial, existe un camino, un canal o bolsa de una extensión de 166 mts. y 2 acequias; empero, el informe pericial, señalaría que no hay otra forma de ingreso a las mismas, si bien se evidencia la existencia de camino interno por las propiedades ajenos, eso no constituye una servidumbre de paso a su favor; -continúan los demandantes- además, el camino de paso siempre existió desde hace más de 35 años, incluso antes de que los demandados sean dueños, ya que ellos solo comprarían la parte útil del terreno mas no así la servidumbre, por ello manifiestan que no les corresponden cancelar ningún precio sobre el uso de servidumbre, puesto que los demandados a momento de responder a la demanda habrían manifestado que ellos taparon el canal, por ello, durante la audiencia de 2 de febrero de 2021, la jueza de la causa habría dispuesto que se restituya el curso del agua, y al no haber dado cumplimiento los demandados a la disposición judicial, dicha autoridad habría multado a los demandados.

I.2.3.- Continúan los demandantes, en el CONSIDERANDO V, señalaría que los demandantes no han demostrado los daños y perjuicios; sin embargo, esta calificación de los daños y perjuicios no correspondían ser resuelto en sentencia, ya que la misma corresponde ser resuelto en ejecución de sentencia, tal como habrían pedido en el memorial de demanda.

I.2.4.- Finalmente, en el CONSIDERANDO V, la jueza A quo, señalaría que los demandados no han desvirtuado ninguno de los puntos de prueba; en consecuencia, según los actores, la sentencia debería ser declarada probada la demanda en todas sus partes y con costas; además la sentencia cuestionada, no habría cumplido conforme lo establecido en el art. 213 de la Ley 439, así como los art. 1289, 1330 y 1333 del Código Civil.

Por los argumentos esgrimidos, los demandantes piden se case el recurso planteado y se declare probada la demanda en todas sus partes.

II. ARGUMENTOS DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN.

II.1.- Graciela Zurita Galvis, Enrique Rojas Torrico, Virgilio Vidal Amaya, Faustina Gómez Taboada, Rosel Chilo García y Moisés Rojas Aguilera, por memorial que cursa de fs. 302 a 305 de obrados, contesta al recurso de casación interpuesta por los demandados señalando que el recurso no especifica de que manera se habría infringido los art. 20 de la Ley 1333, arts. 88-III, 260-I-II y 263-I de la Ley Nº 439, mas cuando los demandados no han demostrado con prueba fehaciente lo establecido en el art. 20 de la Ley Nº 1333, puesto que el canal el Thapa lo usarían ambas partes para regar sus sembradíos y plantaciones, y cuando se taponea dicho canal también lo trasladarían con bomba el agua.

En cuanto al pago de la indemnización de 800 Bs. por año por cada beneficiario, responde, tanto el predio de los demandados como los suyos, eran anteriormente estancia ganadera y no terrenos cultivables, y conjuntamente con los anteriores propietarios habrían decidido aperturar el canal en el Thapha, con la única finalidad de llevar agua por dicho canal y nunca habrían acordado con los anteriores propietarios cancelar por el uso del canal, esta práctica seria usada por mas de 30 años.

En cuando al camino o paso, lo usan por mas de 30 años tanto los demandantes asi como los demandados, por lo tanto no tienen por qué cancelar la suma de Bs. 4.000 por año ya que dicho paso se encuentra plenamente constituido.

En lo que respecta al art. 88-III del C.C. manifiesta que la posesión actual hace presumir la posesión anterior, habiendo demostrado documentalmente el uso de la servidumbre desde hace mas de 30 años de manera continua y permanente.

Por los argumentos expuestos, los demandantes piden se declare improcedente el recurso planteado.

II.2.- Por su parte, Reynaldo Rocha Sandoval y Clotilde Laura Yampara, a través del memorial que cursa de fs. 306 a 307 de obrados, responde al recurso de casación planteado por la parte contraria, señalando que la A quo al emitir sentencia y declarar probada en parte la demanda, no incurrió en error de hecho mucho menos de derecho, ya que no solo es suficiente la declaración de los testigos sino que se debe cumplir a cabalidad con lo establecido en el art. 20 de la Ley Nº 1333 y art. 88-III, 260-I-II, 263-I de la Ley Nº 439, lo que no habría ocurrido en el recurso planteado por el contrario, pretendiendo confundir al Tribunal Agroambiental que el canal de la Thapha estaría al interior de su propiedad, ya que su persona Reynaldo Rocha habría declarado que el camino que se encuentra dentro de su propiedad, lo concedió a la anterior propietaria, mas no a la actual propietaria.

III. TRÁMITE PROCESAL.

III.1.- Decreto de Autos para Resolución, remitido el expediente signado con el N° 4222/RCN/2021, referente a la demanda de Servidumbre Forzosa de Paso, por decreto de 12 de mayo de 2021 cursante a fs, 313 de obrados, se decreta Autos para Resolución.

III. 2.- Sorteo, mediante decreto de 26 de mayo de 2021 cursante a fs. 315 de obrados, se señala sorteo para el día jueves 27 de mayo del año en curso, habiéndose efectivizado el mismo conforme consta a fs. 317 de obrados.

III. 3.- Actos procesales relevantes.

III. 4.- De fs. 64 a 68 de obrados, cursa demanda de Servidumbre Forzosa de Paso, instaurada por Graciela Zurita Galvis y otros.

III. 5.- De fs. 144 a 146 vta. de obrados, cursa contestación a la demanda por los demandados.

III. 6.- De fs. 166 a 168 de obrados, cursa Actas de Audiencia Pública.

III. 7.- De fs. 174 a 182 de obrados, cursa Informe Técnico Geo-referenciado de Caminos y Predios Rurales, elaborado por el Ing. Juan Pablo Jiménez Villarroel

IV FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

IV.1.- Fundamentación normativa.

En virtud a la competencia otorgada por el art. 36 numeral 1 de la Ley N° 1715 modificada parcialmente por la Ley N° 3545, corresponde a este Tribunal Agroambiental resolver los Recursos de Casación contra las Sentencias o Autos Definitivos emitidos por los jueces agroambientales.

El recurso de casación se asemeja a una demanda nueva de puro Derecho, mediante la cual se expone de manera clara y precisa la violación de leyes, interpretación errónea o la indebida aplicación de la ley, así como el error de Derecho o de hecho en la apreciación y valoración de la prueba, y el recurso de casación en el fondo procederá cuando la Sentencia recurrida contuviere violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley o cuando contuviere disposiciones contradictorias, error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, que puedan evidenciarse por documentos o actos auténticos; mientras que el recurso de casación en la forma , procederá por la vulneración de las formas esenciales de proceso. En el primer caso, de ser evidentes las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo, dará lugar a que se case la Sentencia recurrida y se modifique la parte resolutiva de la misma; mientras en el recurso de casación en la forma, de ser ciertas las infracciones de forma denunciadas, dará lugar a la nulidad del proceso hasta el vicio más antiguo.

IV.2.- Examen del caso concreto.

Recurso de Casación interpuesto por , Reynaldo Rocha Sandoval y Clotilde Laura Yampara, los demandados mencionados, interponen recurso de casación mediante memorial que cursa de fs. 286 a 289 vta. de obrados, señalando en la suma "RECURSO DE CASACION Y NULIDAD EN LA FORMA"; si bien en primera línea aduce como infringida el art. 20 de la Ley N° 133, art. 88-III, 260-I-II, 263-I de la Ley N° 439; sin embargo, en el desarrollo del recurso, se advierte un desorden y mezcla de términos reiterados y confusos, sin que exista esa técnica recursiva que debe prevalecer, desarrollando de manera clara, precisa y puntual como la sentencia aludida ha infringido dicha normas, toda vez que el memorial referido, simplemente hace una relación de hechos relativos a la indemnización por metro cuadrado de la servidumbre de paso o que el medidor de luz estaría al interior de su propiedad, o cuando también hace mención a que la servidumbre debió ser entubado, dichos argumentos se asemejaría medianamente a un recurso de apelación mas no así a un recurso de casación propiamente, circunscribiéndose únicamente en manifestar de forma genérica sin detallar en que consiste la violación, falsedad, error u omisión que había incurrido la Jueza a quo; si bien hacen mención a ciertas normativas civiles, solamente las cita de manera general y lacónica y no acusa expresa y puntualmente su violación o que normas hubiesen sido aplicadas falsa o erróneamente, limitándose por tanto simplemente a mencionar y efectuar una crítica generalizada de los antecedentes y actos procesales desarrollados hasta la emisión de la sentencia, incumpliendo de esta manera con lo dispuesto por el art. 87-I de la Ley Nº 1715 y arts. 271-I y 274 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en estos casos, por disposición del art. 78 de la Ley Nº 1715 puesto que la norma establece la ineludible obligación de cumplir las formalidades previstas por ley que tiene por finalidad que este Tribunal pueda analizar y manifestarse conforme a Derecho sobre los argumentos de fondo y forma del recurso.

