S E N T E N C I A No. 06/2013

JUZGADO AGROAMBIENTAL DE LAS PROVINCIAS CAMPERO, CARRASCO Y MIZQUE DEL DEPARTAMENTO DE COCHABAMBA.

Pronunciada dentro de la demanda de restitución de uso y aprovechamiento de aguas y resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por FILEMON JIMENEZ TAPIA ( Dirigente Agrario de la Comunidad de La Mezada), WILLY CASTRO ARANDIA (Juez de Aguas) y LUCIO CANO LLANOS (Strio. de Actas Sindicato La Mezada) en contra de MAXIMILIANO ANDRADE CONTRERAS, ROGER ANDRADE CABRERA, ANDRES ANDRADE CABRERA, MARVIN ANDRADE CABRERA, NICOLAS ANDRADE CABRERA Y ANDRES VILLARROEL PANIAGUA.

Participan como abogados de la parte demandante la Dra. Norma Torrico Tapia y de la parte demandada el Dr. Omar Rosas Palacios

C O N S I D E R A N D O S:

I.- Que, Filemón Jiménez Tapia (Dirigente Sindical Agrario de la comunidad de la Mezada), Willy Castro Arandia (Juez de Aguas) y Lucio Cano Llanos (Strio de Actas del Sindicato La Mezada), adjuntando literales de fs. 1 a 3, fs. 4 fotografías y mediante memorial de fs. 5 a 9 y vta de obrados, demandan la restitución de uso y aprovechamiento de aguas y resarcimiento de daños y perjuicios, manifestando que como directivos de la comunidad La Mezada representando a 80 familias y que todos ellos se sirven de una captación de agua y su atajado denominado "Sepultura" como confluencia de dos ríos denominados Maiza y Remedios que se unen, desde el año 2003 por haber sido beneficiados con al construcción de instalación de agua potable mediante la ayuda de CARITAS AIQUILE y riego para sus familias mediante tubería y ser distribuida a las viviendas del lugar en forma pacífica y continuada por más de 10 años. Maximiliano Andrade Contreras propietario de un terreno agrícola superior beneficiado por dos ríos Remedio y Maiza que circundan su terreno además de tener su propio riego que riega sus parcelas y por su ambición este señor juntamente sus hijos Roger, Andrés, Marvin, y Nicolás Andrade Cabrera además de su socio Andrés Villarroel Paniagua, no contentos con su riego de los dos ríos se han dado ala terea de perforar un pozo de 2,50 mts. de profundidad sobre la captación de agua que tiene para bombear y regar sus plantaciones agrícolas lo cual es inadmisible priorizando sus necesidades sobre las necesidades básicas de casi 80 familias del liquido elemento para la sobrevivencia de su humanidad, afectando en el 100% de sus tajado denominado Sepultura tratando de destruir la captación y atajado como procedieron a destruir la cañería de distribución conforme lo demostrado en fotografías sobre sus trabajos agrícolas y que en 15 de enero del presente año estos individuos sin previo aviso ni consulta con los usuarios de las aguas de manera prepotente y arbitraria han procedido con el cavado de dicho pozo de 2,50 mts. de profundidad, romper la cañería desviando el curso normal del cauce del río y apropiándose de esta manera del liquido elemento; además de contar con pequeños huertos y plantamos verduras para su alimentación también existen árboles frutales de chirimoya, mandarina, naranja, limón y otros consagrados por los usos y costumbres que norma la utilización de las aguas de las cuales aprovechan la comunidad de la Mezada posibilitando su sobrevivencia., en ¡5 de enero del presente año los individuos Maximiliano Andrade, Roger Andrade, Andrés Andrade y Marvin Andrade y el actual socio Andrés Villarroel Paniagua quienes son agricultores y vecinos de su comunidad que poseen un terreno de labor en la rivera sud de los ríos Maiza y Remedios sin previo aviso ni consulta con los usuarios de las aguas abajo de manera arbitraria, prepotente han procedido a excavar un pozo de 2,50 mts, además de haber procedido a romper la tubería desviando el curso natural del cauce del río y apropiándose de la totalidad de las aguas de los dos ríos antes nombrados impidiendo que se discurran normalmente hasta sus predios conduciendo hasta sus terrenos con motobomba y cuesta arriba privando del liquido elemento a los usuarios de rio abajo desvío que fue con la construcción del pozo sobre el atajado y la captación y la captación de agua que tenían y la destrucción de la tubería, quienes ahora utilizan en su único y exclusivo beneficio personal con grave perjuicio de los demás usuarios de rio abajo quienes han sido completamente privados del agua de consumo y riego lo que ha ocasionado el deterioro y la pérdida de nuestra salud y se están secando sus árboles frutales y sus plantaciones de hortalizas se han secado por falta de agua como consecuencia de la directa e ilícita de los referidos anteriormente. Denunciado el hecho a las autoridades comunales pero sin que a la fecha no se dio solución, habiéndose resistido a una conciliación demostrando desacuerdo, prepotencia ante un arreglo. Fundamentan su petitorio en diferentes disposiciones legales y solicitan en su petitorio la restitución y aprovechamiento e aguas y pago de daños y perjuicios acción que la dirigen en contra de Maximiliano Andrade, Roger Andrade Cabrera, Andrés Andrade Cabrera, Marvin Andrade Cabrera, Nicolás Andrade Cabrera y Andrés Villarroel Paniagua. Proponen prueba literal, testifical, pericial e inspección judicial.

