SENTENCIA 10/2013

Expediente: Nº 104/2012

Proceso: Restablecimiento de Servidumbre de agua o Acequias

Demandantes: Ciprian Mariscal Mendieta y Maura Corrales Rojas

Demandados: Leonor Bustamante Mejía de Trijo; Porfidio Pérez Mariscal; Gerardo

Toledo Ramos; Reyna Paravicini de Toledo; José Mariscal

Mendieta y Felicidad Mariscal de Silvestre.

Distrito: Cochabamba

Asiento Judicial: Quillacollo

Fecha: 18 de septiembre de 2013

Juez: Dr. José Edwin Pérez Mejía

Dentro del proceso oral agrario, en la demanda de Restablecimiento de Servidumbre de Agua o Acequia interpuesto por Ciprian Mariscal Mendieta y Maura Corrales Rojas contra los demandados Leonor Bustamante Mejía de Trijo; Porfidio Perez Mariscal; Gerardo Toledo Ramos; Reyna Paravicini de Toledo; Jose Mariscal Mendieta y Felicidad Mariscal de Silvestre; todos mayores de edad, hábiles por derecho y vecinos de esta de las generales en los memoriales de demanda y contestaciones.

VISTOS: Los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO: Que, por memoriales de 5 de noviembre de 2012, 8 y 11 de enero de 2013 respectivamente y cursante en obrados, de fs.40 a 52 adjuntando antecedentes de fs.1 a 40 Ciprian Mariscal M. y Maura Corrales R. interponen la demanda con los términos y argumentos expuestos precedentemente señalando conforme consta la documentación que acompañamos acreditamos que somos legítimos propietarios de 3 fracciones de terreno ubicados en la localidad de Chojñacollo debidamente registrado en Derechos Reales aclarando que 2 de dichos terrenos son contiguos y el otro es donde se encuentra nuestro domicilio pero a escasos 4 metros que corresponde al pasaje de dominio publico debemos indicar que son terrenos de producción agrícola ubicados en la calle Antofagasta Norte ingresando por el camino que va a la comunidad de Pandoja con la debida especificación de que por nuestros terrenos pasa el canal de agua de riego desde hace mas de 40 años dedicándonos a la producción agrícola; ocurre que las personas que responden a los nombres de Leonor Bustamante Mejia de Trijo; Porfidio Pérez Mariscal; Gerardo Toledo Ramos; Reyna Paravicini de Toledo; Jose Mariscal Mendieta y Felicidad Mariscal de Silvestre en forma irrespetuosa el 6 de septiembre de 2012 a horas 10 aproximadamente han procedido a destrozar y ha obstruir el canal de agua de riego y la acequia además han tapado por el lado Norte y Oeste de nuestros terrenos perjudicando nuestra producción, aclarando que el canal del lado Norte pasa por mi terreno de Norte a Sud alimentando mi sembradío que tengo al interior de mi vivienda consistente en hortalizas verduras árboles frutales, aclarando igualmente que ese mismo día a horas 09:30 a.m. aproximadamente se llego a un acuerdo entre todos los vecinos afectados incluyendo a los demandados, acuerdo constante en el Acta pero los demandados minutos después del acuerdo procedieron a destrozar y tapar el canal y la acequia referida; posteriormente en fecha 19 de septiembre de 2012 a horas 21:45 procedieron a agredirnos físicamente y ha impedir que regáramos nuestro sembradío tapando y obstruyendo nuevamente el canal de agua de riego que pasa por el pasaje de 4 mts. al sembradío de papa, e igualmente tapando la acequia del lado Norte ocasionando un grave perjuicio a nuestra actividad agropecuaria, aclaro que día antes el 18 de septiembre tuvimos una reunión de directorio de la OTB en la cual me autorizaron verbalmente que destape el canal de riego y la acequia y el día 19 cuando me disponía a rehabilitar el canal nuevamente procedieron a tapar estos canales. Por otra parte el 5 de noviembre de 2012 a horas 20 nuevamente procedieron a tapar la acequia del lado Norte con tepes de pasto y tierra para evitar que regáramos nuestro sembradío de papa y nuestro huerto de verduras. Estos actos se vienen realizando desde hace varios meses atrás y pese a nuestros reclamos a la OTB Chojñacollo al Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo y a la Central Única de Trabajadores Campesinos de Quillacollo, los aludidos se resisten a dejar pasar el agua de riego aclaramos que en busca de solucionar este conflicto se suscribió un acta disponiéndose la reapertura del canal, se han hecho varias inspecciones tanto de la Central Campesina como de la Municipalidad de Quillacollo. Debemos especificar que los codemandados Leonor Bustamante M.de Trijo y Porfidio Pérez M. son colindantes con nuestra vivienda al lado Norte la primera y al lado Este el segundo aclarando que tenemos un pasaje de 3 mts. lugar donde procedieron tapar el canal de riego. Por otra parte Gerardo Toledo R. y Reyna P. de Toledo tiene su domicilio al lado Sud de nuestra propiedad ingresando por un pasaje a unos 40 mts. y ellos también han procedido a destruir el canal de riego que alimenta nuestro sembradío, asimismo los codemandados José y Felicidad mariscal tiene sus terrenos ubicado al lado Oeste de nuestro terreno respectivamente y al Norte con la acequia de riego que pasando por sus terreno alimenta de agua a nuestro terreno, debemos especificar que cuando se efectuó la apertura y el ensanche de calle por la Municipalidad de Quillacollo se acordó que entre todos los vecinos afectados se respetarían los canales de riego y las acequias firmando el acta de 6 de septiembre de 2012.

Asimismo los demandantes aclaran que el restablecimiento de las servidumbres de agua de riego deben realizarse en 3 lugares el primero deberá restablecerse la acequia ubicada al lado Norte de nuestro inmueble entre nuestra propiedad y la Propiedad de Leonor Bustamante y Porfidio Pérez en 20 mts. de largo aprox. El segundo restablecimiento de canal de riego ubicado en plena curva de la calle que va a Pandoja realizado en todo el largo de 6 mts. aclarando que ya existe un camino de 4 mts. de ancho y el tercer restablecimiento ubicado sobre la calle que va a Pandoja en los terrenos de Jose Mariscal y José Mariscal en un largo de 40 mts.

