AUTO AGROAMBIENTAL PLURINACIONAL S2ª Nº 039/2021

Expediente: Nº 4179-RCN-2021

Proceso: Servidumbre de Paso

Demandantes: Cirilo Alegre Zenteno y Roberta Omonte de Alegre

Demandada: Irene Omonte Mancilla

Recurrentes: Cirilo Alegre Zenteno y Roberta Omonte de Alegre

Resolución recurrida: Sentencia N° 04/2021 de 04 de marzo

Distrito: Santa Cruz

Asiento judicial: Samaipata

Propiedad: "Palizada Parcela 017"

Lugar y fecha: Sucre 18 de mayo de 2021

Magistrado Relator: Dr. Gregorio Aro Rasguido

El recurso de casación en la forma, cursante de fs. 186 a 188 de obrados, deducido por Cirilo Alegre Zenteno y Roberta Omonte de Alegre, contra la Sentencia N° 04/2021 de 04 de marzo, cursante de fs. 161 a 167, dictada por la Jueza Agroambiental, de las provincias Florida y Manuel María Caballero del departamento de Santa Cruz, con asiento en Samaipata, dentro la demanda de Servidumbre de Paso interpuesta por los ahora recurrentes contra Irene Omonte Mancilla, los antecedentes del proceso; y,

I. ANTECEDENTES PROCESALES

I.1. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA EN CASACIÓN.- La Sentencia N° 04/2021 de 04 de marzo, cursante de fs. 161 a 167 de obrados, dictada por la Jueza Agroambiental de Samaipata, dentro del proceso de Servidumbre de Paso, declaró improbada la demanda con costas y costos, con los siguientes fundamentos:

a) Sobre el presupuesto para la constitución de servidumbre referida a la acreditación por los demandantes de la titularidad del predio "Palizada Parcela 017".- Conforme a la prueba literal cursante de fs. 1 a 3, la parte demandante acreditó titularidad sobre el predio de referencia, ubicado en el cantón San Isidro, sección Primera de la provincia Manual María Caballero del departamento de Santa Cruz con el Título Ejecutorial Nº SPP-NAL-4710 en la superficie de 1.1729 ha, derecho registrado en Derechos Reales con la matrícula Nº 7.13.106.0000401 el 19 de julio de 2011, siendo el mismo oponible a terceros.

b) Sobre el presupuesto relativo a la imposibilidad de procurarse una salida a la vía pública.- Toda persona tiene derecho a la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo, estando limitado cuando soporta una carga perpetua o temporal como lo es una servidumbre de la naturaleza que fuere. Conforme al art. 255 del Código Civil, por la servidumbre, el propietario de un fundo puede para utilidad o beneficio propio, realizar actos de uso en predio ajeno o impedir a su propietario el ejercicio de algunas de sus facultades.

En el caso de análisis según la Sentencia, conforme a la prueba documental de fs. 4 y 5 aportada por los actores: "...se establece la existencia de una salida alternativa por el camino de arriba..." (sic), corroborada por la prueba de la parte contraria de fs. 78 a 105, en particular por la declaración unánime de los testigos, aunque para los testigos de cargo la indicada vía no es apta, afirmación contradicha por los testigos de descargo. Asimismo, la testifical de la parte demandante da cuenta de la existencia de un camino por la parte de abajo (área que se demanda), pero según los testigos de la parte demandada el camino que usan los actores es el de arriba al lado de la cancha. Conforme a la Sentencia el Informe Pericial establece la existencia de un camino físico por la parte de arriba con un ancho de 4 m. en una parte y 7 m. en otra y de un camino contemplado como servidumbre pública en plano con un ancho de 5 m., que delimita las parcelas de los demandantes y la demandada, mismo que sería ocupado por aquellos en una superficie de 100 m2. En el área colindante a la solicitada como servidumbre de paso, este Informe evidenció que lo físicamente existente es un canal de riego que delimita las indicadas parcelas y que en un 90% se encuentra en el fundo de la demandada.

No se ha demostrado que el fundo esté enclavado, porque si bien de acuerdo a la testifical de cargo y los informes de las autoridades regionales, el camino de arriba no es apto no obstante de guardar un ancho de 4 m. en la parte angosta; en la parte de abajo no hay un camino por el fundo de la demandada existiendo: "...un área de servidumbre pública esbozada en los planos de las parcelas de modo tal que ambos fundos ni siquiera colindan entre sí, teniendo como límite el camino ..." (las negrillas son nuestras).

En consecuencia, quedó demostrado según las literales de fs. 32 a 36 y 52 a 55 el derecho de propiedad de los demandantes del predio "La Palizada 018"; sin embargo, se ha desvirtuado por la parte demandada la afirmación de que el fundo tenga la condición de enclavado.

I.2. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.- Cirilo Alegre Zenteno y Roberta Omonte de Alegre, mediante memorial de fs. 186 a 188 de obrados, deducen recurso de casación en la forma pidiendo se case la Sentencia N° 004/2021 de 04 de marzo, cursante de fs. 161 a 167 de obrados, dictada por la Jueza Agroambiental de Samaipata, o en su caso se anule obrados hasta el Acta de fecha 9 de noviembre de 2020, de fs. 63 y 64 inclusive, argumentando los siguientes agravios:

I.2.1. Fijación del objeto de la prueba no se determinó con Auto Interlocutorio Definitivo, que garantice el principio de impugnabilidad.- Citando el art. 83-5 de la Ley N° 1715, manifiestan que en la audiencia debe fijarse el objeto de la prueba para el demandante y el demandado, lo que debería efectuarse mediante auto interlocutorio definitivo, y en el caso presente conforme al acta de audiencia de juicio oral (fs. 63 a 64) se vulneró la precitada regla al no haberse dispuesto bajo esa forma que el demandante debería demostrar que no tiene salida por algún lugar del predio y los demandados que existe salida por el lado oeste del predio supuestamente enclavado, lesionando sus derechos al debido proceso, a la impugnación y a la defensa consagrados en los arts. 115-II y 180-I de la Constitución Política del Estado (CPE); ya que según los recurrentes al no haberse emitido el reclamado auto interlocutorio definitivo para cerrar una etapa, se impidió que se pueda impugnar y asumir defensa ante el Tribunal Agroambiental.

I.2.2. Informe pericial incompleto y fuera de los puntos de pericia aprobados.- Alegan que el Informe Pericial de 17 de diciembre de 2020, de fs. 121 a 123 de obrados, indica como puntos de pericia: 1.- Establecer ubicación de los puntos si coincide con los del INRA; 2.- Establecer colindancia del fundo anclado de la parte demandada; 3.- Establecer la servidumbre solicitada más idónea, más accesible al camino principal para el transporte y si en la parte este existe otra salida. Estos puntos según dicen, son diferentes a los puntos de pericia establecidos en el acta de 15 de diciembre de 2020 (fs. 107) y el informe es incompleto; omisiones que "pudieron" inducir a error al juzgador; refieren también que el precitado informe no establece los límites y superficie de ambos predios, no se observa en anexos del mismo las copias legalizadas de los planos del INRA que pudieron usarse en el peritaje; no ha establecido la salida más idónea y menos perjudicial para la parte afectada, ni la vía para el ingreso de maquinaria, omite realizar un plano demostrativo de las colindancias de ambos predios, siendo incompleto y contradictorio indicando la existencia de una colindancia material de dicho camino que sería el canal y que existiría un camino en documentos, no habiéndose establecido en campo de acuerdo a la información del INRA la existencia material del mismo, su posible ubicación, por lo que es lesivo al debido proceso. De igual manera manifiestan que pese a que el recurso de casación es una demanda nueva de puro derecho en la que no se discuten hechos sino el derecho estando prohibido presentar documentos nuevos, acompañan una apreciación técnica sobre la pericia realizada estableciendo que esta no es completa, no se ciñe a los puntos de pericia establecidos haciendo entrar en contradicciones y confusión a la autoridad judicial.

Citando los arts. 193-I y 195 de la Ley N° 439, manifiestan que así como en materia civil, la confesión es considerada la madre de las pruebas, en materia agraria la inspección judicial y pericial tienen trascendental importancia en virtud al principio de inmediación, debiendo guardar relación la información documental relevada con la verificada en campo, y en el caso, ante la supuesta existencia de un camino entre las parcelas 017 y 018 la inspección debió establecer su identificación y materialización en campo.

I.3. ARGUMENTOS DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN.- La demandada Irene Omonte Mancilla representada por Felicia Salomé Ramírez Omonte, por memorial cursante de fs. 193 a 194 vta., contesta al recurso de casación en la forma solicitando se lo rechace, no correspondiendo el mismo en el caso de autos al no identificarse el agravio sufrido, con los siguientes argumentos:

No sería evidente que la Jueza de instancia infringió normas de procedimiento que afectan al debido proceso; los recurrentes fundamentan su impugnación en el art. 5 del Código Procesal Civil, que prevé que las normas procesales de orden público y de obligatorio acatamiento, deduciendo el recurso en la forma en aplicación de los arts. 270, 271 y siguientes de la Ley N° 439 con relación al art. 78 de la Ley N° 1715, sustentándose en normas inaplicables al presente caso.