II.- Observada la anterior demanda por decreto de fs. 9 y subsanada la misma adjuntando literales de fs.11 a 12 y mediante memorial de fs. 13 de obrados.

III.- Admitida la anterior demanda por auto de fs. 14 de obrados, se corre en

Traslado a los demandados quienes apersonándose, adjuntando literales de fs. 18 a 37 y por memorial de fs. 38 a 41 de obrados responden manifestando que los mismos representan a 80 familias de la comunidad la Mezada, lo que no señalan que existe otra comunidad denominad Huertas en donde Maximiliano Andrade y Andrés Villarroel tiene residencia fija y son socios activos del sindicato de Huertas y que sus hijos tienen residencia en la ciudad de Santa Cruz, alegando que tienen una tubería de agua es verídico, no señalan que existe otra tubería de la comunidad de Huertas y que ellos como comunarios dieron paso para que se hicieran una conexión de nuestra aguas y que por mas de 10 años pero ellos utilizan por más de 50 años y no por eso ha sido egoístas, por el contrario han estado colaborando en todo sentido. Que la comunidad de la Mezada tiene 28 familias, la de Huertas tiene 37 familias y sumadas serian 65 familias y no así 80. Manifiestan que el supuesto socio Andrés Villarroel utilizaría el agua de los dos ríos Maiza y Remedios cosa irreal solo utilizan el río Maiza y de este es sutilizado para las dos comunidades aledañas y no como ellos negociando con el agua que dicen es necesaria para la subsistencia de a sus familias. Sobre el pozo perforado contiguo dicen priorizarían sus sembradíos lo cual es mentira lo que su preocupación es vender a los abrevaderos que consume los animales. Hacen referencia que existe otro pozo perorado de 2,50 mts y que estará próximo a la toma de agua de ellos, el cual se encuentra a a50 mts. pero no afecta al de ellos puesto que dicho pozo solo llegan a utilizar en época de estiaje ni aun así perjudica a la toma de agua mas por el contrario alimenta y ellos reciben de tres ríos par su toma que son los ríos Maiza. Remedios y Estanzuelas. Hace notar que Maximiliano Andrade rompió la cañería y lo hizo porque no asistieron a 3 notificaciones y reacciono de esa manera pero no fue una rotura que no se pueda solucionar porque era rotura pequeña, es posible ellos lo aumentaron para hacer ver a l autoridades de que se causo un daño infalible y señalan que cumple una función económica social porque venden el agua a diestra y siniestra haciendo pagar sumas exorbitantes a personas ajenas a la comunidad como el caso del Ing. Ozbaldo Claure 1.500 Bs. al que le arrestaron y le maltrataron y le hicieron pagar los 1.5000 Bs. y le sacaron llantas de su motorizado, hacen notar que Filemón Jiménez Tapia y familia vienen amenazando a los socios de que si no obedecen se les dará su carta de renuncia por lo que se preguntan a quien representa a su familia o a la comunidad. Alegan en la misma toma de agua la rotura de la cañería para provecho de sus cultivos lo cual no es cierto, la tubería se encuentra a casi 3 kms. de donde supuestamente son sus pozos y en el lugar de la rotura no tiene potrero alguno. Alegan que la rotura de la tubería duro tres días y medio hubo deterioro a la salud de las plantaciones que ellos producen, deben tener con que demostrar los daños causados a la comunidad de la Mezada, demostrar con certificado médico las personas en su demanda, tampoco es tildar a Maximiliano Andrade, sus hijos y Andrés Villarroel hubiesen ocasionado cuantiosos daños, ay que Maximiliano Andrade es de la tercera edad sin que hasta la fecha demostraron que fueron los principales autores a este atropello y que merecen respeto constitucional solo viven en el lugar Maximiliano Andrade y su esposa. Con relación a la denuncia ante las autoridades comunales nunca lo hicieron tanto en Huertas con en la Mezada menos ante la subcentral de Peña Coliorada, pero si ante la fiscalía de Aiquile en fecha 15 de enero del presente año una querella por el delito de daño calificado en el cual no se puede demostrar nada, los actores solo presentaron la denuncia y no se aparecieron mas causando gastos innecesarios para la notificación que les hicieron llega a la ciudad de Santa Cruz, eta acción estuvo plagada de mentiras y extorsiones hacia su sindicato con l directa complicidad del presente del consejo Municipal de Omereque utilizando vehículos para este cometido. Fundamentan su responde y solicitan se declare improbada la demanda. Proponen prueba literal, testifical, pericial e inspección judicial.