Por lo anotado se dicte Sentencia declarando probada la demanda con costas y disponga el restablecimiento de servidumbres de agua de riego se ordene a los demandados abstenerse de volver a obstruir el paso de agua y otros.

CONSIDERANDO: Que, admitida la demanda mediante Auto de 14 de enero de 2013 cursante a fs. 53, se corre el traslado correspondiente para su citación legal a los demandados quienes contestan a la demanda por memorial dentro de los plazos establecidos.

Que José Mariscal Mendieta y Felicidad Mariscal de Silvestre mediante memorial de 28 de enero de 2013 cursante a fs.59 y 60 se apersonan y responden a la demanda exponiendo: Habiendo sido notificado con la demanda de restablecimiento de servidumbre de aguas de riego es cierto y evidente que nuestras personas somos dueños y absolutos propietarios de 2 parcelas de terreno ubicado específicamente en la calle Antofagasta Norte sobre el camino que ingresa a la Comunidad de Pandoja terrenos que tienen una actividad agrícola, por otro lado hacemos conocer que la Alcaldía Municipal de Quillacollo realizo el ensanchamiento y empedrado de calles en nuestra zona y en especial en el camino a Pandoja, situación que origino que algunos canales de riego se taparan con escombros echados por las maquinarias de la Alcaldía destruido las franjas de seguridad que conectaban el canal de riego, pero en ningún momento nuestras personas nos hemos dado a la tarea de tapar dichos canales de riego y que dichos servicios también alimentan de agua a nuestros terrenos siendo lo expuesto por los demandantes totalmente falso; el representante de nuestra comunidad mediante cartas ha solicitado a la Alcaldía la reposición de los canales de riego no siendo de esta manera responsabilidad nuestra la reposición de dichos canales a favor de los demandantes ya que los mismos son de dominio publico por lo expuesto solicitamos se declare improbada la demanda con costas y otros.

Que, por memorial de 30 de enero de 2013 dentro el plazo establecido los codemandados Reyna P. de Toledo y Gerardo Toledo se apersonan y contestan a la demanda señalando: que tengo a bien a contestar la demanda negando a la misma en toda forma de derecho oponiendo las excepciones de Falsedad , Ilegalidad, Falta de acción de Derecho e Improcedencia y se sirva declarar en sentencia improbada la demanda y probada las excepciones a cuyo efecto fundamento que somos propietarios de uh inmueble ubicado en la zona de Chojñacollo ingresando al mismo del camino principal actualmente empedrado que condice a Pandoja por un pasaje de 4 mts. de ancho pasaje por el cual transitamos ingresando a pie como con vehículo. Ocurre que los demandantes de manera arbitraria abusiva y prepotente sin permiso de la OTB o de la Alcaldía de Quillacollo a principios del mes de mayo del año pasado procedieron a cavar en el ingreso del pasaje una acequia impidiendo el libre ingreso de nuestro vehículos hacia nuestro domicilio posterior a ello y ante nuestro reclamos en fecha 6 de septiembre del año en curso con la intermediación de la Central Sindical Unica de Trabajadores Campesinos se arribo a un consenso por el cual se habilito el canal de Oeste a Este dejando libre y expedito el pasaje, siendo de advertir que anteriormente este canal fue inhabilitado por los trabajos que realizo la Alcaldía del empedrado a Pandoja, mas los demandantes lejos de respetar el acuerdo de 6 de septiembre en fecha 19 procedieron nuevamente en forma abusiva a obstruir el ingreso del pasaje servidumbral a nuestro domicilio cavando una acequia en los 4 metros de ancho sin que por lo menos hayan puesto tubos o tapado con cemento la acequia para permitir el acceso de nuestra movilidades, refiere al art.268 del Código Civil y además que indica que nuestra vivienda se encuentra ubicada a unos 100 mts hacia el Este del terreno de sembradío de los demandados, no usamos ningún riego menos tenemos terrenos de sembradío, consecuentemente no nos oponemos ni nunca nos hemos opuesto a que los demandantes usen los canales de riego que tradicionalmente usaron sino que nos oponemos al hecho de que los demandantes procedan a excavar una acequia en el ingreso del pasaje que utilizamos lugar en el que jamás anteriormente hubo dicha servidumbre, habiendo para ello los demandantes perforado recientemente en el patio de su vivienda un orificio que conecta precisamente a la excavación a la acequia en el pasaje de manera que resulta elemental que para demandar el restablecimiento de servidumbre de agua es menester acreditar el uso tradicional y no como pretenden los adversos abrir y consolidar a la fuerza la acequia en el pasaje que jamás existió. Otra cosa es que los demandantes cambiando el curso de las acequias y en ves de utilizar el canal de riego de Oeste a Este conforme se convino en el acta de 6 de septiembre del año pasado y por beneficiarse por doble partida para regar seguramente otros sembradíos pretendan ignorar, cambiar el curso del canal de riegos haciendo ingresar y salir por su vivienda un canal de riego que anteriormente jamás existió. En cuanto a la restitución de servidumbre de agua del lado norte que demandan los adversos mi persona nada tiene que ver ni mi esposo al no colindar mi vivienda con dicha servidumbre.

Que, finalmente cursa en obrados el memorial de 31 de enero de 2013 cursante a fs.76 mediante la cual Porfidio Pérez M. y Leonor Bustamante M. de Trijo responden am la demanda dentro el plazo establecido exponiendo: hemos sido citados con demanda agraria cuyo contenido es confuso no es especifico tanto en los hechos como en las pruebas ofrecidas y las rechazamos y en cuanto a los argumentos facticos aquellos son falaces y carentes de veracidad, pues el primero de los nombrados se encontraba en el trópico en esas fechas a las que hacen mención y desconozco sobre los extremos de la demanda, la segunda nombrada en fecha 19 de septiembre de 2012 en horas de la noche a eso de las 21:30 tocaron la puerta y era la hija de la señora Reyna quien me indico que a su madre la estaban pegando la familia de Ciprian Mariscal y cuando fui la Sra. Reyna estaba ensangrentada, pero no vi la pelea eso es todo lo que vi por ello negamos los fundamentos confusos de la demanda, pidiendo se dicte sentencia pidiendo se declara improbada la demanda con costas.