Subjetivamente la parte recurrente dice que el informe pericial es incompleto y fuera de los puntos de pericia, indicando irresponsablemente que no se dictó auto que fije los puntos de hecho a probar. Citando los arts. 270 y 271 del Código Procesal Civil respecto a la procedencia para impugnar autos de vista y las causales de casación en la forma o el fondo, expresa que lo que correspondía era plantear un recurso jerárquico en aplicación del art. 88 de la Ley N° 1715 y no el de casación que sería aplicable solo para impugnar autos de vista.

La Sentencia N° 04/2021 de 4 de marzo, cumple con los requisitos de forma y fondo, con la indicación de los elementos de prueba, contiene el análisis de hecho y de derecho, y una valoración integral, habiendo los actores distorsionado la realidad de los hechos, porque si bien demostraron el primer presupuesto, se estableció que el predio tiene dos accesos al camino público "...al lado de la cancha un camino con un ancho de 4 m. por un lado y 7 metros al otro lado...", reconocido mediante saneamiento, por lo que no es posible consolidar nueva servidumbre de paso por que el predio no está enclavado.

I.4. TRAMITE PROCESAL.-

I.4.1. Auto que concede el recurso.- Presentado el recurso de casación y la respectiva contestación, la Jueza Agroambiental de Samaipata, mediante Auto N° 042/2021 de 25 de marzo, cursante a fs. 195 de obrados, concede el recurso ordenando la remisión del expediente ante el Tribunal Agroambiental.

I.4.2. Decreto de autos para resolución.- En fecha 14 de abril de 2021, se emite el decreto de autos para resolución cursante a fs. 206.

I.4.3. Sorteo.- Por providencia de 03 de mayo de 2021, se señala sorteo para el 4 del mismo mes y año, actuado que se produce en la indicada fecha.

I.5. ACTOS PROCESALES RELEVANTES. -

I.5.1. Copias de: Título Ejecutorial SPP-NAL-154710 del predio "Palizada Parcela 017", cursante a fs. 1 y vta., otorgado vía adjudicación en favor de Roberta Omonte de Alegre y Cirilo Alegre Zenteno, sobre una superficie de 1.1729 ha con ubicación en el cantón San Isidro, sección Primera, provincia Manuel María Caballero del departamento de Santa Cruz; Plano Catastral de la indicada parcela (fs. 2) y Folio Real con Matrícula 07130106116017, correspondiente a la respectiva inscripción del derecho propietario en Derechos Reales.

I.5.2. A fs. 5, se tiene Informe Técnico INF. TEC. SUB GOB. N° 01/2020 de 22 de septiembre, de la Sub Gobernación de la provincia Manuel María Caballero, sobre la Inspección al predio "Palizada Parcela 017", a solicitud de los propietarios y vecinos.

I.5.3. Fotografías impresas del canal de riego que atraviesa por el área objeto del proceso, de los campos de cultivo, la producción y de otro sector que colinda con un paso y una cancha de futbol enmallada (fs. 6 a 8).

I.5.4. Copia legalizada de Convenio Transaccional Definitivo de 29 de septiembre de 2017, cursante de fs. 39 a 40 vta., suscrito dentro del proceso de Interdicto de Recobrar la Posesión seguido por Cirilo Alegre Zenteno y Roberta Omonte Mancilla de Alegre contra Teodoro Arispe Reyes, Sara Anzaldo Terceros y las terceras interesadas Irene Omonte Mancilla y Pamela Omonte de Flores, en el que se estipulan acuerdos sobre el acceso al predio por el área cuya servidumbre se demanda.

I.5.5. Fotografías impresas de: el ingreso al predio "Palizada Parcela 017" por el sector de la cancha enmallada, de cercos colocados en uno de los ingresos a la parcela de los demandantes y del canal de riego que pasa por el área cuya servidumbre se demanda (fs. 46 a 49).

I.5.6. Certificación de Emisión del Título Ejecutorial N° SPP-NAL-15471 emitido el 3 de noviembre del 2010, cursante a fs. 52 y vta., otorgado en favor de Irene Omonte Mancilla sobre el predio "Palizada Parcela 018", sobre una superficie de 1.1310 ha, con ubicación en el cantón San Isidro, sección Primera, provincia Manuel María Caballero del departamento de Santa Cruz.

I.5.7. Acta de Audiencia Oral de 09 de noviembre de 2020, cursante de fs. 63 a 64 en la que se fija el objeto de la prueba para las partes y Acta de Audiencia Oral de 15 de diciembre de 2020, de fs. 107 y vta. en la que se determinan los puntos para el Informe Pericial.

I.5.8. Certificaciones sobre: la existencia del pasaje de ancho variable entre 4 y 7,60 m. que conecta de la Avda. La Palizada-Cancha de Futbol hacia el camino antiguo asfaltado que conduce a Pulquina Bajo; la Mancha Urbana de La Palizada; y de la aclaración que el pasaje es peatonal y no vehicular, todas emitidas por el Gobierno Autónomo Municipal de Comarapa (fs. 78, 82, 88, 113).

I.5.9. Informe Pericial 007/2020 de 17 de diciembre, e Informe Complementario de 03 de febrero de 2021, emitidos por el Ing. Julián Rivas Brito, Apoyo Técnico del Juzgado Agroambiental de Samaipata, cursantes de fs. 121 a 122 y a fs. 127.

I.5.10. Actas de declaraciones testificales cursantes de fs. 136 a 137, a fs. 139 y vta., 141 y vta., de fs. 143 a 144, 146 a 147, 153 a 154, 156 a 157.

I.5.11. Sentencia N° 04/2021 emitida por la Jueza de Samaipata el 04 de marzo, dentro del proceso de Servidumbre de Paso, instaurada por Cirilo Alegre Zenteno y Roberta Omonte de Alegre contra Irene Omonte Mancilla, que declara improbada la demanda.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

II.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE CASACIÓN.- En virtud a la competencia otorgada por el art. 36-1 de la Ley N° 1715 modificada por la Ley N° 3545, corresponde a este Tribunal resolver los recursos de casación contra las Sentencias y Autos Definitivos, que se emiten por los Jueces agroambientales. Para Gonzalo Castellanos Trigo, el recurso de casación: "...es un recurso extraordinario, porque no cabe, sino contra determinadas resoluciones y por motivos preestablecidos por la ley; y no constituye una tercera instancia ni una segunda de apelación y se la considera como una demanda nueva de puro derecho y sujeta al cumplimiento de requisitos específicos que determina la ley." (Análisis Doctrinal del Nuevo Código Procesal Civil. pag. 358). Los requisitos, que deben cumplirse están previstos en el art. 274-I-3) de la Ley N° 439 (Código Procesal Civil) de aplicación al caso por el régimen de supletoriedad establecido en el art. 78 de la Ley N° 1715; es decir, expresar con claridad y precisión la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en que consiste la infracción, violación, falsedad o error, ya sea que se trate de recurso en el fondo, en la forma, o en ambos. Cuando se interpone en el fondo, esto es, por errores en la resolución de fondo o en la resolución de la controversia, los hechos denunciados deben circunscribirse a las causales de procedencia establecidas en la Ley N° 439, siendo su finalidad la casación de la resolución recurrida y la emisión de una nueva que en base a una correcta interpretación o aplicación de la ley sustantiva, o eliminando el error de hecho o de derecho en la valoración de la prueba, resuelva el fondo del litigio. Cuando se interpone en la forma, es decir, por errores de procedimiento que derivan en infracciones formales, o cuando en la sustanciación del proceso se hubieren violado las formas esenciales que se encuentren sancionadas con nulidad por la ley.

II.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO.- Considerando los agravios del recurso de casación en la forma y los argumentos de la contestación, se plantearon como problemas jurídicos: a) Fijación del objeto de la prueba sin emitir Auto Interlocutorio Definitivo, que garantice el principio de impugnabilidad b) Informe Pericial incompleto y fuera de los puntos de pericia aprobados.

En consecuencia, el problema jurídico que se abordará es el relativo a la vulneración o desconocimiento de normas procedimentales que hacen a la tramitación del proceso.

II.3. FUNDAMENTACION NORMATIVA.-

Sobre la anulación de obrados.- Conforme al art. 4 de la Ley N° 439, aplicable a la materia por expresa determinación del art. 78 de la Ley N° 1715, el debido proceso: "...comprende el conjunto de requisitos que debe observar toda servidora o servidor judicial en las instancias procesales, conforme a la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos y la Ley". Asimismo, por expresa disposición del art. 5 de la precitada disposición adjetiva civil, las normas procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio por quienes intervienen en el proceso.