Por ello es preciso resaltar, si se considera que la Juez de la causa, dicta sentencia o auto definitivo incurriendo en un error "in iudicando" es decir aplicando o interpretando incorrectamente una norma sustantiva, se debe recurrir en el fondo y para lograr que el petitorio sea atendido favorablemente por este tribunal, deberá cumplirse a cabalidad con lo previsto por el art. 271-I y 274-3 de la Ley N° 439 aplicable por régimen se supletoriedad dispuesta en el art. 78 de la Ley N° 1715, fundamentando debidamente ya que con éste recurso se busca invalidar una sentencia o auto definitivo por vulneraciones a normas sustantivas, siendo muy distinta la finalidad que tiene el recurso de casación o nulidad en la forma, por lo que no se debe confundir el objetivo de cada instituto.

Y cuando se considera que el Juez de la causa incurre en error "in procedendo " es decir cometiendo una infracción al procedimiento, la parte agraviada tiene derecho al recurso extraordinario de casación o nulidad en la forma, tomando en cuenta no sólo los requisitos de procedencia citados anteriormente, sino también cumpliendo con los artículos ya mencionados, destacando qué normas procesales fueron supuestamente conculcadas, por lo que previa fundamentación y en estricta observancia de los arts. 271-I y 274-3 del Civil Adjetivo, impetrar la nulidad por infracción a normas procesales, considerando además la aplicación de principios doctrinales que responden a la nulidad procesal como es el de especificidad, trascendencia, convalidación y preclusión.

En el presente caso de autos, ante el incumplimiento de las exigencias señaladas por los arts. 271-I y 274-2 y 3 del Civil Adjetivo y la carencia técnico-procesal en la que incurren la recurrente y no siendo los argumentos claros y específicos para que éste Tribunal pueda referirse a los mismos, ingresando a revisar el fondo de la controversia, corresponde dar estricto cumplimiento al art. 277-I del Código Procesal Civil, aplicado supletoriamente por mandato expreso del art. 78 de la Ley 1715.

Recurso de Casación interpuesto por Graciela Zurita Galvis, Enrique Rojas Torrico, Virgilio Vidal Amaya, Faustina Gómez Taboada, Rosel Chilo García y Moisés Rojas Aguilera.

Al 1.2.1.- En lo que respecta a que la Jueza A quo, habría fallado sentencia en base a una demanda reconvencional que nunca habría sido demandada. Corresponde señalar, efectivamente mediante memorial que cursa de fs. 144 a 146 vta. de obrados, los demandados se apersonan, responden y plantean excepciones por falta de legitimación de los demandantes; si bien la jueza de la causa, en el CONSIDERANDO II.- de la sentencia cuestionada, señala que los demandados "contestan y reconvienen"; empero, en el desarrollo de los fundamentos jurídicos del fallo, en ningún momento hace mención a la reconvención, mucho menos para fallar en favor o en contra de alguna de las partes, lo que significa que fue simplemente un "lapsus calami"; además tampoco los recurrentes han demostrado en el presente recurso de manera puntual como les afecta ese término de "reconvención", cuando todo el fundamento de la sentencia versa sobre la base de la demanda; por lo tanto, no corresponde mayor abundamiento al respecto.

Al 1.2.2.- Los recurrentes demandantes arguyen que en el desarrollo del proceso, han cumplido con la carga de la prueba y la sentencia recurrida en casación, señalaría que los demandados no han demostrado referente a los daños y perjuicios; sin embargo esta calificación de los daños y perjuicios no correspondería ser resuelto en sentencia ya que la misma debe ser resuelto en ejecución de sentencia. Sobre este particular, en la sentencia recurrida en casación, de manera clara ha señalado textualmente: "Los demandantes han probado tener derecho de servidumbre de paso a sus predios parcelas, por cuanto en Informe pericial ha establecido que no hay otra forma de ingreso a las mismas y en el caso de la parcela 63 si bien se evidencia la existencia de camino interno por propiedades ajenas, esto no constituye una servidumbre de paso a su favor...", como se podrá evidenciar dicho fundamento es claro preciso además con base en un informe técnico, que fortalece las razones a las que ha arribado la juzgadora; en cuanto a los daños y prejuicios, la sentencia recurrida, también ha motivado señalando "Que las declaraciones testificales así como las certificaciones emitidas y actas, se establece que el corte de agua fue consensuado en asamblea y en caso de los productores de frutas deberían de consensuar con las empresas ejecutoras, es decir que para el cierre del canal fue consensuado por los socios, así como del informe pericial se establece que la limpieza del canal no se realizó desde el año 2019", estos argumentos fueron suficientes motivos para que la autoridad jurisdiccional llegue a la convicción de que no corresponde calificar los daños y perjuicios.

En cuanto a que la calificación de daños y perjuicios no corresponde ser resuelto en sentencia, sino en ejecución de sentencia. Esta interpretación efectuada por los recurrentes, no corresponde a la veracidad, toda vez que el art. 215 del Código Procesal Civil es claro al establecer: "Si la sentencia condenare al pago de frutos o intereses o al resarcimiento de daños y perjuicios, deberá fijar en cantidad liquida y plazo determinado para su cumplimiento o, excepcionalmente establecerá las bases las cuales habrá de hacerse su liquidación en ejecución se sentencia", lo que significa que en la sentencia, el juez o jueza de la causa, debe pronunciarse respecto al resarcimiento de daños y perjuicios; lo que si se efectúa en ejecución de sentencia, es la averiguación de la cuantía que da cumplimiento precisamente a la sentencia; además, es preciso aclarar que no puede existir dos procesos, uno que resuelve la demanda principal y otro para establecer los daños y perjuicios, por lo que no se advierte que la jueza de la causa haya incurrido en alguna irregularidad; además, de la revisión de la sentencia acusada en el presente recurso, se puede advertir que en el CONSIDERANDO V. punto 2.- textualmente ha fundamentado: "No se ha demostrado los daños y perjuicios por cuanto de las declaraciones testificales así como de las certificaciones emitidas como el acta de fecha, se establece que el corte de agua fue consensuado en asamblea y que para el caso de los productores de frutas deberían consensuar con la empresa ejecutora (fs. 102), es decir que el cierre del canal fue consensuado por los socios, asimismo del Informe pericial fs. 197 vta. se establece que no se realizó limpieza de canal ni acequia de riego desde 2019", por ello, en la parte resolutiva se ha resuelto "Sin lugar a daños y perjuicios por no haberse demostrado"; por lo tanto, no es evidente lo manifestado por los recurrente.

Al I.2.3.- Los recurrentes aducen que la sentencia en el CONSIDERANDO V. en "Hechos no probados por la parte demandada", referiría que la parte demandada, no ha desvirtuado los puntos de hecho a probar, por lo tanto la sentencia debió declararse en todas sus partes y con costas y no declarar en parte.

Sobre este punto, cabe resaltar que en el punto anterior, se ha mencionado que la Jueza A quo en la sentencia objetada en casación, ha señalado que los demandantes no han demostrado los daños y perjuicios; por ello en la parte resolutiva ha dispuesto "Sin lugar a daños y perjuicios..."; ahora bien, si bien la juzgadora, previo análisis y valoración de las pruebas aportadas por las partes, a llegado a la convicción de que la parte demandante demostró los puntos de hecho a probar; empero, también ha resuelto que el relación a los daños y perjuicios no corresponde al no haber probado los demandantes; en consecuencia corresponde legalmente resolver probada en parte.

AL I.2.4.- En lo que concierne a las costas, la Jueza A quo, en la sentencia aludida, se ha pronunciado y resuelto señalando: "Sin costas al haberse probada en parte", cumpliendo de esta manera a lo establecido en el art. 213-6 (SENTENCIA) del Código Procesal Civil, aplicable por mandato establecido en el art. 78 de la Ley N° 1715, por lo que no amerita mayor consideración al respecto.