CONSIDERANDO: Que, cumplidas las formalidades legales precedentes conforme al procedimiento que establece la ley 1715 en sujeción al art.82 I-II de la referida ley mediante Auto de 04 de febrero de 2013 cursante a fs.77 vlta. se señala la audiencia para cumplir las actividades procesales que estable el art.83 de la ley 1715, sin embargo dicha audiencia no pudo efectuarse tal como consta en el Acta a fs.82 y en consecuencia se señalo nueva audiencia para el fin señalado y en cumplimiento de dicho señalamiento se celebra la audiencia y de cuyos actuados se tiene el Acta correspondiente de fs. 83 y 84 donde queda acreditado que se ha dado cumplimiento a las actividades procesales previstas en el art. 83 del mismo cuerpo legal, asimismo estando interpuesta las excepciones de Falsedad Ilegalidad y Falta de Acción de y derecho e Improcedencia fue resuelta mediante Auto de 26 de febrero de 2013 cursante a fs.83 y 83 vlta. la misma que no mereció ningún recurso y continuando con la tramitación del proceso y lo dispuesto por procedimiento dando lugar al debido proceso para las partes.

CONSIDERANDO: Que, de la revisión de antecedentes procesales, los fundamentos, lo señalado en las audiencias por las partes, las pruebas literales, testifícales, las confesión provocada y la Inspección Judicial valoradas para dictarse la presente sentencia se debe tomar en cuenta el hecho o los hechos alegados en las pretensiones del demandante y el responde de los demandados conforme al objeto de la prueba fijado en la audiencia al cumplir la actividad procesal del art.83-5 de la ley 1715 y de acuerdo a lo previsto por los arts.376, 397, 476 y 477 del Código de Procedimiento Civil concordante con el art.1286 y 1283 del C.C. por lo que realizada la valoración y compulsa de las pruebas de cargo y descargo en su conjunto se tiene los hechos siguientes probados y no probados:

Que conforme a la demanda y las contestaciones que cursan en obrados se establece lo siguiente:

La demanda refiere al restablecimiento de las acequias en 3 lugares que para fines de la presente Sentencia específicamente nos referiremos: el primer restablecimiento de la acequia ubicada al lado Norte del inmueble de los demandantes y que va paralela a la pared de la propiedad de Leonor Bustamante y en un largo de 20 mts. aproximadamente, y 50 cmts. De ancho y 40 cmts. de fondo este restablecimiento de acequia es interpuesta contra Leonor Bustamante y Porfirio Pérez fs.52.

El segundo restablecimiento demandado esta ubicado en plena curva de una calle que va a la localidad de Pandoja es decir al ingreso de un pasaje con un ancho de 6 mts. con 50 cmts. de ancho y 40 cmts. de fondo y en dicho pasaje se demanda el restablecimiento a los demandados Gerardo Toledo y Reina Paravicini de Toledo fs.52.

El tercer restablecimiento demandado es un canal de riego que se encontraría ubicado paralelo a la calle principal que va a la localidad de Pandoja es decir en el límite Norte de los terrenos de José Mariscal y Felicidad Mariscal lugar donde se plantea el restablecimiento en un largo de 40 mts. un ancho de 50 cmts. por 40 cmts. de fondo fs.52 contra los demandados José y Felicidad Mariscal.

Que, estando así determinado los lugares donde debe de restablecerse se tiene lo siguiente:

Para el restablecimiento de la acequia cuyos demandados son Leonor Bustamante y Porfirio Pérez conforme a la prueba testifical de cargo y la inspección judicial se acredita que la acequia denominada del lado Norte que ingresa a un terreno que a momento de la inspección judicial se encuentra con sembradío de Alfa alfa es a partir de este lugar que en forma paralela y apegada a la vivienda de la demandada Leonor Bustamante la acequia recorre hasta el ingreso a la vivienda de los demandantes que haciendo un codo a la altura de una puerta se dirige hacia el Sud, pasa por la vivienda del demandante para salir al pasaje. Con relaciona esta acequia los testigos de cargo conforme a los interrogatorios y también de descargo son referidas no en una forma tan precisa, sin embargo por la inspección judicial se pudo observar y hacer una descripción tal como consta en el acta correspondiente y al respecto la declaración de la testigo de fs.99 con relación a la acequia servidumbral señala: "hace 3 años si hubo después ya no porque remojaba la casa de mi mama y lo tapamos junto a mis hermanos y si le damos paso a un alfar que esta delante de la casa de don Porfidio a un costado, también refiere con relación al canal de riego en el pasaje sobre la antigüedad y dice "no me acuerdo pero si regaba de ves en cuando pero como remojaba la casa de adobe de mi mama porque es de adobe". Con lo que queda establecida la existencia real del pasaje y que en una parte fue tapada por la demandada y familiares.

Por otra parte sobre esta misma acequia se demando a Porfirio Pérez y sin embargo conforme a la prueba testifical el demandado no habría participado en la destrucción o tapado de la acequia demandada, en consecuencia no ha probado la demanda contra dicho demandado.

Con relación a la segunda acequia demandada a ser restablecida los demandados son Gerardo Toledo y Reina Paravicini de Toledo quienes conforme a la demanda habrían tapado u obstruido la servidumbre de acequia que se encontraba al ingreso de un pasaje de 6 mts. de ancho aproximadamente por lo que con relación a esta acequia demandada por la prueba testifical que cursa a fs.90, 91, 101, 102 y 107 refieren a la existencia del pasaje sin embargo es necesario también referirnos a los testigos de descargo sobre esta acequia quienes manifiestan que en el mencionado pasaje no existía una acequia ante esta situación corresponde señalar que durante la inspección judicial por las acciones que se habrían efectuado en el mencionado lugar no se observo acequia por que la misma habría sido tapado, tal como se puede apreciar en la fotografía 2 de fs.28, sin embargo es necesario referirnos a lo que indican los demandados Gerardo Toledo y Otra codemandada al señalar en su memorial de responde lo siguiente: "Ocurre los demandantes de manera arbitraria abusiva y prepotente sin permiso de la OTB menos de la comunidad de Chojñacollo o de la Alcaldía de Quillacollo a principios del mes de mayo del año pasado procedieron a cavar en el ingreso del pasaje una acequia, impidiendo el libre ingreso de nuestros vehículos hacia nuestro domicilio", esta afirmación realizada por lo codemandados corrobora en cierta forma que evidentemente habría existido una acequia que resulta de la continuidad de la acequia que viene del Norte, es decir de la señalada para la demandada Leonor Bustamante y que pasa por la vivienda del demandante y salía hacia el pasaje e ingresaba al terreno para riego, por otra parte al estar obstruido la acequia o canal paralelo al camino esta afirmación de haber hecho a principios de mayo una acequia resulta como la solución para conducir el agua hacia el terreno del demandante así sea momentáneamente.