Por su parte, el Auto Agroambiental Plurinacional S2ª N° 040/2020 de 13 de noviembre, sobre la validez de los actos procesales desarrolló el siguiente entendimiento: "El art. 115.II de la Constitución Política del Estado, señala que: "El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones"; en concordancia con dicho precepto legal, el art. 105.II del Código Procesal Civil, expresa que, "No obstante, un acto procesal podrá ser invalidado cuando carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin. El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión".

Por consiguiente, teniendo en cuenta las normas y jurisprudencia precedentemente citadas, cuando en el trámite del procesa se incurre en el desconocimiento o incumplimiento de normas procesales, se afecta al debido proceso y a la validez de las actuaciones procedimentales, con la consiguiente afectación de derechos fundamentales.

En estos casos, en aplicación del art. 87-IV de la Ley N° 1715, el Tribunal de casación está facultado para resolver el recurso anulando obrados. A este efecto, es pertinente citar la jurisprudencia del Tribunal Agroambiental desarrollada en el Auto Agroambiental Plurinacional S1ª Nº 45/2020 de 04 de diciembre, que remitiéndose al AAP S1ª 23/2019 de 10 de abril, en relación a la anulación señaló lo siguiente: "...al margen de las vulneraciones procesales que puedan ser acusadas por las partes litigantes, este Tribunal de casación, de acuerdo al art. 17.I de la Ley N° 025 (Órgano Judicial) y art. 106.I de la Ley N° 439 (Código Procesal Civil), cuenta con la facultad y a la vez tiene la ineludible obligación de revisar de oficio el proceso con la finalidad de verificar si los Jueces de instancia y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos, y en caso de evidenciarse infracciones a normas de orden público, pronunciarse por la anulación del proceso o de la resolución impugnada".

Por consiguiente, conforme a la normativa y jurisprudencia glosadas precedentemente, se entiende que en observancia del debido proceso consagrado como derecho fundamental en el art. 115-II de la CPE y el art. 4 de la Ley N° 439 de aplicación a la materia por la supletoriedad dispuesta en el art. 78 de la Ley N° 1715, la autoridad judicial debe cumplir los requisitos y normas que hacen a cada instancia procesal, preceptos que son de orden público y de cumplimiento obligatorio.

II.4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.- Considerando los agravios formulados en el recurso de casación, los antecedentes del proceso, la normativa procesal y jurisprudencia aplicables, se pasa a realizar el análisis y valoración en observancia de la debida fundamentación motivación y congruencia, de acuerdo a los fundamentos que a continuación se detallan.

II.4.1. Sobre la fijación del objeto de la prueba.- Los recurrentes alegan que la Jueza Agroambiental de Samaipata, en el trámite del proceso que motivó el presente recurso de casación, habría incurrido en desconocimiento o aplicación indebida de normas procesales, al no haber fijado el objeto de prueba a través de Auto Interlocutorio Definitivo, sin considerar que el art. 83-5 de la Ley N° 1715, no exige que esa actividad procesal deba necesariamente disponerse mediante Auto Interlocutorio y mucho menos con uno de carácter definitivo, pues solamente establece que esa actuación se debe realizar en la audiencia sin especificar con que clase o tipo de resolución se tiene que fijar los puntos de hecho a probar.

No obstante, tomando en cuenta que en observancia de la jurisprudencia glosada en la fundamentación normativa del presente Auto Agroambiental Plurinacional, además de las infracciones alegadas por las partes, el Tribunal de casación de acuerdo al art. 17-I de la Ley N° 025 y art. 106-I de la Ley N° 439, tiene la obligación de revisar de oficio para verificar si los Jueces de instancia cumplieron las normas sobre la tramitación y conclusión de los procesos; en el caso, de la revisión de la parte pertinente del Acta de Audiencia Oral cursante de fs. 63 a 64 de obrados, se advierte que la fijación del objeto de la prueba es vaga e imprecisa, reduciéndose a señalar que la parte demandante: "...demuestre que NO hubiere salida por algún lugar del predio y para los demandados, que SI existe salida por el lado oeste del predio supuestamente enclavado" (sic).

Esta escueta determinación de los puntos de probanza resulta insuficiente a los fines de la búsqueda de la verdad material establecida en el art. 180-I de la Constitución Política del Estado (CPE) por parte de la Juzgadora, lo que no ha permitido que las partes acrediten determinados hechos para establecer el cumplimiento o no de los presupuestos para la constitución de una servidumbre de paso que es objeto del conflicto jurídico del presente caso.

En ese sentido, de manera referencial la autoridad judicial podía haber considerado como puntos de hecho a probar por los siguientes: 1) El derecho de propiedad que le asiste a los demandantes sobre el predio para el cual demandan la servidumbre; 2) El derecho de propiedad de la demandada del fundo rústico respecto al cual se demanda la servidumbre de paso; 3) Que el predio de los demandantes se encuentra enclavado entre otros fundos; 4) Que no tiene salida a la vía pública sin molestias o gastos excesivos considerando la necesidad de ingresar con vehículos y maquinaria para la actividad agraria; 5) Que la servidumbre demandada es por la parte más próxima a la vía pública; 6) Que es la más corta y menos perjudicial al fundo del demandado; 7) En caso de no haberse utilizado con anterioridad, establecer la cuantificación de la indemnización que debe ser proporcional al perjuicio que pudiera ocasionar el paso que se demanda. Siendo estos puntos que la jueza podría tomar en cuenta para la parte demandante, la parte demandada tendría que probar lo contrario.

Entonces, la ausencia de estos elementos señalados con carácter absolutamente referencial o de otros más que podían resultar de los argumentos y pretensiones de las partes, implica no solamente el desconocimiento de la forma procesal establecida en el art. 83-5 de la Ley 1715, sino que además afectó el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el art. 115-II de la Constitución Política del Estado (CPE).

II.3.2. En relación al Informe pericial incompleto y fuera de los puntos de pericia aprobados.- Los recurrentes cuestionaron que el Informe Pericial de 17 de diciembre de 2020, detalló como puntos de pericia otros diferentes a los fijados en el acta de 15 del mismo mes y año, resultando además incompleto lo que pudo inducir a error al juzgador.

Al respecto, si bien en la Sentencia recurrida en casación, la Jueza A Quo hace mención al Informe Pericial; empero simplemente se limita a efectuar una transcripción literal del mismo, sin realizar un análisis exhaustivo de su contenido respecto de la salida a la vía pública, de las molestias que pudiera ocasionar o los gastos excesivos que podrían resultar, lo que debió considerarse por la autoridad judicial al momento de emitir su fallo.

Es preciso asimismo, tener en cuenta sobre la importancia de la prueba pericial que esta radica en que se trata del resultado de un trabajo de profesionales o personas que tienen una experticia en un determinado campo; en el caso, se entiende que las partes y la propia Jueza Agroambiental de Samaipata, comprendieron la necesidad del indicado medio probatorio precisamente para aclarar y acreditar las pretensiones en disputa; en su mérito, la nombrada autoridad judicial conforme a los arts. 193 y 195 de la Ley N° 439 de aplicación al caso por expresa determinación del art. 78 de la Ley N° 1715, designó como perito al Técnico de Apoyo del Juzgado, determinando los puntos de pericia en la audiencia de juicio oral, cuya Acta corre a fs. 107 y vta.

En efecto, del Acta mencionada se evidencia con claridad que se determinaron cinco puntos de pericia, a saber: 1.- Establecer la superficie y límites de ambos predios, de la parte demandante como de los demandados; 2.- Establecer la calidad de punto enclavado, o sea que no se pueda procurar salida por la parte demandada; 3.- Establecer el paso más idóneo de la servidumbre solicitada; 4.- Identificar de acuerdo a los planos del INRA cuál sería el acceso a la parcela 017; 5.- Cual sería la vía de acceso idónea tanto de personas maquinaria y camiones.

Sin embargo, el Informe Pericial de 17 de diciembre de 2020, cursante de fs. 121 a 122 de obrados, por una parte, reduce el peritaje a los siguientes tres puntos: 1.- Establecer ubicación de los puntos, si coincide con los del INRA; 2.- Establecer colindancia del fundo anclado de la parte demandada; 3.- Establecer la servidumbre solicitada más idónea, más accesible al camino principal para el transporte y si en la parte existe otra salida; y por otra, en su contenido refiere que entre los predios de las partes existiría un camino de acceso de 5 m. -se entiende de ancho- que sería la colindancia entre los mismos además de un canal de riego, que sería lo más accesible para el ingreso y que también habría otro acceso por el lado de la cancha de futbol; asimismo recomienda realizar un replanteo de acuerdo a datos técnicos del INRA.

Como se puede evidenciar el Informe, no solamente que no abordó todos los puntos de pericia dispuestos en la audiencia de juicio oral en busca de la verdad material, sino que además en su contenido no tiene la claridad y el detalle necesario que permita orientar a la autoridad judicial y a las partes respecto a los hechos controvertidos en el proceso y a las cuestionantes que se pretendían responder con el trabajo técnico, de ahí que resulte inexplicable por ejemplo que se recomiende en el precitado informe que el paso más accesible es por el sector reclamado en la demanda de constitución de servidumbre y la Sentencia haya establecido que el fundo tiene más de un acceso; tampoco se evidencia del informe, opinión técnica sobre la proximidad a las vía públicas o caminos o la viabilidad o no del ingreso de motorizados, de manera que resultan insuficientes estos extremos no satisfaciendo los requerimientos contenidos en los puntos de pericia que fueron encomendados.