Finalmente, los recurrentes señalan que la sentencia no habría sido pronunciada conforme establece el art. 213 del Código Procesal Civil, ya que no se habría realizado una correcta valoración de las pruebas conforme establece los art. 236 del adjetivo civil y 1289, 1330 y 1333 del sustantivo civil. Al respecto, si bien, los demandantes observan conforme lo vertido; sin embargo, no mencionan de manera puntual cuales serían esas pruebas valoradas incorrectamente por la juzgadora, o como se debió valorar, toda vez que el presente caso, no es un recurso de apelación, sino un recurso de casación, que se equipara a una demanda nueva de puro derecho, en la que como condición ineludible, deben cumplirse entre otros, con los requisitos contenidos en el art. 274.I numeral 3 de la Ley 439; es decir, expresar con claridad y precisión la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en que consiste la infracción, violación, falsedad o error, aspecto que se extraña en el presente punto; consecuentemente no corresponde mayor abundamiento.

POR TANTO :

La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, en mérito a la potestad conferida por el art. 189, numeral 1 de la C.P.E., art. 17 de la L. N° 025 y en virtud de la jurisdicción que por ella ejerce, dispone lo siguiente:

1.- DECLARAR IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Reynaldo Rocha Sandoval y Clotilde Laura Yampara mediante memorial cursante de fs. 286 a 289 vta. de obrados.

2.- DECLARA INFUNDADO el Recurso de Casación de fs. 295 a 299 de obrados, interpuesta por Graciela Zurita Galvis, Enrique Rojas Torrico, Virgilio Vidal Amaya, Faustina Gómez Taboada, Rosel Chilo García y Moisés Rojas Aguilera.

3.- Se mantiene firme y subsistente la Sentencia N° 05/2021 de 5 de abril de 2021, pronunciada por la Jueza Agroambiental de Samaipata.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. -

Fdo.

Rufo N. Vásquez Mercado Magistrado Sala Segunda

Gregorio Aro Rasguido Magistrado Sala Segunda

SENTENCIA N°.05/2021

Proceso: Acción Confesoria de Restablecimiento de

Servidumbre de Paso Forzoso.

Demandante: Graciela Zurita Galvis, Enrique Rojas Torrico, Ismael Rojas Torrico (representado por Moisés Rojas Aguilera por fallecimiento del demandante), Faustina Gómez, Taboada Rosel Chilo García.

Demandados: Reynaldo Rocha Sandoval y Cleotilde Laura Yampara

Distrito: Santa Cruz.

Asiento Judicial: Samaipata

Fecha: 05 de abril de 2021

Juez: Ruth Marcia Rojas Virhuez

VISTOS: La demanda, de Acción Confesoria, interpuesta por Graciela Zurita Galvis, Enrique Rojas Torrico, Ismael Rojas Torrico, Faustina Gómez Taboada, Rosel Chilo García en contra de Reynaldo Rocha Sandoval y Cleotilde Laura Yampara; y todo lo demás que ver convino dentro del presente proceso ; y...

CONSIDERANDO I.-

Que, Graciela Zurita Galvis, Enrique Rojas Torrico, Ismael Rojas Torrico, Faustina Gómez, Taboada Rosel Chilo García, mediante memorial de fojas 62 a 68, interponen demanda de Acción Confesoria de Servidumbre de riego, acequia y paso, adjuntando literales en fojas 61 útiles, manifestando que, son propietarios de las parcelas: Palizada, Parcela 063 una superficie de 9.2701 has, pequeña propiedad agrícola ubicado en la primera sección de la provincia Manuel María Caballero del departamento de Santa Cruz Registrado a nombre de Graciela Zurita Galviz y Enrique Rojas Torrico; Pulquina, Parcela 048 de una superficie de 1.0434 has, pequeña propiedad agrícola ubicado en la primera sección de la provincia Manuel Maria Caballero del departamento de Santa Cruz Registrado a nombre de Graciela Zurita Galviz y Enrique Rojas Torrico; Pulquina, Parcela 049 de una superficie de 1.0707 has, pequeña propiedad agrícola ubicado en la primera sección de la provincia Manuel María Caballero del Departamento de Santa Cruz Registrado a nombre de Ismael Rojas Torrico; Pulquina, Parcela 051 de una superficie de 3,1644 has, pequeña propiedad agrícola ubicado en la primera sección de la provincia Manuel María Caballero del Departamento de Santa Cruz Registrado a nombre de Ismael Rojas Torrico; Pulquina, Parcela 050 de una superficie de 1.2734 has, pequeña propiedad agrícola ubicado en la primera sección de la provincia Manuel María Caballero del Departamento de Santa Cruz Registrado a nombre de Virgilio Vidal Amaya y Faustina Gómez Taboada; Pulquina, Parcela 053 de una superficie de 2.6775 has, pequeña propiedad agrícola ubicado en la primera sección de la provincia Manuel María Caballero del Departamento de Santa Cruz Registrado a nombre de Rosel Chilo García y Nélida Rojas Torrico.

Derechos propietarios que fueron consolidados en base al procedimiento de Saneamiento de la propiedad, otorgándoseles Titulo Ejecutoriales de sus terrenos lo que es documento público para ejercer su pleno derecho de propiedad siendo oponibles frente a terceros.

Que, desde hace más de 30 años se dedican al desarrollo de actividad agrícola en todos los predios mencionados anteriormente, en los cuales cultivan papa cebolla tomate zanahoria brócoli pimentón durazno y diferentes hortalizas de acuerdo a la temporada cumpliendo a cabalidad con el principio la función social instituido en el artículo 2.1 de la ley 1715 de 18 de octubre de 1996 modificado y complementado por la ley 3545 de 28 de noviembre de 2006.

Que durante más de 30 años están usando la servidumbre de agua denominado canal de riego en Thapa y por dicho canal el riego de riegan sembradíos así mismo que todos los beneficiarios de dicho canal de riego se han organizado en una asociación de regantes El Thapa donde todos los demandantes son asociados y beneficiarios de dicho canal de riego siendo 43 los asociados y beneficiarios para usar de dicho canal y regar sus predios y cada beneficiario cuenta con un suyo de agua para regar su predio donde realizan su actividad agraria.

Qué deben indicar que para regar su predio usan dicho canal de riego que llega hasta el predio de los demandados por el lado oeste con un acho de 8 mt 2 aproximadamente, que el canal ingresa por el lado de la avenida principal que conduce a Pulquina ingresando a los predios de los demandados en unos 200 metros aproximadamente de largo hasta llegar a una bolsa de agua y que dicha bolsa de agua usan bombas para transportar por dos servidumbres de acequias que siempre ha existido por más de 30 años hasta llegar a sus predios de propiedad de los señores Ismael Rojas Torrico y Virgilio Vidal Amaya los demandados hasta ingresar a sus predios, que, la primer servidumbre de acequia que se encuentra en la parte de arriba lo usan las siguientes personas de Ismael Rojas Torrico Virginia Vidal Amaya y Faustina Gómez Taboada y tiene una dimensión aproximadamente de 2 metros de ancho por 320 metros de largo y la segunda servidumbre por acequia que se encuentra en la parte de abajo lo usan las siguientes personas Ismael Torrico Rojas Enrique Rojas Torrico Graciela Zurita Galvis y Rosel Chilo García y tiene una dimensión aproximadamente de 2 metros de ancho por 180 m de largo y dicha dimensión aproximada es de desde donde se encuentra la bomba en el predio de los demandados hasta ingresar a sus predios.

Que, asimismo, para que funcionen las bombas han instalado 4 medidores de luz eléctrica al lado de cada bolsa de agua y que dichas instalaciones son desde hace más de 30 años que vienen usando las bombas y la servidumbre por el canal de riego y más las dos servidumbres de acequia que sale desde el lugar donde se encuentra la bomba.

Qué, a fines de 2019 se ha cortado el agua por el canal de riego El Thapa debido a que se estaba realizando el revestimiento de dicho canal y dicho revestimiento ha sido concluido y ha sido inaugurada el 17 de octubre de 2020 desde dicha fecha existe agua circulando por el canal de riego el Thapa para poder regar los predios y realizar los sembradíos.