Que, con relación a la tercera acequia demandada para su restablecimiento como servidumbre la misma está referida a una acequia que recorría a partir de un canal principal y donde se encuentra una toma de agua para dirigirse de Oeste a Este pasando por los terrenos de José Mariscal y Felicidad Mariscal y llegar al terreno del demandante e incluso pasar a los otros terrenos aledaños, con relación a esta acequia descrita como la que recorre de Oeste a Este por los trabajos realizados de mejoramiento de caminos en la zona, este canal fue tapado u obstruido por quienes eran los encargados de dicho mejoramiento realizando el empedrado y el perfil de vía con los escombros o materiales dejados como consecuencia de los trabajos realizados, tal como señalan los testigos de cargo y descargo refiriéndose a esta acequia o canal de riego, por lo que no se puede atribuir la destrucción o tapado de la acequia a los demandaos José Mariscal y Felicidad Mariscal lo señalado se encuentra acreditado por la declaración de los testigos de cargo y descargo manifestados para la acequia que corría paralelo al camino ahora empedrado y también por lo que consta de la inspección judicial en resumen sobre el restablecimiento de esta parte de la acequia demandada contra José Mariscal y Felicidad Mariscal no son atribuibles a los demandados teniéndose como un hecho no probado.

CONSIDERANDO: Que, las servidumbres de acueducto dada su importancia podemos llamarlas principales y secundarias considerando como las acequias o canales principales aquellas que por su uso conducen el agua en forma permanente y a partir del cual surgen las acequias o canales secundarios que conducen las aguas hacia los predios de los usuarios, el ancho de las acequias o canales se establece por el uso que se le da y la cantidad de agua que se conduce es en este sentido que el art.151 de la ley 3464 de 2 de agosto de 1953 establece "Las propiedades agrícolas o pecuarias con igual derecho usaran el caudal necesario o para sus explotaciones regadío o abrevaderos el art.153 refiere " Sin perjuicio del sistema de mitas o turnos se establece como regla general que el agua que ingrese en una propiedad será aprovechada en ella por el caudal requerido para su utilización sin que nadie pueda obstaculizar su uso agrícola.

Por otra parte los usuarios tiene el derecho de acueducto que comprende llevar el agua por un rumbo que permita el libre descenso de las aguas hacia los terrenos cultivados en las condiciones que beneficien de tal manera que los propietarios de los fundos colindantes por los que pasa la acequia o canal no pueden obstaculizar o perjudicar el uso de las aguas, claro esta que siempre y cuando no produzca algún daño o anegación al terreno en este caso sirviente, en consecuencia los canales o acequias de riego por usos y costumbres y las disposiciones pertinentes son actividades reconocidas para garantizar la producción y la seguridad alimentaria de tal manera que si se procede a tapar, destruir u obstaculizar por cualquier medio el uso y el aprovechamiento de las aguas constituye un perjuicio para la producción, en este entendido también hay que referirse a lo que establece el art.266 del Código Civil que refiere: " El propietario de un fundo tiene derecho a conducir por los fundos vecinos el agua que precise para usos agrarios o industriales, el art.168 del Código Civil establece " El acueducto que se construye en el fundo vecino puede atravesar por encima o por debajo de otros acueductos siempre que se tomen las previsiones necesarias para evitar en ellos el daño o alteración".

Conforme a lo expuesto y considerando que los terrenos o fundos rústicos deben cumplir la función social o la función económica social los canales de riego deben estar expeditas y en el caso presente por la serie de acciones efectuadas en las mencionadas servidumbres está impidiendo que no se pueda cumplir con la actividad agraria. POR TANTO: El suscrito Juez Agroambiental del Asiento Judicial de Quillacollo administrando justicia a nombre de la ley y en virtud a la jurisdicción y competencia que por ella se ejerce FALLA en primera Instancia declarando PROBADA la demanda, contra la demandada Leonor Bustamante Mejía de Trigo, con costas; en ejecución de sentencia la demandada restablecerá la servidumbre ubicado paralela a su pared ósea colindante a su propiedad en el largo y ancho originalmente existente de 20 mts. y 50 cmts. respectivamente, dicha restitución sea en el plazo de 10 días ejecutoriada que sea la sentencia. IMPROBADA la demanda contra Porfirio Pérez Mariscal con costas; PROBADA la demanda contra Gerardo Toledo Ramos y Reina Paravicini de Toledo con costas y en ejecución de sentencia los demandados restablecerán la servidumbre demandada que se encuentra establecido en el pasaje en un largo de 6 mts. aproximadamente y un ancho de 50 cmts. dicha restitución sea en el plazo de 10 días ejecutoriada que sea la sentencia. IMPROBADA la demanda contra los demandados JOSE MARISCAL M. Y FELICIDAD MARISCAL M. con costas. Con relación a los daños y perjuicios reclamados por los demandantes serán averiguables o calificables en ejecución de Sentencia. contra los demandados Leonor Bustamante de Trijo y Gerardo Toledo Ramos y Otra por haber sido declarada probada la demanda contra los referidos.

Esta sentencia de la que se tomara razón donde corresponda es firmada y pronunciada en Quillacollo a los dieciocho dias del mes de septiembre de dos mil trece REGÍSTRESE.- Leída que fue se procedió a la notificación y la entrega de las copias a las partes para los fines que en derecho les asiste.

AUTO NACIONAL AGROAMBIENTAL S2ª Nº 74/2013

Expediente: Nº 729-RCN-2013

Proceso: Restablecimiento de Servidumbre.

Demandantes: Ciprian Mariscal Mendieta y Maura Corrales Rojas.

Demandados: Leonor Bustamante Mejia y Porfirio Perez Mariscal.

Distrito: Chuquisaca.

Asiento Judicial: Monteagudo.