Por lo expuesto, al haberse obrado de ese modo se ha incurrido en el trámite del proceso, en desconocimiento de normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio por imperio del art. 5 de la Ley N° 439, afectando a los actos procesales analizados de invalidez, en mérito a la sanción establecida en el art. 105-II del Código Procesal Civil aplicable a la materia por la supletoriedad establecida en el art. 78 de la Ley N° 1715, lo que amerita fallar anulando obrados, estando el Tribunal de casación facultado para resolver el recurso de esa forma, en aplicación del art. 220-III de la precita ley adjetiva civil.

POR TANTO:

La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, con la facultad conferida por el art. 189-1 de la CPE, los arts. 11, 12, 17-I y 144-I-1) de la Ley N° 025 y los arts. 36-1 y 87-IV de la Ley N° 1715 modificada por la Ley N° 3545, de conformidad al art. 220-III de la Ley N° 439 de aplicación supletoria por disposición del art. 78 de la Ley N° 1715; sin ingresar al fondo de la causa, dispone:

1. ANULAR OBRADOS hasta fs. 63 inclusive, debiendo la Jueza Agroambiental de las provincias Florida y Manuel María Caballero del departamento de Santa Cruz con asiento en Samaipata, disponer el señalamiento de nueva audiencia y fijar los puntos de hecho a probar considerando los fundamentos del presente fallo, además de tramitar y cumplir los actuados posteriores del proceso en sujeción a la normativa procesal aplicable, en observancia del debido proceso, conforme a todo lo expuesto en el presente Auto Agroambiental Plurinacional.

2. En aplicación de lo previsto en el art. 17-IV de la Ley N° 025 del Órgano Judicial, comuníquese la presente resolución al Consejo de la Magistratura y devuélvase.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.

Gregorio Aro Rasguido Magistrado Sala Segunda

Rufo N. Vásquez Mercado Magistrado Sala Segunda

S E N T E N C I A No. 04/2021

Expediente: N° 42/2020

Proceso: Servidumbre de Paso

Demandantes: Cirilo Alegre Zenteno y Roberta Omonte de Alegre

Demandada: Irene Omonte Mancilla, representada por Felicia Salome Ramirez Omonte

Distrito: Santa Cruz

Asiento Judicial: Samaipata

Fecha : 04 de marzo de 2021

Juez: Abog. Ruth Marcia Rojas Virhuez

Dictada dentro del proceso DE SERVIDUMBRE DE PASO seguido por Cirilo Alegre Zenteno y Roberta Omonte de Alegre contra Irene Omonte Mancilla

VISTOS.-

Los antecedentes del proceso de principio a fin y;

CONSIDERANDO:

Que, Cirilo Alegre Zenteno y Roberta Omonte de Zenteno, por memorial de fs. 12 a 17 y vta., acompañando literales de fs. 1 a 11, manifiesta que por la documentación que adjuntan acreditan que son propietarios de una pequeña propiedad agrícola denominada palizada Parcela 017", con una superficie de 1.1729 ha, ubicada en la Localidad de San Isidro, Primera sección de la Provincia Manuel María Caballero del Departamento de Santa Cruz, adquirida por adjudicación con Titulo Ejecutorial N° SPP-NAL- 15710, inscrito en Derechos Reales con la Matricula computarizada N° 7.13.1.06.0000401 en fecha 19 de julio de 2011, que dicho derecho propietario obtenido mediante procedimiento administrativo acredita su perfecto y pleno derecho propietario oponible a terceros conforme al art. 1538 del Código Civil.

Que, Asimismo, refiere que de hace varias décadas se dedican al desarrollo de la agricultura en la superficie que comprende el predio "La palizada 017" con cultivos de papa y diferentes hortalizas cumpliendo a cabalidad el principio de la Función Social instituido por el art. 2.I de la Ley 1715 de 18 de octubre de 1996.

Que, durante todo ese tiempo ha tenido ingreso a su parcela de terreno por un lado del predio denominado palizada parcela 018 de propiedad de propiedad de la demandada, específicamente por el lado de la acequia comunal, que inclusive dicha situación ha sido ratificada por la demandada en el inciso b de la cláusula tercera del convenio transaccional arribado el 29 de septiembre de 2017 por el que autoriza seguir usando este ingreso tanto para paso de persona como para ingreso de tractor necesario para la preparación del suelo y motorizado para el transporte de la producción.

Que, lamentablemente en el mes de septiembre la colindante, Irene Omonte Mancilla ha realizado actividades de tapado de canal de acequia comunal impidiendo de manera definitiva el paso e ingreso a su predio "Palizada 017" generando con ello grave perjuicio en el desarrollo de sus actividades agrícolas por la situación de enclaustramiento de su propiedad.

Que, el predio conforme se verificará en su momento, se encuentra enclaustrado por cuanto la única salida durante este tiempo es por el lado este del predio parcela 18, sobre la acequia comunal y en algunas ocasiones por situación de emergencia por la zona oeste de la parcela de su propiedad en la que existía un área comunal con una construcción de una cancha, la cual, conforme lo manifiesta el sub alcalde, esa cancha, se encuentra enmallada para mayor seguridad y a petición de los vecinos de la palizada razón por la cual el predio "La Palizada 017", se encuentra totalmente enclaustrado siendo imprescindible para la continuidad del desarrollo de actividades agrícolas de preparación de suelo, contar con un camino de acceso para el ingreso de tractor agrícola, y para la comercialización de sus productos para el ingreso de vehículo motorizado razón por la que se demanda.

Que, conforme con lo establecido por el artículo 30 y 39.I. 4) y 8) de la ley 1715, modificada por la ley 3545, concordante con el artículo 152.6) de la Ley de Organización Judicial corresponde a la judicatura agraria el conocimiento y resolución de los conflictos tanto en acciones reales y personales mixta derivada de la propiedad posesión y actividad agraria así como para el restablecimiento la extinción y el restablecimiento de servidumbre que puedan surgir de dicha actividad en ese orden en el artículo 12.1). a) establece que la autoridad jurisdiccional competente para conocer las pretensiones reales y mixtas sobre bienes en general es la autoridad judicial del lugar donde estuviera situado el bien litigioso o del domicilio de la parte demandada.

Que, por imperio del artículo 115 de la Constitución Política del Estado, ante la vulneración del orden legal y derecho de persona alguna, ésta debe ser protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, siendo deber del Estado garantizar el debido proceso a través de la defensa efectiva y una justicia plural pronta oportuna transparente sin dilación alguna para reestablecer si fuera el caso el orden vulnerado y la tranquilidad social.

Que, por disposición de lo establecido en los artículos 393, 394 y 397 de la Constitución Política del Estado, se encuentra reconocido protegida y garantizada por el estado ya sea individual o colectiva en cuánto y cuánto cumple una función social o económica social según corresponda su clasificación por tanto constituye el trabajo una fuente fundamental para la adquisición y conservación de la propiedad agraria, prohibiéndose la división de la pequeña propiedad declarándola inembargable

Que, de acuerdo a la doctrina la servidumbre se define como el derecho real sobre el predio denominado "sirviente", en beneficio de otro previo llamado "dominante" o en deber de no hacer, constituyéndose por tanto las servidumbres en un derecho real y para su Constitución se requiere de una causa perpetua que justifique dicha servidumbre, en el caso que un predio agrario se halle enclavado sin salida a la vía pública.

Que, la Constitución Política del Estado a través del artículo 21,7) ha establecido que los Bolivianos tienen derecho a la libertad de residencia, permanencia, circulación en todo el territorio Boliviano refiriéndose, en todo caso a la libertad de locomoción que debe ser tomada en cuenta para el establecimiento de la servidumbre de paso, toda vez que no puede admitirse un terreno rústico o agrario sin que tenga salida a la vía pública

Que, la servidumbre de paso es aquella que posibilita el tránsito libre a quién ocupa o habita un predio por razones ajenas a su voluntad no cuenta con acceso propio a la vía pública aspecto concordante con lo establecido en el artículo 255 del Código Civil que señala "en virtud de la servidumbre el propietario de un fondo puede para utilidad o beneficio propio, realizar actos de uso en fondo ajeno o impedir al propietario de este el ejercicio de su facultades"

Que, por su parte el artículo 256 del Código Civil refiere que "la servidumbre es accesoria a la propiedad de un del fondo dominante y constituye un gravamen sobre el fundo sirviente subsistiendo en forma activa sobre aquel y pasiva sobre este cualesquiera sean los propietarios" de ahí que surgen dos características imprescindibles de la servidumbre de paso siendo estas: a) Es un derecho accesorio por excelencia, toda vez que la misma se halla o se encuentra ligada al fundo dominante de manera inseparable y activa de modo que no puede ser embargado, hipotecado, ni cedido, determinándose que es inseparable de ambos fundos, del dominante y del sirviente, por tanto se halla ligado a ambos y subsistirá en el tiempo a pesar de cualquier modificación que los predios experimenten. Otro aspecto a considerar esta característica es que la inseparabilidad es siempre real, material y física siendo que necesariamente debe pasar por el suelo o subsuelo además por ser la servidumbre en derecho, y físicamente indivisible en parte, y a pesar de que haya división en cuanto al fundo dominante la servidumbre sigue manteniéndose sin alteración alguna; b) son esencialmente perpetuas salvo disposición contraria o cuando el fundo dominante, por razones de apertura de camino, pueda tener acceso directo a la vía pública.