Que, ahora los demandados de manera abusiva dos semanas antes que inauguran el canal de riego con acciones de hecho y sin pensar en el daño que les están perjudicando debido a que no pueden regar sus cultivos y plantaciones de durazno que existen en sus predios, que, en fecha 3 de octubre de 2020 procedieron a cerrar el canal de riego con bolsa de arena palo y lata impidiendo de esta forma que ingrese al agua por la servidumbre que siempre ha existido hasta llegar a la bolsa de agua para después trasladar el agua mediante bomba y por las dos servidumbres por acequia que existe en el inmueble de los demandados hasta llegar a sus predios perjudicando, es decir, que no pueden cultivar y regar sus sembradíos desde el 17 de octubre de 2020 fecha en la que se inauguró el canal el tapa para que pueda circular agua y regar sus sembradíos, siendo los daños y perjuicios incalculables a Ismael Rojas y Rosel Chilo García está perjudicando de sobremanera debido a que tienen plantaciones de durazno de 2 a 10 años de edad y si no las riegan pueden llegar a secar y decir desde el 17 de octubre de 2020 ya podríamos podrían regar por el canal de riego del Thapa pero, los demandados de una manera desleal están regando sus sembradíos y plantaciones de durazno con bomba y están llevando agua por bomba desde lugar que ha sido tapada la , que, asimismo indicar que con los demandados tuvieron varios audiencia conciliación en la asociación de regantes juzgados de Comarapa, Gobernación, Alcaldía y en ninguna de dichas audiencias han podido llegar a un acuerdo sobre la servidumbre los demandados se rehúsan a establecer la servidumbre de agua y su persona que son respetuosos del derecho y la ley con finalidad de evitar agresiones que acuden ante la autoridad de que se reconozca su servidumbre de agua y paso, asimismo, se destruya lo que ha hecho contra la servidumbre.

Que, asimismo se debe indicar que todos sus predios se encuentra enclavado y no tienen acceso a la vía pública para ingresar tienen una servidumbre de paso que siempre han usado desde hace más de 30 años y que dicha servidumbre de paso pasa por el predio de los demandados y encontrándose al lado del canal de riego y bolsa de agua y tiene una distancia 5 metros de ancho por 400 de largo aproximadamente y por dicha servidumbre de paso ingresa con maquinaria agrícola camiones y otros a fin de transportar sus productos agrícolas para la comercialización y así garantizar la seguridad alimentaria qué tanto se pregona la constitución política del Estado y sobre dicho pasó señora o es no tienen problemas pero en algunas ocasiones demandados les indican que el paso es privado y no tienen por qué pasar o ingresar a su terreno dicha servidumbre viene usando por más de 30 años y nunca tuvieron problemas con nadie ni con los anteriores propietarios.

Que asimismo indican que su predio denominado 48 49 50 colindan por el lado oeste con los demandados y los demás predio 51 y 53 que se benefician con la servidumbre de paso y agua con linda por el lado oeste con la parcela 48 49 50 y que dicha servidumbre canal de Riego y el camino es utilizado por sus personas, los demandados y otras personas más.

Que, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 y 39. I numeral 8 de la ley 1715 de 18 de octubre de 1996 modificada y complementada por la ley 3545 coincidente con el artículo 152 de la ley de Organización Judicial, corresponde a la judicatura agraria ahora agroambiental el conocimiento y resolución de todos los conflictos tanto en acciones reales personales mixtas derivada de la propiedad posesión y actividad agraria así como el restablecimiento y extinción y se destruya lo que se ha hecho contra las servidumbres que puedan surgir de la actividad. Que, el artículo 12 numeral 1 inciso a establece que la unidad jurisdiccional correspondiente para conocer las pretensiones reales mixtas sobre bienes en general es la autoridad judicial del lugar donde estuviera situado el bien litigioso o del domicilio de la parte demandada a elección de la parte demandante por tanto al versar la pretensión sobre la acción confesoria y restablecimiento y restitución de servidumbre de agua y paso a nuestros inmuebles ubicados en la localidad de Pulquina abajo perteneciente a la primera sección de la Provincia Caballero del Departamento de Santa Cruz

Que, el artículo 8 de la C.P.E., establece que el Estado asume y promueve como principio ético Morales de la sociedad plural ama quilla, ama llulla, ama sua, (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón) el vivir bien, vida armoniosa, vida buena, tierra sin mal, camino noble él estado promueve los valores de unidad igualdad inclusión dignidad libertad solidaridad reciprocidad respeto complementariedad transparencia equilibrio igualdad de oportunidades equidad social y de género en la participación bienestar común y responsabilidad y justicia social distribución de distribución de los productos bienes sociales para vivir bien y; en el presente caso los demandados al realizar dichas acciones de hecho y no permitir que circule el agua por la servidumbre de canal de riego que siempre ha existido, están vulnerando los principios de vivir bien solidaridad y paz social.

Que, el artículo 16 parágrafo 1 de la C.P.E dice que toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación y los demandados nos están coartando nuestro derecho al agua y a la alimentación debido a que no pueden ejercer sus actividades agrícolas en sus predios, asimismo, el artículo 20 numeral 3 de la C.P.E. establece que el acceso al agua un derecho humano. El artículo 115 de la constitución política del Estado indica que toda persona debe ser protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en ejercicio de sus derechos y deberes legítimos siendo deber del Estado garantizar el debido proceso a través de una defensa efectiva y una justicia plural pronta oportuna transparente sin dilación alguna para restablecer si fuera el caso del orden vulnerado y la tranquilidad social.

La propiedad agraria por disposición de lo establecido por los artículos 393, 394 y 397 de la C.P.E. se encuentra reconocida protegida garantizada por el estado ya sea individual o colectiva en tanto cumpla una función social o una función económico social según corresponde a su clasificación por tanto constituye la fuente fundamental para la adquisición y conservación de la propiedad agraria la división de la pequeña propiedad declarándola inembargable y en el presente caso nuestra persona desde hace más de 30 años que cumplimos con la función económica social de nuestros predios agrarios sembrando diferentes cultivos como ser papá maíz choclo tomate hortaliza todo de acuerdo a la temporada cumpliendo de esta manera la función económico Social que establece el artículo 2 de la ley 1715 y también lo señala el artículo 397 parágrafo 3 de la C.P.E.

Que, de acuerdo a la doctrina la servidumbre se define como el derecho real sobre el predio denominado sirviente en beneficio de otro predio denominado dominante o en deber de no hacer, constituyéndose por tanto la servidumbre un derecho real y para su constitución se requiere de una causa perpetua que justifique dicha servidumbre y en el presente caso, la causa perpetua es que sus personas siempre han usado dicha servidumbre de agua y pasó y que no garantiza el derecho agua al trabajo alimentación y circulación.

Que, el artículo ciento 1460 (acción Confesoria) "El titular de una servidumbre puede pedir a la autoridad judicial se reconozca la existencia de su derecho contra quién la niegue, o se hagan cesar impedimentos provenientes del propietario del fundo sirviente o de un tercero. Puede asimismo pedir se destruye a lo que se ha hecho contra la servidumbre y obtener resarcimiento del daño en el presente caso sus personas son los titulares que usan dicha servidumbre de agua y de paso por más de 30 años y los demandados con acciones de hecho están impidiendo que sigan usando dicha servidumbre de agua procediendo a tapar el canal de riego El Thapa hasta llegar a la bolsa de agua para después con bombas de agua hacer llevar por las dos servidumbres de acequias hasta sus predios.

El artículo 255 del Código Civil establece que "En virtud de la servidumbre del propietario de un predio puede, para utilidad o beneficio propio, realizar actos del uso en fundo ajeno o impedir al propietario de este el ejercicio de alguna de sus facultades", y en el presente caso los demandados son los propietarios de fundo donde se encuentra la servidumbre no pueden realizar dichas acciones de hecho ni amenazas de cortar camino debido a que dicha servidumbres vienen usando de hace más de 30 años que los demandados sean propietarios.

Qué, el artículo 256 del Código Civil, (Subsistencia pasiva y activa de las servidumbres) "La servidumbre es accesoria a la propiedad del fundo dominante y constituye gravamen sobre el fundo sirviente subsistiendo en forma activa sobre aquel y pasiva sobre este cualesquiera sean los propietarios del inmueble" es decir, que las servidumbres son perpetuas y subsisten cualquiera sea los propietarios del inmueble decir que quién compra el inmueble sólo compra parte útil y no compra servidumbre que siempre ha existido y en el presente caso los demandados al haber adquirido el predio en forma posterior no le da derecho de cortar o prohibirnos al paso es decir que la servidumbre se mantiene cualquiera sea el propietario del inmueble donde se encuentra la servidumbre.