Fecha: Sucre, 6 de noviembre de 2013

Magistrado Relator: Dr. Lucio Fuentes Hinojosa

VISTOS: Los recursos de casación, primero el recurso de fs. 234 a 238, planteado en la forma y en el fondo por Leonor Bustamante de Trijo, segundo de fs. 242 a 245 vta., interpuesto por Reyna Paravicino de Toledo, tercero de fs. 248 a 249 vta., planteado por Ciprian Mariscal Mendieta y Maura Corrales Rojas contra la Sentencia N° 10/2013 de 18 de septiembre de 2013, cursante de fs. 228 a 232, pronunciada por el Juez Agroambiental de Quillacollo, dentro del proceso de Restablecimiento de Servidumbre seguido por Ciprian Mariscal Mendieta y Maura Corrales Rojas contra Leonor Bustamante Mejia y Porfirio Perez Mariscal, memorial de responde de fs. 124 y vta., los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO: Que, dentro del proceso de Restablecimiento de Servidumbre el Juez Agroambiental de Quillacollo, emitió la Sentencia N° 010/2013 de 18 de septiembre de 2013, cursante de fs. 228 a 232 de obrados, contra la mencionada resolución, por memorial de fs. 234 a 238 de obrados, Leonor Bustamante de Trigo, interpone recurso de casación en la forma y en el fondo exponiendo en su memorial los siguientes argumentos:

Recurso de Casación en la forma; Primero.- indica que según el art. 190 del Cód. Pdto. Civ., aplicable por disposición del art. 78 de la L. N° 1715, régimen de supletoriedad, la demanda versa sobre Restablecimiento de Servidumbre de Aguas de Riego y Reparación de Daños y Perjuicios, demanda que es observada por el juez, para posteriormente ser admitida solo por Restablecimiento de Servidumbre de Aguas de Riego y que pese a las observaciones la demanda fue interpuesta de manera defectuosa incumpliendo los num. 2, 5, 6 y 9) del art. 327 y art. 602 del Cód. Pdto. Civ. por lo que el juez a quo debió aplicar el art. 333 del mismo procedimiento civil, al no haberlo hecho así resulta anómala e ilegal infringiendo el art. 90 del Cód. Pdto. Civ. y el art. 79 de la L. N° 1715, es decir demandan dos acciones y se admite solamente una este hecho contraviene la previsión contenida en el art. 327 y 334 del Cód. Pdto. Civ., violando los arts. 3 y 90 del mencionado procedimiento civil, al ser estas normas de orden público y cumplimiento obligatorio.

Segundo indica que la sentencia impugnada es inexistente, al no tener sintaxis correlativa de lo argumentado, es confusa y desordenada, esta sentencia es incongruente y extra petita, al admitir la demanda de Restablecimiento de servidumbre de aguas y haber fallado en cuanto a la calificación de daños y perjuicios, esta determinación judicial resulta ultra petita, hecho que vicia de nulidad lo sentenciado incurriendo en error de hecho que infringe el art. 190 del Cód. Pdto. Civ.

Tercero.- indica que por otro lado el auto que señala los puntoso de hecho a probar por las partes es general y no es preciso, el juez a quo debió señalar con claridad y precisión determinando los aspectos más importantes de la controversia sobre los que versara la prueba debiendo circunscribirse a la demanda y la contestación con el fin de que se pueda analizar hacer los derechos y demostrar con prueba sus pretensiones, al no ocurrir así no se ha dado cumplimiento a la previsión del art. 83 de la L. N° 1715 lo que acarrea la nulidad del acto.

Cuarto.- Manifiesta que, en obrados cursa la interposición del recurso de reposición bajo alternativa de apelación cursante de fs. 200 a 201, disponiendo su traslado a Leonor Bustamante, este recurso no fue resuelto por el juez a quo atentando contra los principios de oralidad, concentración y celeridad que deben cumplirse en todo proceso oral agrario, de manera que se ha incurrido en la nulidad prevista por el art. 251 y 275 del Cód. Pdto. Civ.

Quinto.- indica que la sentencia recurrida, si bien hace referencia a los nombres de las partes, empero no es preciso y expreso en sus determinaciones, es incongruente, a decir en la parte dispositiva de fs. 232 de obrados cuando se señala, "... en ejecución de sentencia contra los demandados Leonor Bustamante de Trigo y Gerardo Toledo Ramos y otra por haber sido declarada probada la demanda contra los referidos", al respecto refiere que al decir "y otra" hace suponer que existe otra tercera persona sancionada, siendo que la sentencia debe ser precisa en cuanto hechos y personas, especifico con el nombre completo del demandado sancionado y no dar lugar a dudas subjetivas que vician el debido proceso, también refiere que se debe realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte resolutivas, exigencia que se torna aun más relevante, cuando son dictadas por jueces unipersonales y cuando un juez omite los motivos y fundamentación en la resolución no solo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera el debido proceso, por lo que es lo mismo cual es la RATIO DECIDENDI que llevo al juez a tomar la decisión, la sentencia impugnada no tienen motivación ni fundamentación de hecho ni de derecho, consecuentemente se han infringido los arts. 3, 90 y 190 del Cod. Pdto. Civ., por lo que solicita se anule hasta el vicio más antiguo es decir hasta que se interponga la demanda con todas las formalidades de rigor establecidas en el art. 327 de la normativa citada.