Que, es así que necesariamente deben concurrir los siguientes presupuestos: 1) que el actor acredite el derecho de propiedad de un fundo agrario, que se encuentra enclavado; 2) la necesidad de la servidumbre por el fundo vecino para el uso y explotación del propio; 3) que el paso solicitado, sea el más próximo a la vía pública y menos perjudicial al fundo sirviente siendo que en el presente caso concurren en su integridad todos y cada uno de los presupuestos jurídicos para la procedencia de su pretensión, es decir, el derecho propietario que se encuentra plenamente acreditado y la necesidad de la servidumbre de paso por el fundo vecino en la medida necesaria para el uso y explotación del propio.

Que, en el presente caso la necesidad de paso se expresa en el hecho de tener cultivos agrícolas de papa, verdura, legumbre y otras hortalizas, para lo cual, precisan ingresar al terreno con un tractor para la preparación de suelo y el trabajo de arado y rompleo del suelo, para preparar el próximo cultivo, así como el ingreso permanente para el control del cultivo fumigación del mismo y a la conclusión del ciclo de cultivo, ingresar vehículos motorizados para la carga y transporte de su producción.

Que, al encontrarse enclavado el predio "Palizada 017", para la realización de sus actividades de producción agrícola, es imprescindible la Constitución de servidumbre de paso cuyas características permitan el ingreso de tractor y vehículo motorizado, por lo que es necesario ancho de vía mínimo de 6 metros. Asimismo debido a que en la actualidad se ha cerrado totalmente camino precario que por urgencia, se utilizaba para la introducción tractor y vehículo, se ha generado un grave riesgo y perjuicio puesto que le genera daño por la perención de sus cultivos.

Que, es imprescindible la Constitución de una servidumbre de paso que permita el ingreso desde la vía pública al predio "La Palizada 017", en un ancho de vía mínimo de 5 mts, y que según el artículo 262 del Código Civil, la servidumbre de paso debe ser constituida por la parte más próxima a la vía pública, más corta y menos perjudicial al fundo sirviente; y que la vía menos perjudicial es la parte este del predio vecino denominado la "Palizada 018" de propiedad de Irene Omonte Mancilla en una longitud de 35 m lineales por 6 mt de ancho de vía afectando un total para la Constitución de la servidumbre de paso por el predio colindante de 210 metros cuadrados.

Que por ello, y con esos antecedentes al Amparo del artículo 255, 260, 262, 273 del Código Civil, con la competencia que le otorga el artículo 39. 5) de la ley 1715, formula demanda de Constitución forzosa de servidumbre de paso dirigiendo su acción contra Irene Omonte Mancilla en su condición de propietaria del predio "La palizada 018", pidiendo a su autoridad admita la misma y previa sustanciación en proceso oral agroambiental pronuncie sentencia declarando probada la demanda disponiendo, la Constitución de la servidumbre de paso sobre la parte este del predio, en la longitud de 35 mts. lineales con un ancho de vía de 6 mts, en una superficie total de 210 metros cuadrados a favor del fundo dominante denominado "La palizada 017" de propiedad de Cirilo alegre Centeno y Roberta Omonte de Alegre.

CONSIDERANDO.- Que, admitida la demanda por Auto de 05 de octubre cursante a fs.17, se procedió a la citación de la demandada conforme evidencian las diligencias de fs. 19 a 28; es así que esta contesta la demanda en los siguientes términos:

Que, por la documentación consistente en Titulo Ejecutorial, Plano catastral emitidos por el INRA y folio Real, acredita que su persona es única y legitima propietaria del predio "La Palizada parcela 18" con una superficie de 1.1310 has, ubicadas en el Canton San Isidro Primera sección de la Prov. Manuel María Caballero del Departamento de Santa Cruz, adquirido mediante Titulo Ejecutorial N° SPP NAL 154711, clasificada como pequeña propiedad agrícola registrada en DD.RR bajo la Matricula Computarizada N° 7.13.1.06.0000402, contando con todo el valor que la ley le asigna por ser oponible a terceros.

Que, desde el momento que ha adquirido el terreno (más de 40 años), cumple la Función Económico Social con cultivos de papa, maíz choclero, tomate, hortaliza, cebolla, etc. en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2 de la ley 1715 y el art. 397.III de la CPE.

Que es falso que los demandantes hayan tenido ingreso por el lado este de su terreno por el lado de la acequia comunal, que nunca han tenido un ingreso por su predio, ni siquiera peatonal, pero si han ingresado por la acequia comunal que divide a ambos predios teniendo un camino de un metro de ancho a cada lado de la acequia, lo cual es usado como paso peatonal que en algún momento, cuando no tenían cultivos, dejo ingresar maquinaria agrícola en consideración a que eran familiares pero no era permanente como lo mencionan.

Que, es falso que se hubiera suscrito un documento transaccional, que se trata de sorprender a la autoridad por cuanto no se presenta el documento que se hace referencia. Que el documento que se suscribió en fecha 29 de septiembre de 2017, en la cláusula 3ª manifiesta: b) la tercerista y propietaria la Sra. Irene Omonte Mancilla, sin que exista error, dolo o violencia de consentimiento en la presente fecha reconoce la existencia de camino peatonal en la zona este de "La Parcela 018", a lado de la acequia comunal, hacia la parcela de propiedad de los demandantes, debiendo los Sres. Cirilo Alegre y Roberta Omonte de Alegre, circular por dicho camino peatonal sin ninguna restricción, asimismo cuando este vacío el terreno o libre de Sembradíos los demandantes podrán ingresar tractor agrícola hacia su propiedad, por el lado de la acequia, zona este de su inmueble agrario "Parcela 018". Que conforme a este documento se reconocía la existencia del camino peatonal que existe al lado de la acequia y por dicho camino peatonal los demandantes ingresan a su predio (017) y no por su predio (de la demandada), y que de manera excepcional se hubo autorizado a los demandantes que se pueda ingresar tractor agrícola por su terreno, pero dicho ingreso de maquinaria agrícola deberían hacerlo cuando no existe sembradíos.

Que, es falso que su persona ha tapado en el mes de septiembre el canal de acequia comunal impidiendo el paso de ingreso a su predio (P 017) que mediante el acta de acuerdo se estableció que nunca tuvieron un camino de ingreso vehicular hacia su propiedad y que sobre el paso peatonal, su persona nunca se ha opuesto a dicho paso y a la fecha continua expedito dicho paso peatonal.

Que toda vez que colinda en el lado este con los demandantes, el límite divisorio es la acequia comunal y camino peatonal la cual está hecha de cemento y que existe una distancia de un metro y medio para cada lado de la acequia.

Que su predio de los demandantes no se encuentra enclaustrado puesto que reconocen que en veces y en razón a la emergencia han usado el lado este de su propiedad para sacar sus productos, por donde existía una área comunal y que a la fecha existe una cancha enmallada, que por ello están reconociendo que su predio no se encuentra enclaustrado y lo único que se pretende es privar el efectivo uso de su terreno en un 100% perjudicando sus actividades agrícolas y que desde cuando compraron su terreno los demandantes, tenían y tienen su ingreso por el lado este de su propiedad y más concretamente tienen acceso a su propiedad por el lado este por los puntos 1 y 2 del plano catastral emitido por el INRA.

Que, siendo que la suscrita es la autoridad competente siendo que los demandantes no han cumplido con las exigencias establecidas en el Código Civil de encontrarse enclavado. Y que en su calidad de persona mayor de 80 años de edad goza de la protección del estado y que pese a haber ya suscrito un acuerdo con los demandantes indicando en el mismo que los demandantes se comprometen a no iniciar ninguna acción en contra de los demandados y/o terceros interesados sobre el inmueble "La Palizada 018" con una superficie de 1.1310 ha Titulo Ejecutorial N° SPP NAL - 154711 siendo que dicho documento se encuentra homologado según Auto de fecha 04 de octubre de 2017, y los demandantes están incumpliendo dicho documento, siendo que su persona no ha cortado el paso peatonal por lo que amparada en las disposiciones legales contenidas en los Arts. 110, 111, 125 y 126 del Nuevo código Procesal Civil y art. 79 de la Ley 1715 y dentro del plazo legal contestan la demanda planteada por Cirilo Alegre Zenteno y Roberta Omonte Mancilla y pide que en sentencia se declare improbada la demanda de Constitución de Servidumbre Forzosa, y sea con costas y costos.