Que, de acuerdo al artículo 284 Código Civil dice (Prohibición de agravar o disminuir la servidumbre) "El propietario del fundo dominante no puede realizar innovaciones que agraven la condición del fundo sirviente. El propietario del fundo sirviente no puede realizar cosa alguna que tienda a disminuir o hacer más incómodo el ejercicio de la servidumbre ", y en el presente caso los demandados no pueden realizar innovaciones que agrava en la condición del fundo sirviente, es decir, no pueden imponer condiciones a dicha servidumbre. Que, en materia agraria la servidumbre establecida tiene su importancia por cuanto es mediante ella que el propietario quien se encuentra en posesión de un terreno puede acceder a su terreno a los fines de hacer cumplir su Función Social o Económico Social.

Que, en cuanto a los derechos que les asisten a las personas adultas mayores artículo 67 de la C.P.E., dice I. además de los derechos reconocidos por esta Constitución, las personas adultas mayores tienen derecho a una vejez digna con calidad con calidad y calidez humana

Que, Por lo expuesto ya para el artículo 110 y 111 del Nuevo código procesal civil, artículo 78 y 79 de la Ley 1715, arts. 1460,255, 256, 257 y 284 todos del Código Civil, interponen demanda de Acción Confesoria en contra de los demandados Reynaldo Rocha Sandoval y Cleotilde Laura Yampara y previos los trámites de ley piden se declare probada su demanda y se reconozca la servidumbre de agua de canal de Riego el Thapa mas las 2 servidumbres de agua por acequia y la servidumbre de paso existente en el predio de los demandados una superficie de: la servidumbre de agua por el canal de riego son 8 m de ancho aproximadamente por 200 de largo aproximadamente que hasta llegar a la bolsa de agua o tajos y ñas dos servidumbres de agua por acequia que existe desde la bolsa de agua hasta los predios de sus personas, la primera servidumbre de 2 metros de ancho aproximadamente 320 metros de largo aproximadamente, y la segunda servidumbre de agua por acequia de 2 metros de ancho por unos 180 metros de largo aproximadamente que es hasta llegar hasta el inmueble con el que colindan con los demandados en la parte oeste y en la parte este de los demandados y la servidumbre de paso de 5 mts. De ancho por 400 mts. De largo encontrándose al lado del canal el Thapa.

Que, asimismo, en aplicación a lo dispuesto por el art. 1460 del C.C. solicitan que se destruya lo que se ha hecho contra la servidumbre de agua y el resarcimiento de daños y perjuicios toda vez que están siendo perjudicados en sus actividades agrícolas a fin de realizar los sembradíos los sembradíos correspondientes y regar las plantaciones de durazno existentes en sus predios desde el 17 de octubre de 2020 hasta que se ordene de se destruya a lo que se ha hecho contra la servidumbre de agua por el canal de riego El Thapa hasta que los demandados destruya o quiten las bolsas de arena palo y tapas que obstruye el canal para que ingrese el agua al canal de Riego El Thapa, daños y perjuicios que serán calificados en ejecución de sentencia con costas y costos.

Que toda vez que mediante la demanda, se solicitó la medida cautelar de levantamiento de obstrucción de canal o acequia y prohibición de innovar, al efecto se dispone la inspección para verificación y/o disposición de otra medida más rigurosa, audiencia en la cual se dispuso como única medida cautelar la restitución del curso de las aguas para permitir el riego de la producción agrícola.

CONSIDERANDO II.-

Que, admitida la demanda mediante Auto de fs. 69 y 70, se corre traslado a los demandados, quienes luego de su legal citación, conforme las diligencias de fs. 74 a 86, adjuntado literal de fs. 89 a 143, mediante memorial de fs. 144 a 146 vta. Contestan y reconvienen, señalando: Que los demandados responden a la demanda planteando y excepciones de conciliación y falta de legitimación e interés legítimo que surja de los términos de la demanda las cuales por ser confusas en su planteamiento se dieron por rechazadas.

Contestan indicando que los demandantes tratan de hacer creer a la suscrita que su personas habían destruido al canal de riego que ellos señalan lo cual es falso ya que en ningún momento le han cortado la servidumbre cuando se hizo la reconstrucción del canal ellos dieron de baja sus medidores que los usaban anteriormente para regar sus plantas con bombas de agua; que, la reconstrucción del canal duró más de un año y cuando se hizo la entrega del canal fecha 17 de octubre de 2020, después de eso hubo una sequía de dos meses en la cual entró en turnos de agua con los usuarios posteriormente no hubo agua ni para turnos por motivo que se secó el agua del río hasta el 15 de diciembre del año 2020 donde se formalizó el curso del agua del río.

Que, el motivo del atajo que pusieron es precisamente porque no querían que entré a la bolsa de aguas fluviales, todas las basuras y desechos que arrastra la cuneta, poniendo en conocimiento que ese tapado se hizo hace dos meses atrás y cuando se encontraba seco al canal ya que ellos tenían conocimiento de ese atajo así como el corregidor.

Que, el canal que señalan, pasa por su propiedad afectando unos 440 mts aproximadamente de su propiedad, cuando ingresa un caudal de agua, afecta su vivienda, con el consiguiente peligro de que caiga su casa, también la caída de un poste de luz, además que en esta época trae el caudal de agua una serie de criadero del mosquitos, víbora, mal olor atentando con su vida y su salud al punto de que a su esposo tuvo que trasladarlo a la ciudad de Santa Cruz para que se cure de la enfermedad del dengue.

Que, lo cierto es que recorriendo el canal del lugar dónde se encuentra en su propiedad los demandantes no son afectados con el riego a su propiedad al contrario es beneficioso para todos, que toda servidumbre se paga, pero los demandante hacen oídos sordos su súplica, antes de que ingrese el servicio eléctrico , bombeaban sus aguas con bombas de gasolina desde mucho más arriba de su vivienda la cual no afectaba su vivienda.

Que, la instalación de energía eléctrica llega al lugar el año 2008 y la construcción de la bolsa de agua fue el 2010 y no hace 30 años como alegremente afirman esos señores.

Que, además de que aparte de lo que está afectando su vivienda también está afectando media hectárea de su terreno que no lo pueden utilizar para siembra ni otro objeto, ya que pese a su compromiso, ni siquiera lo levantaron el montón de tierra que se encuentra hasta el momento.

Que, su intención fue siempre conciliar para el vivir bien, tuvieron conciliaciones con el juez de Comarapa, con la alcaldía, con los representantes del canal El Thapa en ninguno pudimos conciliar ya que nunca tuvieron propuesta alguna para recorrer la bolsa de agua que es un peligro para su vivienda y la familia que habita en ella; que después de estas conciliaciones fruto alguno los demandantes vinieron a su casa para conciliar y pedirle disculpas y que ellos van a pagar el precio del uso del suelo, por un monto de $4000 y $1000 por propietario además se les dio la facilidad para que paguen en dos pagos también, que también se comprometieron a recorrer la bolsa de agua y hacer las mejoras comprendiendo que es un peligro para su vivienda y su humanidad; que, así también poner un conocimiento que la energía eléctrica se encuentra en el lugar desde el año 2008 y no como señalan desde hace 30 años.

Que, después de que la disposición de apertura los demandante no han regado, no lo utilizan y por consiguiente el agua está detenida con la consiguiente erosión de tierra hacia su vivienda y la proliferación de mosquitos entre otros otros daños que se les está ocasionando.

Que, asimismo al siguiente día la bolsa de agua amaneció llena y sus bombas estaban ahogadas en el agua a 50 mts. De la bolsa de agua, por lo que piden el resarcimiento de daños y perjuicios ya que quedaron inservibles las mismas.

CONSIDERANDO III.-

Que, cumplidas con las formalidades establecidas por el art. 83 de la Ley 1715, del Servicio Nacional de Reforma Agraria, mediante providencia de fs. 147 emitida en fecha 14 de enero de 2021, se señala primera audiencia pública, celebrada por acta de fs. 166, 170, 189, 226, 239, 263 y 267 de obrados, ingresándose con ello al desarrollo del proceso oral agrario, donde se han cumplido las actividades procesales previstas por el art. 83 del mismo cuerpo legal. Asimismo mediante memorial de fs. 160 a 164 se apersona Moisés Rojas Aguilera por sucesión procesal al fallecimiento de su padre el Co-demandante Ismael Rojas Torrico, se procede al desarrollo de las actividades desestimando las excepciones por falta de fundamentación asimismo pasando por las demás etapas promoviéndose la conciliación no habiendo sido posible concretarla, se procedió a fijar el objeto de prueba en la presente causa conforme costa a fs. 171.

Que, se procede a la consideración de la admisibilidad de las pruebas por las partes recepcionando las mismas, llegando finalmente al estado de dictarse la sentencia dentro de la presente causa.