Recurso de casación en el fondo; Primero.- Indica que el juez a quo ha basado sus fundamentos para dictar sentencia en una errónea e insuficiente valoración de las pruebas producidas, apartándose de las reglas de la lógica y experiencia que infringen la sana crítica del juzgador que al momento de apreciar y valorar las pruebas, existe error de hecho cuando se ha incurrido en apreciaciones confusas otorgándole sentidos diferentes a las pruebas, es así que cursa en obrados el acta de inspección judicial de fs. 84, referente al pasaje de 3 a 4 metros de ancho existente entre la propiedad del demandante Ciprian Mariscal y de la señora Leonor Bustamante, donde se ha podido verificar que en el pasaje no existe acequia servidumbral, que textualmente se indica en el acta de inspección judicial a fs. 84 vta. de obrados, que se encuentra corroborada por las declaraciones confesorias de fs. 110, que demuestran que Leonor Bustamante de Trigo, no ha incurrido en ningún acto material en la litis, sin embargo en la sentencia apartándose de las reglas de la sana crítica, no se ha valorado de forma íntegra las circunstancias y motivos de las declaraciones incurriendo en una falta de apreciación y errónea aplicación del art. 476 del Cod. Pdto. Civ. Continua y refiere que el art. 1321 del C.C. ha sido interpretada erróneamente por el juez a quo para determinar una decisión judicial contra su persona, al declarar bajo juramento corroborado por la inspección ocular en el que no existe ningún elemento que le involucre en la comisión del acto de obstrucción de acequias, que le obliguen a restablecer la servidumbre de agua o acequia en la que no participó, por lo que en la aplicación de la disposición sustantiva civil, debió interpretarse absolviéndose de responsabilidad, asimismo, transcribe parte de la apreciación de los hechos y la prueba valorada en la sentencia recurrida, señalando que son los hijos de Leonor Bustamante Trigo los que supuestamente hubieren obstruido hace tres años atrás, sin embargo el juez a quo se ha apartado del principio de legalidad, al valorar la prueba sin considerar que las declaraciones son nulas de pleno derecho por infracción del art. 458 del Cod. Pdto. Civ. y del art. 1330 del C.C., al haber otorgado fe probatoria a la prueba testifical que están sancionadas con nulidad, apreciación que no solo afecta a las normas sustantivas y la garantía constitucional del debido proceso prevista en el art. 115 de C.P.E., ya que ni la prueba de cargo y ni descargo han determinado que su persona tenga responsabilidad en la obstrucción o destrucción de la acequia servidumbral reclamada, donde el fallo judicial se aparta de la sana critica en la apreciación de hecho y valoración de las pruebas, interpretándose arbitrariamente los elementos probatorios ofrecidos en la causa y una apreciación del supuesto fáctico, por lo que solicita se case la sentencia recurrida y delibeando en el fondo se declare improbada la demanda con relación a su persona con costas.

Por su parte Reyna Paravicini de Toledo, mediante memorial cursante de fs. 242 a 245 y vta., interpone recurso de casación en el fondo exponiendo los siguientes argumentos:

De la omisión en la valoración de pruebas.- Refiere que el juez a quo no ha dado cumplimento a lo dispuesto en el Auto Nacional Agroambiental N° 033/2013 de 24 de mayo de 2004, cursante a fs. 157 a 170, en la que se anulo obrados hasta fs. 117, en el que debió pronunciase nueva sentencia conforme a los datos del proceso, sobre lo demandando y probado por las partes, y citando parte del acta cursante a fs. 83 vta. punto segundo, refiere que en el presente caso la demandante no ha probado con prueba plena y fehacientemente objetiva clara y contundente que sea la autora de la obstrucción de los canales de riego que señala su demanda, no ha probado que realizó los hechos y acciones expuesto sobre las acequias y canales en las longitudes señaladas, ni la prueba documental de cargo de fs. 1 a 39 y testifical dan convicción que ella habría obstruido la acequia sobre el pasaje, contrariamente se tiene el oficio de fs. 7 acompañado por la demandante, en el que el señor correa en calidad de presidente de la O.T.B de la Comunidad de Chojñacollo, pidió a la alcaldía de Quillacollo la reposición de los canales de riego que fueron obstruidos por los trabajos de empedrado, de la misma manera la copia legalizada de fs. 8 es contundente en afirmar que la comunidad de Chojñacollo arribo al consenso de habilitar los canales de riego, pruebas que no fueron mencionadas, menos valoradas en la sentencia recurrida, omisión que vulnera el art. 192-2 del Cod. Pdto. Civ.

De la incorrecta apreciación y valoración de las pruebas.- Manifiesta que la sentencia recurrida, incurre en una incorrecta apreciación y valoración de la prueba testifical de cargo y descargo, como el acta de inspección en el que consta que el juez a quo no ingreso a la vivienda de los demandantes, violando y vulnerando el art. 190 del Cod. Pdto. Civ. y la determinación del juzgado establecido en los puntos 1) y 2) del auto de 26 de febrero de 2013 en cuanto al objeto de la prueba, toda vez que ni las pruebas que describe incriminan a esta parte como actora de haber obstruido cales de riego o acequia del pasaje, asimismo, refiere que el testigo de cargo Francisco Pérez Loza, en su declaración de fs. 90 afirma que no conoce a Gerardo Toledo y Reina Paravicini, interrogado por la demandante respecto a quienes habrían procedido a tapar la acequia, manifestó "taparon Juan Bustamante, Leonor Bustamante, Porfidio Perez y José Mariscal, respecto a la acequia que corre de norte a sud si pasa por la casa del demandante Ciprian Mariscal o por el borde de su casa afirmó "pasar por el borde de la calle pero al empedrar lo habían tapado la acequia", el testigo Jorge Gutiérrez Aguilar, en su declaración de fs. 97 señala, respecto a la obstrucción de los canales: "Los vecinos en presencia de las autoridades de la Alcaldía y miembros de la Central Campesina, destruyeron todos los canales, para luego contradecirse ya no señala a los vecinos, sino que quienes obstruyeron fueron al norte Leonor Bustamante y al sud la familia Toledo, sin especificar nombres y a qué familia Toledo se refiere, declaración insuficiente que no hace plena prueba; del tercer testigo de cargo, refiere que se le debe valorar por tener el cargo de Pdte. de agua de riego, quien ignora y no sabe quienes habrían obstruido el canal de riego, afirmando que toda acequia que estaba a la orilla de la calle fue obstruida por los trabajos del empedrado y que la acequia del lado sud, pasaba por la puerta de Don Ciprian, afirmación que contradice lo afirmado en la sentencia recurrida, en sentido de que la acequia del lado sud pasaba por la casa del demandante y que por un orificio conectaba a la acequia que pasaba por el pasaje de 4 mts; el cuarto testigo de cargo Emilio Trigo Cabrera, en su declaración de fs. 102 va más allá en cuanto a acreditar la errónea apreciación de las pruebas por el juzgador, cuando afirma que no vio ninguna obstrucción de canales, y que en el pasaje del lado de la casa de Don Ciprian no existía ningún canal de riego; y el quinto testigo de cargo Luis Aliendre García, en su declaración de fs. 107 afirma al responder que "existe un pasaje, el pasaje fue abierto para lotear el terreno y lo vendieron y la acequia con el ensanche del camino lo han tapado", al respecto manifiesta que de los cinco testigos de cargo, ninguno acusa a esta parte de haber obstruido o tapado la acequia y de las declaraciones de los testigos de descargo refiere que de manera uniforme afirmaron que no hubo acequia alguna en el pasaje de 4 mts., y al no haber existido acequia en la entrada del pasaje como es posible que el juzgador, con el argumento de que corrobora en cierta forma el hecho de que esta parte a tiempo de responder a la demanda afirmo que la parate demandante en el mes de mayo del año pasado cavo una acequia en el ingreso del pasaje, llegando a la conclusión de la existencia de la acequia en el pasaje y que la demanda hace referencia a la obstrucción de acequias ocurridas en fechas 6 y 19 de septiembre de 2012 y no así en el mes de mayo, por lo que la sentencia recurrida al declarar probada la demanda en cuanto a esta parte y disponer el restablecimiento de la acequia infringe y vulnera lo dispuesto en el art. 190 del Cód. Pdto. Civ. toda vez que en ninguno de los considerandos establece que esta parte habría tapado u obstruido la acequia sobre el pasaje, sino que condena al restablecimiento de la acequia, sin que exista prueba plena aun en el supuesto caso de ser evidente que existía una acequia en el ingreso del pasaje lo que no es evidente por la prueba testifical de cargo y descargo descrita, no se ha establecido de manera clara, fehaciente como contundente que esta parte haya obstruido o tapado acequia alguna infringiendo lo dispuesto por el art. 1286 del C.C. y art. 190 de su procedimiento, al incurrir en una errónea apreciación y valoración de las pruebas