CONSIDERANDO: Que, por Auto de fecha 28 de octubre de 2020 cursante a fs. 62, en cumplimiento a lo establecido por el artículo 82 de la ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria, se procedió a señalar la audiencia, para los fines del art. 83 del precitado cuerpo legal, instalándose la audiencia pública tal cual se acredita por el Acta de fs. 63 a 64 siguientes de obrados, desarrollándose en la misma las actividades previstas en el art. 83 mencionado; para con posterioridad dictar Auto que fijo el objeto de la prueba, admitiéndose la prueba pertinente y rechazándose la impertinente, estableciéndose los puntos de hecho a probar, tanto para la parte demandante como para la demandada; la cual producida y valorada que fue, se aprecia de acuerdo a la eficacia probatoria que la ley asigna a cada medio de prueba, apreciados en su conjunto conforme establece el art. 145 del adjetivo Civil, en estricta sujeción a los puntos fijados como objeto de la prueba, correspondiendo en consecuencia establecer los hechos probados y los hechos no probados.

CONSIDERANDO

Que del análisis de la prueba tanto de cargo como de descargo se tiene lo siguiente:

I.- En cuanto a las documentales:

I.1.- Prueba documental de cargo.

- De fs. 1 a 3, Titulo Ejecutorial No. SPP-NAL 154710, otorgado por el Presidente del Estado

Plurinacional de Bolivia, a nombre de Roberta Omonte De Alegre Y Cirilo Alegre Zenteno, del predio "Palizada Parcela 17", clasificada como pequeña propiedad Agrícola con una superficie de 1.1729 hectáreas, ubicada en el cantón San Isidro, Sección Primera de la Provincia Manuel María Caballero del Departamento de Santa Cruz la cual se halla debidamente registrado en la oficina de Derechos Reales bajo la matricula computarizada No. 7.13.1.06.0000401, Asiento A-1 de fecha 19 de julio de 2011.

- A fs. 2, plano catastral NP-07130106116017 otorgado por el Instituto Nacional de Reforma Agraria, de "La Parcela 017", de una extensión superficial de 1.1729 Has., ubicada en el cantón San Isidro, Sección Primera de la Provincia Manuel María Caballero del Departamento de Santa Cruz, teniendo como beneficiarios a Roberta Omonte de Alegre y Cirilo Alegre Zenteno.

- A fs. 3, Folio Real otorgado por la oficina de Derechos Reales donde consiga que bajo la

matricula computarizada No. 7.13.1.06.0000401 Asiento A-1, de fecha 19 de julio de 22011, cursa inscripción del derecho propietario de los demandantes Roberta Omonte de Alegre y Cirilo Alegre Zenteno, referente a "La Parcela 017".

- A fs. 4, Nota de fecha 19 de septiembre de 2020 emita por el Sub alcalde de San Isidro

Documento manuscrito referente a una respuesta a solicitud emitida por el Sr David Peña quien Indica ser Sub Alcalde, sin especificar de que lugar, sin contar con un sello que refrende su condición de autoridad; el mismo indica que se hizo un enmallado de la cancha para mayor seguridad y a solicitud de la población de la Palizada y que se tiene conocimiento que ya no se puede entrar en vehículo a esa propiedad y que todas las propiedades tienen entrada por abajo por la parte oeste y que la entrada por la cancha solo es peatonal.

- A fs. 5 cursa informe técnico de la Sub Gobernación de la Prov. Caballero, mediante el cual se indica que existe un camino de acceso al predio de data de más de 40 años (por información de los regantes y propietarios del terreno), que el canal de riego fue tapado con maquinaria por el colindante del predio 18, el cual se estaría rehabilitando; además indica que según autoridades locales (sub alcalde y junta Vecinal) solo se cuenta con acceso por la parte baja de la propiedad y no así por la cancha poli funcional de la comunidad.

- A fs. 6 a 8, cursa muestrario fotográfico del área en conflicto prueba que es considerada conforme a la valoración que le asigna la normativa legal, de la que se puede extraer para el análisis del presente proceso, que los demandantes son propietarios del predio denominado "Palizada P18" ubicado en el Municipio de San Isidro , primera Sección Municipal de la Provincia Manuel María caballero del Departamento de Santa Cruz, con una extensión superficial de 1.1729, clasificada como pequeña propiedad agrícola, adquirida mediante adjudicación y debidamente registrada en las oficinas de derechos reales, así como el plano catastral se demuestra que la parcela corresponde al área de la demanda y pertenece a los demandantes. con lo cual se demuestra de manera clara y cabal el derecho propietario que asiste a los demandantes.

De la nota de fecha 19 de septiembre de 2020, emitida por el Sr. David Peña Sub Alcalde de San Isidro, no habiendo sido observada por la parte contraria, la misma indica que se hizo un enmallado de la cancha para mayor seguridad a solicitud de la población de la Palizada y que tiene conocimiento de que ya no se puede entrar por ahí (en referencia al camino por la parte del enmallado) y que todas las propiedades tienen entrada por abajo por la parte oeste y que la entrada por la cancha solo es peatonal. Asimismo del Informe emitido por la su gobernación de la provincia caballero, siendo que este indica que hay un camino de acceso al predio que data de más de 40 años, aclarando que es según lo indicado por los regantes y que solo se cuenta con acceso al terreno por la parte baja aclarando que manifiestan que ello sería según las autoridades locales, de la certificación de fs. 113 extendida por el Municipio de Comarapa se establece que hay un pasaje que conecta la avenida con la cancha de futbol que conduce a la carretera antigua a Pulquina Abajo y que no se refiere al tránsito de vehículos motorizados, camiones o equipos pesados y maquinaria agrícola; de lo que se establece con esta documentación que hay un cierto celo de parte de las autoridades en cuanto al uso del camino, según indican, en resguardo a la seguridad de población.

I.2.- PRUEBA DOCUMENTAL DE DESCARGO.

- a Fs. 31 Cursa fotocopia de carnet de Identidad de la demandada.

- a Fs.- 32 Cursa Titulo Ejecutorial (copia simple).

- a Fs. 33 Certificado de emisión de Titulo Ejecutoria (copia simple).

- a Fs. 34 Plano Catastral (copia simple).

- a Fs. 35 Transferencia masiva INRA (Copia simple).

- a Fs. 36 Registro de Inscripción de la Propiedad en Derechos Reales (original).

- a Fs. 37 a 45 Acuerdo Transaccional con reconocimiento de firmas (copia Legalizada), -

- a Fs. 46 a 49 Muestrario Fotográfico se corrobora con la inspección.

- a Fs. 52 Certificado de Emisión de Titulo Ejecutorial.

- a Fs. 53 Titulo Ejecutorial (copia simple).

- a Fs. 54 Plano Catastral (copia Legalizada).

- a Fs. 55 Transferencia Masiva del INRA.

- a Fs. 78 a 80 Certificación de pasaje, emitida por el Gobierno Autónomo Municipal de Comarapa y plano adjunto.

- a Fs. 82 a 84 Certificación de Mancha Urbana de la Palizada, emitida por el Gobierno Autónomo Municipal de Comarapa y croquis adjunto.

- a Fs. 86 a 105 Certificación de Mancha Urbana de la Palizada, emitida por el Gobierno Autónomo Municipal de Comarapa y Resolución Ministerial N° 125/2018, Ley Municipal de Área Urbana y planos Satelitales y de delimitación adjuntos,.

- a Fs. 113 Certificación de Aclaración de Certificación, emitida por el Gobierno Autónomo Municipal de Comarapa.

Prueba que es considerada conforme a la valoración que le asigna la normativa legal, de la que se puede extraer para el análisis del presente proceso, en cuanto a la documentación de fs. 31 a 36 y 52 a 55, consistentes en Título Ejecutorial, Plano de ubicación, Certificado de Emisión de Titulo, hoja masiva del INRA y Registro de la propiedad en DD.RR documentación que hace plena prueba en cuanto a demostrar el derecho propietario de la demandada de manera fehaciente.

En cuanto a la documentación de fs. 37 a 45 se trata de un acuerdo transaccional que involucra a las partes tanto demandante como demandada, mediante el cual se establece que hubo un acuerdo en referencia al conflicto, y mediante el cual se determina en la cláusula 3ª . b) que la demandada hubo reconocido la existencia del camino peatonal por la zona este de su parcela, al lado de la acequia comunal y que los ahora demandantes deban poder pasar por el camino peatonal sin restricción alguna y que cuando este vacío y libre de sembradíos (su terreno de la demandada) pueden ingresar tractor agrícola hacia su propiedad, por el lado de la acequia; asimismo en el inc. d). los ahora demandantes se comprometen a "no iniciar ninguna otra acción en contra de los demandados y/o terceros interesados sobre el inmueble Palizada 018", de lo cual se extrae que hubo un consentimiento y hasta reconocimiento de un paso peatonal y de manera excepcional con vehículo o maquinaria a lo que ambas partes hubieron dado su aceptación.