CONSIDERANDO IV:

Que, determinados los Puntos de Hecho a ser probados por las partes a través del Acta de Audiencia Principal cursante en obrados, a efecto de desarrollar las pruebas admitidas en audiencia principal de la siguiente manera:

De la documental de la parte demandante.-

De la prueba documental se establece la acreditación del Derecho propietario por los demandantes: Fs. 6 a 7 documentación consistente en Folio Real y Plano de Ubicación de la parcela 048 de Graciela Zurita y Enrique Rojas Torrico por la.

Fs. 8 a 11, documentación consistente en Titulo Ejecutorial, Plano de Ubicación, Transferencia Masiva y Folio real de la parcela 063 de propiedad de Graciela Zurita y Enrique Rojas Torrico.

Fs. 12 a 15 documentación consistente en Titulo Ejecutorial, Plano de Ubicación, Transferencia Masiva y Folio real de la parcela 049 de propiedad de Ismael Rojas Torrico.

Fs. 16 a 20 documentación consistente en Titulo Ejecutorial, Plano de Ubicación, Transferencia Masiva y Folio real de la parcela 051 de propiedad Ismael Rojas Torrico.

Fs. 21 a 35 Cursa Transferencia a favor de los demandantes Virgilio Vidal Amaya y Faustina Gómez Taboada, Certifico Catastral, Certificado de cambio de Nombre, Certificado Catastral, Plano de ubicación, Titulo ejecutorial, Transferencia Masiva, Folio real, todos hacen a la acreditación del derecho propietario de la parcela 050.

Fs. 36 a 39 documentación consistente en Titulo Ejecutorial, Plano de Ubicación, Transferencia Masiva de la parcela 053 de propiedad de Nélida Rojas Torrico y Rosel Chilo García por la parcela 053.

A fs. 40 a 41 cursa Acta de asamblea ordinaria mediante el cual se establece que Los demandantes como el demandado son parte de la asociación de Regantes "El Thapa" de Pulquina.

A fs. 42 cursa certificación mediante la cual se establece que los demandantes son usuarios desde hace 30 años trabajando en sus predios.

A fs. 43, cursa certificación mediante la cual se establece que los demandantes cuentan con un suyo para riego de las acequias y que dichas propiedades colindan con la propiedad de Reynaldo Rocha y que al final del tendido eléctrico existe una bolsa de agua que es alimentada por el canal de riego.

A fs. 44, cursa certificación, mediante la cual se establece que Los demandantes Enrique Rojas Torrico, Ismael Rojas Torrico y Rossel Chilo García son nacidos y radicados en el lugar entre otras situaciones, dicha certificación es confusa dado a que establece datos contradictorios.

A fs. 45 a 48, cursa documentación consistente en facturas de pago se servicios de CRE de lo cual se establece que Los Sres. Enrique, Ismael, Faustina y Rossel son usuarios del servicio de electrificación Rural.

De la documental de la parte demandada.-

A fs. 91 a 102, cursa documentación consistente en Transferencia a favor de los demandados, transferencias (antecedentes de derechos propietarios en favor de su vendedora Deidad Toledo de Almendras), Titulo Ejecutorial, Transferencia Masiva, Plano de ubicación documentación que acredita el derecho propietario de los demandados Clotilde Laura Yampara y Reynaldo Rocha Sandoval concerniente a la parcela 059.

A fs. 169, cursa en original folio Real de la parcela 059 a nombre de los demandados Clotilde Laura Yampara y Reynaldo Rocha Sandoval.

A fs. 102 cursa un acta de 30 de junio de 2019 mediante la cual se establece que se estarían organizando los trabajos del Canal el Thapa, donde se indica que se hará el corte para ello entre otras cosas como la negociación sobre el pase con determinadas personas (acta casi ilegible).

A fs. 104, cursa certificación que no se determina si la persona que firma está acreditada puesto que además de estar con firma ilegible, no se registra un pie de firma ni un sello que lo acredite, así como tampoco tiene fecha de emisión, como autoridad, certificación mediante la cual se quiere hacer notar que la demandante Graciela Zurita no es socia del Canal de Regantes (sin valor alguno).

A fs. 105 a 106, cursa un acta de reunión de fecha 05 de abril de 2017 acerca del trámite de la personería jurídica y la lista de miembros del canal El Thapa.

A fs. 107 consta el certificado médico de atención al Sr. Reynaldo Rocha, certificando que se encuentra con dengue emitido en el mes de marzo de 2019.

A fs. 128 a 131, consta un acta de verificación de la policía de Comarapa dentro de la cual se menciona que se verifico que personas ajenas habrían soltado un atajado de agua y que la corriente llego hasta donde se encontraban unas bombas de agua y que las mismas hubieran sobrepasado el agua, llegando hasta un poso de lo cual se adjunta muestrario fotográfico (informe de 07 de enero de 2021).

A fs. 132 consta certificación emitida por Juan Pedriel Roca que certifica que los demandados Reynaldo Rocha y Clotilde Yampara han solicitado los servicios de su cisterna para Riego de su cultivo por varias veces, dicha documentación no cuenta con fecha de elaboración.

A fs. 136 a 138 consta informe de inspección del GAM Comarapa mediante el cual se establece que de la verificación se tiene que el canal tiene una distancia de 155 mts y que al final se convirtió en una posa que se vino agrandando con la erosión y el desnivel mediante la cual se establece que: Que el canal no tiene desagüe por lo que tiende a sobrepasar y subir de nivel; Que al final del canal se observó las 4 bombas y una vivienda a unos 25 mts. Y que el agua lo hace propenso a la proliferación de mosquitos y se recomienda que se hagan mejoras de protección del canal para evitar la proliferación de vectores; se recomienda retroceder unos 35 mts atrás para el colocado de sus bombas y respetar los acuerdos que se tiene de acuerdo a los usos y costumbres de la asociación de riego, así como colocación de señaléticas para prevenir y proteger a los transeúntes.

A fs. 140 cursa certificación de la junta vecinal de palizada mediante la cual se certifica que la sequía comenzó a finales de agosto y termino a principios de diciembre de 2020 (certificación de fecha 11 de enero de 2021)

A fs. 141 cursa acta de reunión ordinaria de asamblea en la que no consta nada que pueda aportar al proceso.

A fs. 174 a 184 se presenta un informe técnico referenciado el cual no se toma en cuenta por estar presentado extemporáneamente y por ser prueba que se ha dispuesto se realice por el técnico de planta.

De la Inspección y la prueba pericial.-

De la inspección de fecha 18 de diciembre de 2020 (medida cautelar ) que se evidencia la existencia de un canal de riego que se encuentra tapado por una lata y bolsas de arena, asimismo se establece que dicho canal en la parte final se encuentra cavado formando una posa de dimensión considerable.

De la prueba pericial, se extrae lo siguiente:

-Que, el canal de agua se encuentra dentro de la parcela de los demandados y tiene 166 mts de longitud con un ancho de 4 mts a 10 metros aproximadamente, iniciando al lado de la carretera y concluye e donde se encuentran los medidores.

-Se observó 2 acequias que conducen el agua hacia los predios para regar duraznos una (del norte) de 240 mts aproximadamente y la otra (del sur)de 158 mts aproximadamente, de un metro aproximadamente los cuales se encuentran dentro de la parcela de los demandados.

-Existe un camino de acceso desde la carretera de Saipina donde se encuentra una reja de fierro recién puesta de una longitud de 365 mts aproximadamente.

-Las parcelas 48, 49, 50, 51 y 53 que colindan con una quebrada no se observa que tengan otro acceso a sus propiedades.

- En cuanto a la parcela 63 que se encuentra del otro lado de la quebrada se observa que hay una camino de acceso por las parcelas 61 y 62 (ajenas al presente conflicto)

-Que no se ha utilizado el canal de riego por ninguna de las partes desde septiembre de 2019.

Confesiones de las Partes:

De acuerdo a la confesión de fs. 201, Rosel Chilo (demandante), indica que en 1981 esas propiedades eran regadas por gravedad, el camino ya estaba hecho, luego se propuso ampliar la sequía y que se entró con el consentimiento del Sr. Reynaldo a hacer los trabajos porque él se beneficiaba también. Nunca se hablo de cuanto y cuando había que pagar; que en cuanto al camino es el único que usan, y siempre se ha ayudado a la mantención del mismo.