De la incoherencia e incongruencia en los considerandos segundo, tercero y cuarto, vulnerando los arts. 190 y 192-2-3 del Cod. Pdto. Civ.- manifiesta que el primer considerando de la sentencia recurrida, después de realizar un resumen de la demanda planteada, en su parte in fine fs. 228 a 229 vta., incurre en una total incoherencia e incongruencia cuando señala: "El segundo restablecimiento de canal de hija de la señora Reyna quien me indico que a su madre la estaba pegando la familia de Ciprian Mariscal y cuando fui la Sra. Reyna estaba ensangrentada, pero no vi la pelea eso es todo lo que vi, por ello negando los fundamentos confusos de la demanda, pidiendo se dicte sentencia se declare improbada la demanda con costas" al respecto indica que en este primer considerando se menciona "de canal de hija", por otro lado se resume el memorial de demanda, y se afirma "pidiendo se declare improbada la demanda con costas" como si la parte demandante hubiere pedido que se declare improbada la demanda; otra incoherencia se da en el segundo y tercer considerando, después de mencionarse el ingreso ya a la fase del juicio oral agrario y después de mencionarse en el tercer considerando "por lo que realizada la valoración de la prueba de cargo y descargo en su conjunto se tiene los siguientes hechos probados y no probados" a fs. 230 de la sentencia consta "por lo anotado se dicte sentencia declarando probada la demanda con costas..", continua y señala que en el cuarto considerando, pese a que conforme al segundo y tercer considerando ya se ingreso a la consideración de los hechos probados y no probados, se refiere a los memoriales de contestación de las partes, cuando este análisis debió realizarse en el primer o segundo considerando, por lo que se evidencia que la sentencia recurrida no es coherente y congruente con lo dispuesto en el art. 192-1) al 3) del Cód. Pdto. Civ. al dictarse considerandos incoherentes e incongruentes, donde necesariamente debe existir adecuada congruencia entre lo demandado, lo demostrado y probado durante la sustanciación del proceso y lo resuelto por el juzgador en la sentencia, requisito sin los cuales no se podría hablar de una sentencia justa y ajustada al proceso, por lo que al haberse infringido y violado las previsiones contenidas en los arts. 190 y 192-1), 2) y 3) del Cod. Pdto. Civ., corresponde casar la sentencia recurrida y deliberando en el fondo declarar improbada la demanda con constas.

Por su parte Ciprian Mariscal Mendieta y Maura Corrales Rojas, mediante memorial de fs. 248 a 249 vta., también interpone recurso de casación bajo los siguientes argumentos:

Manifiestan que durante la tramitación del proceso agrario, se ha ofrecido y producido la prueba de cargo en la que fundaron su demanda de restablecimiento de servidumbre de agua de riego adjuntado la documentación que hacen referencia, con lo que demostraron objetivamente que los hechos demandados se han cometido por los demandados, indicando que se ha aplicado erróneamente los arts. 375, 376, 377 y 90 del Cod. Pdto. Civ., arts. 266, 267, 268, 1283, 1284, 1285 y 1286 del C.C., respecto a los co demandados Porfirio Pérez Mariscal, José Mariscal Mendieta y Felicidad Mariscal Mendieta, máxime si con la prueba de cargo e inclusive las testificales de descargo, igualmente se ha demostrado su responsabilidad por la destrucción y tapado de las acequias, como se aprecia de la testifical de cargo y descargo que son coincidentes con el muestrario fotográfico presentado por su parte y corroborados por la inspección visu realizada en el lugar de los hechos, por lo que presentan el recurso de casación contra la sentencia recurrida, solicitando se case la misma contra los co demandados anteriormente citados.

CONSIDERANDO: Que por mandato del art. 17 de la L. N° 025 y 252 del Cód. Pdto. Civ., aplicable supletoriamente por disposición del art. 78 de la L. N° 1715, el tribunal de casación tiene la ineludible obligación de revisar de oficio el proceso con la finalidad de verificar si los jueces y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos, y en su caso, si se evidencian infracciones de normas de orden público, pronunciarse conforme manda el art. 90 del señalado código adjetivo civil.

Que, en mérito a dicho deber y atribución del tribunal de casación, examinada la tramitación del referido proceso, se evidencia irregularidad procesal que interesa al orden público:

En efecto, siendo que la tramitación del proceso del caso de autos está sujeta a las reglas establecidas por ley para los juicios orales, aplicando supletoriamente disposiciones civiles adjetivas o los procedimientos no regulados, conforme prevé el art. 78 de la L. N° 1715, su cumplimiento en su desarrollo es de orden público y por tal de estricta e inexcusable observancia, como es, entre otros actos procesales, el pronunciamiento de la sentencia considerado como el de mayor trascendencia e importancia, cuya emisión debe estar enmarcada en las formalidades previstas por ley, al constituir un acto jurisdiccional por excelencia que resume y concreta la función jurisdiccional misma, puesto que con ella se define la controversia planteada ante el órgano jurisdiccional, por ende, las formalidades en su pronunciamiento revisten un carácter obligatorio e inexcusable, teniendo como pilares, entre otros, los principios de fundamentación jurídica y motivación recogidos en el art. 190 del Cód. Pdto. Civ. al preceptuar que la sentencia pondrá fin al litigo conteniendo decisiones expresas, positivas y precisas, que recaerán sobre las cosas litigadas en la manera en que hubieran sido demandadas sabida que fuera la verdad por las pruebas del proceso, absolviendo o condenando al demandado, estableciéndose en el art. 192-2) del Código Adjetivo Civil, en mérito a dichos principios, que la parte considerativa deberá contener exposición sumaria del hecho o del derecho que se litiga, análisis y evaluación fundamentada de la prueba y cita de las leyes en que se funda.