II.- EN CUANTO A LA PRUEBA TESTIFICAL TANTO DE CARGO Y DE DESCARGO, mismas que son valoradas de conformidad a lo establecido por los arts. 1330 del Código Civil y 476 del Código de Procedimiento Civil:

II.1.- PRUEBA TESTIFICAL DE CARGO.-

- Cursante a fs. 141 y vuelta declaración de Nicolás Zurita Alcoba, mediante la cual en lo relevante al caso este indica: "El camino siempre fue ahí, yo 25 años nomas vivo por ahí", asimismo indica cuando se le pregunta cuál es la mejor salida "La de Abajo nomas, hay peligro por los niños la cancha y además es angosto" , en alusión al borde del camino: "por ahí siempre entraba el tractor, ella no sembraba ahí" referente al camino que bordea la cancha: " es solo camino de personas, está tapado para movilidades"..

- Cursante a fs. 143 a 144 declaración de Edward Nimer Morón Pérez, mediante la cual menciona: "...la Señora Irene quiere que Don Cirilo saque su carga por el lugar del paso peatonal, por la cancha...el dueño que les vendió sacaba por el camino de abajo"; "...siempre por ahí se ha caminado, las movilidades también, ahora quieren que sea por arriba por la parte peatonal....", "nunca han entrado por ahí, nosotros vemos afectados a la niñez quienes juegan en la cancha y pasan por ahí.", cuando se le pregunta si cree que le afecte a la parcela de la demandada, responde: "No creo que le afecte".

- Cursante a fs. 146 a 147 declaración de Cinthia Espinoza Arébalo, "el camión entra hasta donde la sequia, siempre ha sido por abajo, por arriba es solo paso de a pie"; "la cancha esta por ahí, el camino es peatonal...".

4.- de Fs. 156 a 157 declaración de Martin Valeriano Kama, "siempre he conocido el paso, era por abajo, por el camino que sale a la sequia". "solo por abajo conozco" cuando se le pregunta cuándo fue la ultimas vez que sale por el camino ",...hace un mes en enero, con camión, entra hasta ahí".

Cabe indicar que los testigos si bien indican de manera coincidente que el camino es por abajo y que se usaba desde antes, sin embargo no precisan hasta donde llega el camino, es así que la testigo Cinthia Espinoza, amén de que menciona que alquila de Doña Roberta (demandante) en la parcela 17 indica, menciona que le perjudica directamente, asimismo, en su declaración establece que el camión entra hasta donde la acequia, (conforme lo establece el Informe pericial), no indica que llega hasta la parcela que alquila.

II.2.- PRUEBA TESTIFICAL DE DESCARGO.-

- Cursante a fs. 136 a 137 declaración de Guido Trujillo Salvatierra, este testigo indica "he trabajado con el 1er propietario,......, todas las parcelas tienen salida a la calle o carretera de arriba.", cuando se le consulta si le afecta a la parcela de la demandada y si antes hubo camino por ahí "...si, le perjudica a doña Irene..." ".. nunca hubo camino por esa sequia", si vio a don Cirilo introducir maquinaria por el lado de la cancha "...si, he visto, para plantar su durazno...osea hace años".

- Cursante a fs. 139 y Vta. declaración de Rodrigo Avilés Veizaga, indica que cuando la hija de doña Irene (demandada) cargaba su carga, era ayudante del camión, "supuestamente don Cirilo quiere camino por abajo siendo que tiene camino por arriba, yo como cargaba hace tres años por la parte de arriba del camino y la cancha...", si es apto el camino de arriba "no hay problema, la cancha esta alambrada..." por donde sale la Sra. Irene "Por el camino de abajo...."

- Cursante a fs. 153 a 154 declaración de Valerio Choque Paco, "... yo vivo muchos años, la entrada a esas propiedades era por la carretera,...al lado de la cancha, por abajo eran sequias, no pasaban movilidades", "antes entraban movilidades, por ahí sacábamos la carga, ahora ya no entran, sequia han hecho, tapado esta"

III.- INFORME PERICIAL

III. 1.- Informe cursante de Fs. 121 a 124, en lo esencial establece "no se pudo identificar físicamente el camino de acceso que se observa en los planos de titulación de los demandantes y demandados, dicho camino seria la colindancia de ambas parcelas", "existe camino de acceso de 5 mt de ancho entre las parcelas 17 y 18 para ingreso de acuerdo a datos técnicos de los planos que se consideraría lo más accesible a su ingreso, de la misma manera se observó por el lado de la Cancha de futbol un acceso auxiliar". "De acuerdo a datos técnicos de planos de los demandantes y demandados no son colindantes, existe un camino de 5 mts. que los divide entre parcelas, como también existe un canal de riego que se encuentra un 90% dentro de la parcela de la demandada y un 10% en el camino", "se recomienda un replanteo de acuerdo a los datos técnicos del INRA hasta el camino principal para que se pueda determinar físicamente el camino de acceso,....".

III. 2.- Informe Complementario de Fs. 127 a 128, 2 ".los predios 17 y 18 están respetando como límites físicos actualmente, el canal de riego de cemento de 1 mt. de ancho"; " de acuerdo a datos técnicos del INRA, el límite de la parcela 18 debería tener como límite un camino de acceso de 5 mt. de ancho ....que a la fecha no existe físicamente en el terreno" , " se puede determinar que para llegar a la parcela de Cirilo Alegre, están ocupada en posesión parcela 01 con una superficie de 40 mts.2 aprox. ....... La parcela 18 con 100 mts.2 aprox., que correspondería al camino de acceso que se identifica según datos técnicos del INRA"; "El ingreso ........donde se encuentra la cancha enmallada ........... tiene 4 metros de ingreso de la carretera y 7 mts. a la llegada al límite de la parcela 17....."

III. 3.- Complementación en Audiencia a Fs. 159, Solo aclara dos de los puntos desarrollados en el informe y complementación.

V.- SOBRE EL FONDO:

Cabe mencionar que en el presente proceso se ha tramitado demanda de Constitución de Servidumbre de Paso, por lo que al respecto cabe hacer algunas consideraciones de orden legal a objeto de establecer mediante el análisis y valoración de la prueba aportada los presupuestos probados y no probados:

Que, en merito a lo manifestado por los arts. 30 y 39 - I núm.4) de la ley 1715, los jueces ahora denominados agroambientales son competentes del conocimiento y resolución de este tipo de acciones, en consecuencia este juzgado tiene jurisdicción y competencia plena, para conocer la acción planteada.

Que, de acuerdo a lo establecido por el art. 115 de la Constitución política del Estado, toda persona deberá ser protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, siendo deber de garantizar el debido proceso, a través del efectivo ejercicio de una Justicia oportuna, gratuita y transparente, sin dilación alguna, a fin de restablecer el orden vulnerado en su caso, en resguardo de la paz social.

Que, de acuerdo al art. 393, 394 y 397, de la Constitución Política de Estado, es el Estado quien reconoce, protege y garantiza la propiedad agraria, así como su ejercicio en tanto esta propiedad cumpla una función social o una función económica social, según corresponda su clasificación.

Que, en cuanto a la Litis que nos ocupa, se establece que de acuerdo a la doctrina la servidumbre se define como el derecho real sobre el predio denominado sirviente en beneficio de otro predio llamado dominante por lo tanto para su constitución se requiere de una causa perpetua que justifique dicha servidumbre, es decir, que un predio agrario se halle enclavado sin salida a la vía pública.

Al respecto cabe referir que nuestra constitución política de estado a través del art. 21 núm., 7), ha establecido que las y los bolivianos tienen derecho a "la libertad de residencia, permanencia y circulación en todo el territorio boliviano..."sic, refiriéndose en todo caso a la libertad de locomoción, que debe ser tomada en cuanta, también para fundamentar jurídicamente la servidumbre de paso, toda vez que no puede admitirse un terreno rustico o Agrario sin que tenga salida a camino o vía pública.

El profesor Mazeaud, define a la servidumbre como "el derecho real sobre ciertos usos de un predio (sirviente) establecido a favor de otro predio (dominante)".

De lo que se tiene que la servidumbre de paso es la que posibilita el transito libre a quien ocupa o habita un predio que por razones ajenas a su voluntad no cuente con acceso propio a la vía pública.