La confesión de fs. 202 Graciela Zurita (demandante),que el camino siempre fue por ahí y que en alguna oportunidad hubo un acuerdo con los Rojas y el demandado que no se mezquinarían el agua y que se iba a ampliar la acequia y que harian el camino mas y trabajaron todos. Que el demandado pedia plata por la ampliación del canal. Que el camino lo conoció en el 1981 por la parte de abajo (por otro lado) pero luego el demandado pidió que se mueva más arriba, (más o menos hacen 30 años cuando se hizo la acequia). Que tanto el camino como la acequia han sido consentidos asimismo indica que no tiene otro paso por otro lado.

La confesión de fs. 203, Reynaldo Rocha Sandoval (demandado), indica que hace dos meses se puso más fuerte el problema que viene de años, que antes era monte y que le rogaron. Que como eran amistades les dio curso, que se comprometieron a pagar, que después les cobró y se enojaron con él, que en una ocasión le dijo que reculen el poso más atrás, que les dijo que les daba el paso pero que ellos hacen el trabajo y quedaron en que le pagarían. Indica que él nunca les ha cortado el agua; que luego cuando ha visto que no sembraron y que no le pagaron recién les dijo que le paguen y que muevan la posa por su salud. Que de su parte se propuso que cada uno haga su tubería, que luego la Alcaldía les dijo que si recorren el canal les ayudarían con volqueta y tierra, tampoco aceptaron. Indica que el canal tiene 10 años y el revestimiento hace un año y el camino de 35 años que fue un trato con su vendedora (Deidad) a cambio de estancia.

La confesión de fs. 205, cursa confesión de Clotilde Laura Yampara (demandada) mediante la cual que desde hace 3 meses el problema porque se negaron a pagar del tajo, que con los anteriores dueños había una charla, se abrió el tajo con el compromiso de cancelar que en ese tiempo se comprometieron a cancelar pero han pasado los años y no cancelaron, esto en cuanto al tajo, y en cuanto al camino no había ningún compromiso que el camino y el ripiado lo hizo ella sola, que hace 28 años se hizo el camino. Que lo han convencido a su marido para qe se haga el tajo, que no era así, la sequia es de hace 10 años, la bolsa de hace 3 años. Que en cuanto al camino lo usan abusivamente como eran sus compadres.

Confesión de fs. 206, de Virgilio Vidal, (demandante) en la cual indica que ese canal lo hicieron juntamente con el demandado y que nunca se habló de pago y que el problema es de hacen tres meses.

Confesión de fs. 207, Faustina Gómez Taboada (demandante) mediante la cual indica conocer las tierras de hace 10 años, siempre había el canal, que se ha comprado con la quebrada y ese paso, que se acuotaban para el ripiado y que recién es el problema.

Confesión de fs. 208, Enrique Rojas Torrico (demandante) mediante la cual indica que su padre Gumersindo Rojas, que el camino era por abajo, que lo han movido y que han ayudado a hacer ese camino, que hace 30 años más o menos se ha hecho incluso la Alcaldía Municipal ayuda con él, Que alguna vez quedaron en pagar pero después resolvieron no hacerlo.

De las declaraciones testificales:

A fs. 209, cursa la declaración de Marisol Rodríguez (testigo de cargo) mediante la cual indica que siempre ha conocido el camino que era peón de la demandante Graciela Zurita, que no conoce que haya otro camino.

A fs. 211, cursa la declaración de Rudy Nova Vela (testigo de cargo) mediante la cual indica que hace muchos años ayuda a Don Enrique (demandante), que siempre ha conocido el camino, sacaban producto, que hace 15 años conoce el camino; luego cuando se le pregunta si conoce el pozo y el camino, dice que hace unos 20 años, que con don Rosel también Trabajo y que siempre han entrado por el mismo camino y regado de la misma sequia.

A fs. 213, cursa la declaración de Augusto Zeballos Carballo (testigo de descargo), este indica que siempre ha trabajado de ayudante de Don Reinaldo que ha conocido el terreno de 10 años y que era monte que ahora no puede decir nada.

A fs. 215, cursa la declaración de Alejandrina Castro Gutiérrez (testigo de descargo) mediante la cual indica que el terreno era monte y que un grupo de personas les pidió la sequia y se les cedió el paso luego lo ensancharon. Que el trato fue con su padre y que el ya murió hace 11 años.

A fs. 217, cursa la declaración de Bernardino Nova Vela (testigo de descargo) mediante la cual indica que conoce la propiedad hace 40 años era estancia, que ha visto un tajo, también indica que ha visto un tajo que antes no había que no sabe quién los hizo.

A fs. 219, cursa la declaración de Román Sandoval Pucho (testigo de cargo) mediante la cual indica que el problema era el agua antes era un tajo y no se podía regar, no abastecía el agua, que se pudieron de acuerdo todos los regantes han dado cuotas y han hecho poza y que hace unos diez años lo han hecho deslamar.

Que, de acuerdo a la certificación de fs. 269 a 272 se infiere que existe un camino que no está considerado en el plan anual de mantenimiento pero que se ha realizado trabajo a solicitud de los comunarios en la gestión 2018 (ripiado con retroexcavadoras) en 2019 (ripiado con volqueta y retroexcavadora), en el 2020 (4 viajes de volquetas de ripio y perfilado con motoniveladora).

CONSIDERANDO V.

Que, analizadas y valoradas las pruebas aportadas y producidas en su conjunto por las partes, se llega a establecer lo siguiente:

I. De las Pruebas ofrecidas y producidas por la parte demandante, se tiene lo siguiente:

1) Respecto a la Prueba Documental de Cargo:

Que, de acuerdo a la documental de cargo se ha acreditado el derecho propietario que les asiste dentro de los terrenos a favor de los cuales se plantea la demanda (parcelas Pulquina 048, Palizada 063, Pulquina 049, Pulquina 051, Pulquina 050 Pulquina 053, en calidad de dominantes. Asimismo, de las certificaciones y las actas de asambleas, se ha acreditado la existencia del canal de riego El Thapa del cual son beneficiarios los demandantes como los demandados.

Que de acuerdo al informe pericial se establece la existencia de un camino, un canal o bolsa una extensión de 166 mts aproximadamente de largo por, entre 4 y 10 mts. de ancho; y dos acequias, una de 240 y la otra de 158 mts aproximadamente que se encuentran dentro del terreno de los demandados.

Que en lo que concierne a las parcelas 48, 49, 50, 51 y 53 y que no se observó otro ingreso y que en cuanto a la parcela 63 se observa un camino interno por las parcelas 61 y 62 (ajenas al presente conflicto) y que el mismo no esta siendo usado por dicha parcela.

2) Respecto a las confesiones, estas son coincidentes en indicar la existencia del camino y del canal que es utilizado por los demandantes, mismo que de algún modo fue consentido por los demandados a decir de la demandada por una situación de afinidad por ser compadres lo cual fue corroborado por la confesión del demandado que indica que él les dio paso por que le rogaron, asimismo indica que el canal tiene 10 años, y el camino 35 años.

Respecto a las testificales:

Las declaración de los testigos de ambas partes indican la existencia del camino desde hace más de diez años atrás así como de la existencia de la sequia o tajo.

Que es recién desde hacen tres meses que se suscitaron los conflictos y que el problema a decir de los demandados es a raíz de que se niegan a pagarles.

Las certificaciones (fs. 42 y 43), dan cuenta de que los demandantes, son socios del canal El THAPA y que hacen 30 años trabajan y que usan el canal de riego.

Asimismo de la documental de fs. 45 a 48 refrendadas por las de 152 a154 dan cuenta de que se han hecho instalaciones de servicios de Luz para las bombas de agua de los demandados dentro de la parcela de los demandantes, cuya instalación, de acuerdo al informe pericial y a lo observado en la inspección están al lado del canal de riego o tajo.

1.- HECHOS PROBADOS POR LA PARTE DEMANDANTE:

a) Su derecho propietario sobre los fundos Pulquina Parcela 048; Palizada Parcela 063; Pulquina parcela 049; Pulquina parcela 051, Pulquina parcela 050; Pulquina parcela 053.

b) Los demandantes han probado tener derecho de servidumbre de paso a sus predios parcelas 48, 49, 50, 51, 53 y 63 por cuanto del informe pericial se establece que no hay otra forma de ingreso a las mismas y que en el caso de la parcela 63 si bien se evidencia la existencia de camino interno por propiedades ajenas esto no constituye una servidumbre de paso a su favor, es así que se establece que también se estuvo usando el paso por la parcela de los demandados.

Que tienen el derecho a usar el canal de riego por las declaraciones testificales, las confesiones además por el hecho de que los mismos demandantes son socios de la asociación de regantes El Thapa, las acequias y canales.