En ese contexto, de antecedentes, se desprende que si bien se emitió la Sentencia N° 10/2012 de 18 de septiembre de 2013 cursante de fs. 228 a 232, resolviendo la pretensión de la parte actora; sin embargo, su emisión no se ajusta a la normativa procesal aplicable contenida en los mencionados arts. 190 y 192-2) del Cód. Pdto. Civ., al no contemplar la misma la correspondiente sintaxis, congruencia y la dicción haciendo que su redacción sea ininteligible al no guardar relación entre una foja y otra así como la falta del análisis y evaluación de los hechos, la fundamentación jurídica y motivación que determinan que la misma sea ineficaz , al advertirse, por un lado, que la redacción de la foja 228 vta., no guarda coherencia con la foja 229 y de la misma manera la foja 229 vta con la foja 230, haciendo de la redacción de la misma totalmente ininteligible difícil de poder entender lo analizado y lo resuelto en este actuado judicial que tiene importancia capital dentro de la decisión del proceso.

Por otro lado, corresponde aclarar que la sentencia debe contener la debida fundamentación jurídica y motivación, que como principios que rigen la emisión de resoluciones, su observancia es de orden público, advirtiéndose en la sentencia en revisión que las apreciaciones son contradictorias en cuanto se refiere a la valoración de los hechos probados por el demandante por la forma desordenada en que fue arrimada y foliada la sentencia al expediente, puesto que no se emitió la sentencia en forma motivada y relacionada con los antecedentes y medios probatorios que fueron producidos en el proceso, incumpliendo de esta manera con la labor fundamental de relacionar el hecho o los hechos a un tipo jurídico, operación que en la doctrina se denomina "subsunción" que es el enlace lógico de una situación particular, específica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley, labor que naturalmente debe expresarse en la sentencia de manera clara, precisa y exhaustiva, obteniendo de este modo una sentencia fundamentada de lo que se tiene y que, la motivación cumple un papel relevante y necesario que refleja que la decisión final es producto de un acto reflexivo emanado del estudio y análisis de los aspectos fáctico y legal y consideración de la pretensión sometida a conocimiento del órgano jurisdiccional, aspectos, que como se señaló precedentemente, no fueron debidamente observados por el juez de instancia, tal cual se refleja en la señalada Sentencia N° 10/2013 de 18 de septiembre de 2013 cursante de fs. 228 a 232 de obrados, incumpliendo de este modo con el deber impuesto a los jueces de concluir el proceso con el pronunciamiento de la sentencia en el marco de una actividad procesal seria, definitiva y de máxima importancia, lo que implica la vulneración de la previsión contenida en los arts. 190 y 192-2) del Cód. Pdto. Civ., normas adjetivas de orden público y por tal de cumplimiento obligatorio.

2) De otra parte, es menester señalar que la competencia de este órgano jurisdiccional especializado en materia agroambiental, al ser de orden público, se encuentra plenamente establecida por la Constitución Política del Estado y las leyes que la regulan, previstas en el art. 189 de la carta magna y arts. 144-I-1) y 152-11) de la L. N° 025 del Órgano Judicial, por lo que la competencia asumida en el caso sub lite se encuentra ajustada a derecho.

En tal sentido, al no haber el juez a quo puesto la debida atención y la debida fundamentación jurídica y motivación, ha incurrido en la violación de las previsiones contenidas en los arts. 190 y 192-2) del Cód. Pdto. Civ., atentando el deber del órgano judicial de resolver debida y cumplidamente las controversias sometidas a su conocimiento; incumpliendo asimismo el deber impuesto a los jueces de cuidar que el proceso se desarrolle sin vicios de nulidad que afecten el normal desarrollo del proceso, normas que hacen al debido proceso, que al ser de orden público su inobservancia constituye motivo de nulidad, correspondiendo la aplicación del art. 252 en la forma y alcances previstos por los arts. 271-3) y 275 del Cód. Pdto. Civ., aplicables al caso por el régimen de supletoriedad previsto por el art. 78 de la L. N° 1715.

POR TANTO : La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, en mérito a la potestad conferida por el art. 189, numeral 1 de la C.P.E., art. 17 de la L. N° 025 y en virtud de la jurisdicción que por ella ejerce, ANULA OBRADOS hasta fs. 228 inclusive, correspondiendo al Juez del Juzgado Agroambiental de Quillacollo, pronunciar nueva sentencia con el debido y correspondiente análisis y evaluación fundamentada cuidando que la misma contenga la correspondiente sintaxis, congruencia y la dicción haciendo que su redacción sea ininteligible y no guarde relación entre una foja y contenga el análisis y evaluación de los hechos y del derecho aplicable al caso concreto que se enmarca en, la debida fundamentación jurídica y motivación observando fiel cumplimiento de la normativa agraria y adjetiva civil aplicable al caso.

Por haber incurrido en responsabilidad inexcusable, se impone al Juez del Juzgado Agroambiental de Quillacollo, la multa de Bs. 400.- que será descontado de sus haberes por la Unidad Administrativa y Financiera del Órgano Judicial en coordinación con la Unidad de Enlace Administrativa y Financiera del Tribunal Agroambiental.

De otro lado, en aplicación de lo señalado por el art. 17-IV de la L. N° 025 del Órgano Judicial, comuníquese la presente resolución al Consejo de la Magistratura.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.

Magistrada Sala Segunda Dra. Deysi Villagomez Velasco

Magistrado Sala Segunda Dr. Lucio Fuentes Hinojosa

Magistrado Sala Segunda Dr. Javier Peñafiel Bravo