Que, el Código Civil en su art. 255, señala "en virtud de la servidumbre el propietario de un fundo puede, para utilidad o beneficio propio, realizar actos de uso en fundo ajeno o impedir al propietario de este el ejercicio de algunas de sus facultades". El art. 256 del sustantivo civil, refiere que "la servidumbre es accesoria a la propiedad del fundo dominante y constituye un gravamen sobre el fundo sirviente, subsistiendo en forma activa sobre aquel y pasiva sobre este, cualquiera sean los propietarios", de ahí que surgen dos presupuestos básicos de la servidumbre de paso, a saber:

a).- Es un derecho accesorio por excelencia, toda vez que la misma se halla o se encuentra ligada al fundo dominante de manera inseparable y activa de modo que no puede ser embargado, hipotecado ni cedido; determinándose que es inseparable de ambos fundos, del dominante y del sirviente, por tanto se halla ligado a ambos, y subsistirá en el tiempo a pesar de cualquier modificación que los predios experimenten; otro aspecto que considerar en esta característica es que la inseparabilidad es siempre real, material y física, siendo que necesariamente debe pasar por el suelo o el subsuelo, además por ser la servidumbre un derecho, es físicamente indivisible en partes, y a pesar que haya división en cuanto al fundo dominante la servidumbre sigue manteniéndose sin alteración alguna.

b).- Asimismo se tiene que las servidumbres son por esencia perpetuas, salvo disposición contraria o cuando el fundo dominante por razones de apertura de camino pueda tener acceso directo a la vía pública, y en cuyo caso de haber recibido una indemnización el propietario del fundo sirviente este debe ser restituido, de conformidad a lo señalado por los art. 257 y 265 del código civil; en materia agraria la permanencia de la servidumbre dependerá del ejercicio o no del titular del fundo dominante.

Es preciso determinar que por disposición de los arts. 259 y 260 del sustantivo civil, las servidumbres pueden constituirse de forma forzosa o voluntaria, así como por usucapión o por destino del propietario, como también por Sentencia Judicial si no existe acuerdo entre partes y por actos administrativos.

En el presente caso se habla de una servidumbre por uso permanente (usos y costumbres).

Que, cuando existen diferencias encontradas entre los propietarios de los fundos tanto sirviente como dominante respeto al bloqueo del paso servidumbral, debe solicitarse el restablecimiento del mismo.

En ese sentido, siendo que cada una de los puntos citados, deben ser necesariamente demostrados durante el desarrollo del proceso, por la parte que pretende se tutelen sus derechos y se establezca el pasaje servidumbral, que se demanda, siendo que, él no demostrar uno de los presupuestos indispensables, no viabilizaría su acción, por lo que corresponde verificar si los demandantes al interponer su acción cumple o se adecuan los actos denunciados a la normativa legal y doctrina aplicable al caso de litis citada con antelación, por lo que a través de la prueba aportada por las partes corresponde establecer tales extremos.

VI.- Hechos probados o no probados por los demandantes:

a.- El primer presupuesto, referente a la legitimación o acreditación por parte de los demandantes, debiendo acreditar la titularidad del predio "Palizada Parcela 17".

Que, con referencia a este primer presupuesto o punto de hecho a probar por los demandantes, cabe establecer que referir que de conformidad a la prueba literal adjunta las cuales se hallan cursantes de fs. 1 a 3, se demuestra que los demandantes acreditan su titularidad sobre el predio "PALIZADA PARCELA 017", ubicada en el Cantón San Isidro Sección primera de la provincia Manuel Maria Caballero del Departamento de Santa Cruz con Titulo Ejecutorial N° SPP NAL 154710, otorgada mediante adjudicación, contando con la superficie de 1.1729 has., derecho propietario debidamente registrado bajo matricula computarizada N° 7.13.1.06.0000401 en fecha 19 de Julio de 2011 tornándose este su derecho oponible contra terceros. Habiendo con ello demostrado a cabalidad el primer presupuesto.

b.- El segundo presupuesto referido a la imposibilidad de procurarse una salida a la vía publica, es decir su condición de fundo enclavado.

Que, siendo este presupuesto esencial para la procedencia de la pretensión debe tenerse en cuenta que conforme al análisis precedente, toda persona tiene derecho a la propiedad privada ya sea individual o colectiva, siempre y cuando que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo. Sin embargo de ello este derecho de propiedad se halla limitado cuando soporta una carga ya sea de manera perpetua o temporal, tal es el caso de una servidumbre de la naturaleza que sea.

El art. 255 del Código Civil señala "En virtud de la servidumbre el propietario de un fundo puede, para utilidad o beneficio propio, realizar actos de uso en fundo ajeno o impedir al propietario de este el ejercicio de algunas de sus facultades".

En el caso de autos, a través de la prueba documental adjunta por los demandantes a fs 4 y 5, se establece que existe una salida alternativa por el camino de arriba, asimismo de la prueba de contrario 78 a 105 evidencian dicho aspecto, pero tienden a denotar que dicho pasaje o camino no es apto tanto por su condición así como por la inseguridad que representa para los pobladores de Palizada.

Que asimismo los testigos son unánimes en establecer la existencia de un camino por la parte de arriba pero los testigos de la parte demandante indican que no es apto y los testigos de la parte demandada indican que siempre se usó ese camino y que si es apto. Que asimismo las testificales de cargo dan cuenta de la existencia de un camino por la parte de abajo (área que se demanda) a excepción de la Testigo Cinthia Espinoza que indica que el camino de abajo solo llega hasta la acequia; asimismo los testigos de descargo indican que el camino que usan los demandantes es el de arriba (al lado de la cancha).

Que el informe pericial establece la existencia de un camino físico por la parte de Arriba de un ancho de 4 mts. En una parte y 7 mts. En otra parte, asimismo, se establece la existencia de un camino contemplado como servidumbre publica en Plano, con un ancho de 5 mts. Mismo que delimita las parcelas tanto de la parte demandante como de la parte demandada y que dicha superficie de servidumbre publica se encuentra ocupada en una superficie de 100 mts 2 por el demandante en el área colindante a la que se solicita como servidumbre de paso; asimismo el informe pericial establece que lo que existe físicamente es un canal de riego que delimita físicamente a las parcelas de la parte demandante con la parcela de la parte demandada y que en un 90 % se encuentra en el fundo de la demandada.

De lo que cabe inferir que de acuerdo a los datos del proceso y las pruebas del proceso, se establece que el demandado no ha demostrado su condición de fundo enclavado, puesto que se evidencia que si bien hay coincidencia entre los testigos de cargo y los informes de las autoridades regionales en que el camino de arriba no es apto, no obstante guardar un ancho de 4 mts. En la parte más angosta, sin embargo no es menos cierto que, en la parte de abajo, en primer lugar no existe un camino establecido por el fundo de la demandada, y si existe un área de servidumbre publica esbozada en los planos de las parcelas de modo tal que ambos fundos ni siquiera colindan entre si, teniendo como limite el camino que si bien no se encuentra físicamente establecido, correspondería en su caso buscar la efectivización de esa servidumbre a objeto de solicitar su apertura, dado a que no se estaría afectando derecho propietario alguno. Por lo que de lo manifestado se establece que no se ha llegado a demostrar la calidad de fundo enclavado.

2.-) hechos probados o no probados por los demandados:

Que, con referencia a ello de las literales de fs. 32 a 36 y 52 a 55 se establece de manera fehaciente el derecho propietario del Predio Palizada 018 de 1.1310 has, ubicada en el Cantón San Isidro Sección primer de la provincia Manuel María Caballero ,con Titulo Ejecutorial N° SPP NAL 154711, otorgada mediante adjudicación, derecho propietario debidamente registrado bajo matricula computarizada N° 7.13.1.06.0000402 en fecha 19 de julio de 2011 tornándose este su derecho oponible contra terceros. Habiendo con ello demostrado a cabalidad el primer presupuesto.

Asimismo se establece por las declaraciones testificales y la prueba documental y pericial que la parte demandada ha desvirtuado la afirmación de la parte demandante de ser un fundo enclavado.

CONCLUSIÓN:

Resultado de la valoración de las pruebas aportadas por ambas partes, reiterando que en la presente causa deben ser analizadas y valoradas los aspectos que únicamente se refieren a la tramitación de la causa, siendo estas la existencia del derecho propietario y su calidad de fundo enclavado de los demandantes pero en el caso de autos se tiene que si bien se demostró el primer presupuesto cual es el derecho propietario que le asiste al demandante; en cuanto al segundo presupuesto, se tiene que la parcela de los demandantes cuenta con dos accesos al camino público, a saber, por la parte de arriba (al lado de la cancha de una superficie de ancho de 4 mts por un lado y de 7 en otro lado, así como se evidencia la existencia de una servidumbre publica constituida y reconocida mediante saneamiento, no siendo posible consolidar una nueva servidumbre privada (demandada) paralela a la servidumbre publica constituida que espera su materialización.

Hechos estos, así analizados conforme se tiene manifestado en base a toda la prueba producida que hacen que la parte demandante no haya demostrado a cabalidad cada uno de los presupuestos que son indispensables para la procedencia de su acción, por lo que se establece que no ha cumplido con la obligación señalada por el art. 136 - I del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La suscrita Juez Agroambiental del asiento judicial de Samaipata, administrando justicia, FALLA : declarando IMPROBADA la demanda de fs. 112 a 17 y vta.; con costas y costos.

Esta sentencia que será archivada donde corresponda se funda en las disposiciones legales citadas y es pronunciada en Samaipata a los 04 días del mes de marzo de 2021.

REGÍSTRESE.

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