2.- HECHOS NO PROBADOS POR LA PARTE DEMANDANTE:

No se ha demostrado los daños y perjuicios por cuanto de las declaraciones testificales así como de las certificaciones emitidas como del acta de fecha se establece que el corte de agua fue consensuado en asamblea y que para el caso de los productores de frutas debían consensuar con la empresa ejecutora (fs. 102), es decir que el cierre del canal fue consensuado por los socios, asimismo del informe pericial fs. 197 vta, se establece que no se realizó limpieza de canal ni acequias de riego desde 2019.

3.- HECHOS NO PROBADOS POR LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada no ha desvirtuado los puntos de prueba establecidos para la parte demandante en cuanto al derecho de servidumbre de camino, al canal de riego y acequias, por cuanto se estableció la existencia de los mismos y su uso para el cual fueron realizadas por parte de los demandados.

CONSIDERANDO VI.-

Por prescripción del Art. 30 y 39 inc.4) de la Ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria, corresponde a la judicatura agraria el conocimiento y la resolución de todos los conflictos emergentes de la posesión y derecho de propiedad y actividad agraria, así como de la actividad forestal y de uso y aprovechamiento de aguas y otras que le señala la ley y por ende, esta instancia tiene jurisdicción y competencia plena, para conocer la acción planteada por el actor, en la presente causa.

En autos se discute sobre la servidumbre de paso. Al respecto Mazeaud define como "el derecho real sobre ciertos usos de un predio (sirviente) establecido a favor de otro predio (dominante)". En otros términos la servidumbre de paso es aquella que posibilita la libertad de tránsito de quien habita en el predio que no cuenta con acceso propio a la vía pública; noción que ha sido recogido por el Código Civil Italiano y éste a su vez, ha sido fuente para nuestro Código Civil Boliviano cuando en su Art.255, señala que la servidumbre predial consiste en la carga impuesta sobre un fundo para la utilidad de otro fundo perteneciente a diferente propietario.

Que, es menester referir que la "Servidumbre" según el tratadista, Manuel Ossorio señalando que, "Es un derecho en predio ajeno que limita el dominio en éste y que está constituido a favor de las necesidades de otra finca perteneciente a distinto propietario, o de quien no es dueño de la gravada".

Por su parte, Manuel Ossorio, señala que la "Servidumbre de Paso": "permite al propietario del fundo dominante, sin comunicación con la vía pública, pasar por las fincas vecinas con salida a un camino".

De donde el Art. 262 (PASO FORZOSO) del Código Civil prescribe en su parágrafo I) "El propietario de un fundo enclavado entre otros que no puede procurarse salida a la vía pública sin molestias o gastos excesivos, tiene derecho a obtener paso por el fundo vecino, en la medida necesaria al uso y explotación del propio". II) "El paso se concede por la parte más próxima a la vía pública, más corta y menos perjudicial al fundo sirviente (...)".

Por otro lado el Art. 1460 (Acción Confesoria) del Código Civil prescribe "El titular de una servidumbre puede pedir a la autoridad judicial se reconozca la existencia de su derecho contra quien la niegue, o se hagan cesar impedimentos provenientes del propietario del fundo sirviente o de un tercero. Puede asimismo pedir se destruya lo que se ha hecho contra la servidumbre y obtener el resarcimiento del daño".

Por último el Art. 1461 (Acción de recuperar la posesión) expresa que I) "todo poseedor de inmueble o de derecho real sobre inmueble puede entablar, dentro del año transcurrido desde que fue despojado, demanda para recuperar su posesión, contra el despojante o sus herederos universales, así como contra los adquirentes a título particular que conocían el despojo" II) "la acción se concede también a quien detenta la cosa en interés propio"

La finalidad de la acción confesoria es conseguir por parte del titular de una servidumbre, una resolución judicial que declare la existencia del derecho de servidumbre y condene al demandado a que reconozca y respete ese derecho, se abstenga de realizar todo tipo de actos que impidan el ejercicio de la servidumbre, y/o elimine todo tipo de impedimentos que haya puesto a la misma, mediante la realización de los actos que fueren necesarios para la restitución de la servidumbre.

En efecto y habida cuenta el haber ya focalizado en apartados anteriores un concepto genérico de lo que debemos de entender por servidumbre, consideramos pertinente analizar lo concerniente a su ejercicio. Pues bien al respecto los Arts. 280 y 281 del Código Civil, aclaran de manera coherente al enunciar, de donde el artículo. 280. (REGULACION) "La extensión y el ejercicio de las servidumbres se regulan por el titulo constitutivo y en su defecto por las disposiciones del capítulo presente" y en el artículo. 281. (POSESION DE LAS SERVIDUMBRES) "A falta de titulo, las servidumbres se ejercen en los límites de la posesión. A este efecto se tiene en cuenta la práctica del año anterior", este precepto legal no indica ni mucho menos las condiciones que debe reunir la "Posesión" admitida aquí, en defecto del TITULO, como regla de extensión y ejercicio de la servidumbre (Que en realidad implica también el modo de adquirirla).Tampoco era necesario, porque para eso están las reglas generales de la posesión conforme al Art. 87 y siguientes del Código Civil. Esto es que el poseedor deberá acreditar buena fe, justo titulo y demás requisitos para establecer la servidumbre. Sin embargo es importante aclarar que el caso en concreto no se refiere ni mucho menos a la "Constitución de la Servidumbre", sino a la "Extensión del ejercicio de la Servidumbre".

Que si bien se establece que la parte demandante ha cumplido con la carga de la prueba respecto a lo que se refiere a la servidumbre de paso y lo que se refiere al canal de riego tajo y las sequias, se establece también en cuanto al mencionado canal éste presenta un desnivel con respecto al camino y una anchura y profundidad innecesaria y riesgosa, por lo que se tiene que establecer que, las partes que pretenden tener derechos deben también tener obligaciones al respecto, de lo que resulta que en base a la reivindicación de un derecho no se vaya a provocar mayores daños y establecer la existencia de un peligro latente para las partes sobretodo para los demandados. Por lo que de acuerdo a lo establecido por el Informe del GAM Comarapa cursante a fs. 136 a 139 se debería otorgar seguridad a las partes en búsqueda de la paz social y la armonía por lo cual corresponde tomar en cuenta las recomendaciones efectuadas en el mismo, toda vez que el ejercicio de un derecho acarrea en si responsabilidades por las partes.

POR TANTO: la suscrita Agroambiental de Samaipata, administrando justicia en nombre del Estado Plurinacional de Bolivia, conforme a la Ley N° 1715, Ley 3545 de Reconducción Comunitaria de la Reforma Agraria y en virtud de la jurisdicción y competencia que por ellas ejerce; FALLA: Declarando PROBADA en parte la Demanda de "Acción Confesoria de Restablecimiento de Servidumbre de Paso forzoso y restablecimiento de servidumbre de canal de riego mas daños y perjuicios" incoada a fs.62 a 68 de obrados, sobre el predio Palizada parcela 059 como predio sirviente y los predios, Pulquina 048, Palizada parcela 063, Pulquina Parcela 049, Pulquina Parcela 051, Pulquina Parcela 050, Pulquina Parcela 053 como predios dominantes, proceso que ha sido instaurado por Graciela Zurita Galvis, Enrique rojas Torrico, Ismael Rojas Torrico (representado por Moises Rojas Aguilera por sucesión por muerte), Virgilio Vidal Amaya Faustina Gomes Taboada y Rosel Chilo García, en contra de Reynaldo Rocha Sandoval y Clotilde Laura Yampara ; en consecuencia, se dispone que dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, los demandados restablezcan en favor de los demandantes, la "Servidumbre de Paso y de Riego"; indicando que en cuanto a la servidumbre de servidumbre de riego, se retiren las obstrucciones al canal de riego y se restablezca el paso del agua, por los canales, debiendo para el uso del beneficio del riego, los demandantes previamente entubar toda la extensión del canal de riego y recorrer el tope de dicho canal en 35 metros, es decir que deberá reducirse a la extensión de 131 mts. de largo del total de 166.

Sin lugar a daños y perjuicios por no haberse demostrado.

Sin costas al haberse probado en parte.

La presente resolución judicial tiene su fundamento legal en lo dispuesto expresamente por el art. 86 de la Ley N° 1715 (Ley INRA) concordante con el art. 190 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; es dada en el Juzgado Agroambiental de Samaipata a los cinco días del mes de abril de dos mil veinte años

Regístrese, Comuníquese y Archívese.-