IV.- Los demandantes producen prueba de cargo: admitiéndose las literales de fs. 1 a 3, 11 a12 y las fotografías de fs. 4, las testimoniales de Sayda Jiménez Tapia, Ramiro Jiménez Tapia, Ademar Maldonado Macías, Bernabé Jiménez Tapia, la inspección judicial y la pericial solicitada por ambas partes cursantes a fs .52 a 66 de obrados. Por su parte os demandados producen prueba de descargo: admitiéndose las literales de fs. 18 a 26, 28 y no así la de fs. 37 por tratarse de fotocopia simple que no cumple con los requisitos del Art. 1311 del Código Civil, las fotografías de fs. 29 al 37 de obrados, las testificales de Santiago Vásquez Gonzales, Franklin Barreto Yufra, Juan Ramírez Vásquez de fs. 45 a 46 y vta. y la de fs.51 vta., la inspección judicial de fs. 55 y la pericial de fs, 5558 a 66 de obrados.

V.- Cumplidas con las formalidades establecidas por el Art. 82-I de la Ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria, por decreto de fs. 42 de obrados, se señala la primera audiencia pública, celebrada por acta de fs. 44 a 47 de obrados, se ingresa al desarrollo del juicio oral agrario, cumplidas con las actividades procésales previstas por el Art. 83 del mismo cuerpo legal. Ratificada la demanda por los actores y el responde de los demandados, y no siendo posible la conciliación se procede a fijar el objeto de la prueba o los puntos de hecho a probarse. PARA LOS ACTORES deben demostrar 1) el uso anterior del agua y su atajado denominado "Sepultura" desde el año 2003, 2) la perforación de un pozo de agua de 2.50 mts. de profundidad sobre la captación de la toma de agua o atajado y la destrucción de la cañería de distribución de agua por parte del los demandados. 3) la privación del agua que han sido objeto por parte de los demandados, 4) la fecha de los trabajos realizados por los demandados y 5) la cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados por parte de los demandados. PARA LOS DEMANDADOS deben demostrar los términos de su responde; debiendo ingresar a continuación a recibir las pruebas ofrecidas por las partes. Primero se da lectura de las literales de cargo y de descargo, testificales de descargo y existiendo prueba pendiente, se señala audiencia complementaria al lugar del conflicto Sepultura-La Mezada, luego decretado cuarto intermedio finalmente se llega al estado de dictarse sentencia en procedimiento oral agrario en la presente causa.

C O N S I D E R A N D O

I.- SOBRE HECHOS PROBADOS.- Al dictarse la presente sentencia se debe considerarse únicamente lo pertinente al hecho o hechos alegados en la pretensión de los actores y la defensa de los demandados, conforme se tiene establecido como objeto de la prueba fijada en la primera audiencia y de acuerdo a lo previsto por el Art. 376, 397, 476 y 477 del Adjetivo Civil, concordante con el Art. 1286 del Código Civil y compulsadas las pruebas de cargo y de descargo en su conjunto, se tienen los hechos siguientes:

PARA LOS DEMANDANTES

1.- Los actores, en este caso la comunidad de la Mezada desde hacen diez años atrás, o sea desde 2003, tienen construido la toma de agua o tajamar denominado Sepultura construido por la ayuda de la institución CARITAS, ubicado entre la confluencia de los ríos Maiza y Remedios con dirección de Sud a Norte en el naciente del río Huertas situada a unos 20 a 25 mts. de distancia hacia la propiedad de Maximiliano Andrade, dicha tajamar o toma de agua en forma de una especie de perpendicular de unos 10 mts. por 15 mts. cuyas aguas se aprovechan mas del rio Maiza y no así del rio Remedios donde capta agua para consumo humano y de riego,

2. - En la parte superior de dicha toma de agua los demandados, en este caso Andrés Villarroel Paniagua, socio de Maximiliano Andrade acompañado de su socio Esteban Molina en el mes de octubre del año 2012 procedieron al cavado de tres pozos para captar agua por encima de la toma de agua Sepultura para luego bombear hacia la propiedad de Maximiliano Andrade (donde admite haber hecho cavar los pozos a nombre del propietario Maximiliano Andrade fs. 45) que era socio o arrendatario de Andrés Villarroel y este habría hecho por orden del propietario Maximiliano Andrade y que bombearon a su terreno de Maximiliano Andrade para salvar el sembradío, donde mandaron una comisión para verificar los mismos a fines del mismo mes de octubre por lo que procedieron a tapar los pozos los mismos usuario de la comunidad de la Mezada, conforme se ha demostrado por la inspección judicial y las declaraciones testificales de descargo de fs. 45 a 46 y cargo e inspección judicial de fs. 52 a 57 y la pericial de fs. 58 a 60 de obrados.

3.- Los pozos cavados por los demandados se hicieron en el mes de octubre de 2012 a diferentes distancias y están ubicados arriba de la toma de agua hacia la propiedad de Maximiliano Andrade siendo estos de acuerdo a las declaraciones testificales de cargo dos pozos de 2,50 mts. y uno de un metro de profundidad, perjudicando de esta manera a la captación de agua en la toma de agua disminuyendo de esta manera en la captación del liquido elemento a los tanques de abastecimiento y su posterior consumo, hechos corroborados en la inspección judicial y por la prueba pericial de oficio cursante a fs. 55 a57 y de fs. 58 a 60 de obrados.

4.- Si bien los trabajos de la excavación de los pozos por parte de los demandados Andrés Villarroel y su socio Esteban Molina fueron en el mes de octubre del año 2012, pero siempre con el permiso del propietario del terreno en este caso Maximiliano Andrade padre de los codemandados Andrade Cabrera.

5.- En el mes de enero del presente año 2013, los hijos de Maximiliano Andrade (Roger Andrade Cabrera, Andrés Andrade Cabrera, Marvin Andrade Cabrera y Nicolás Andrade Cabrera), bajando por el rio hacia la comunidad de la Mezada y Huertas, procedieron al corte de la tubería de aducción a una distancia de unos 120 a 150 mts. de distancia de la toma de agua denominada Sepultura más abajo de la purga donde se evidencia que la misma ha sido reparado por los mismos usuarios de la comunidad de La Mezada, habiendo los codemandados hijos de Maximiliano Andrade amenazado por teléfono a los actores que si no se presentarían en la comunidad de Huertas a una reunión en media hora, ellos procederían a cortar la cañería de agua, hechos demostrados por las declaraciones testificales, la inspección judicial y el informe pericial de fs, 52 a 60 de obrados.

6.- Cerca a la comunidad de la Mezada y Huertas existen dos depósitos de agua que son utilizados para consumo humano y el sobrante se dirige a la laguna pública que sirve para consumo de ganado y riego de las huertas de la comunidad de la Mezada.

PARA LOS DEMANDADOS

1.- Si bien existe una acta de fs. 24de obrados donde Maximiliano Andrade dio un informe en donde tenían un acuerdo verbal para bombear agua en tiempo de escases pero los dirigentes de la Mezada presentes en esa reunión negaron aquel acuerdo y que otras personas dijeron que había ese acuerdo.

2.- Andrés Villarroel Paniagua admite y reconoce que el hizo cavar los pozos con su socio Esteban Molina Maldonado, hechos admitidos por los mismos y por las declaraciones testificales, la inspección judicial cursante a fs. 45 a 47, las de fs. 51 a 57 de obrados.

3.- Lucio Cano Llanos (co-demandante), si bien hizo cavar un pozo de agua en agosto del años pasado de 2012 a una distancia de unos 5 a 7 metros de la toma de agua este no afecta a la captación de la toma de agua por haber sido cavado debajo de la toma de agua, hechos corroborados por las declaraciones testificales, la inspección judicial y la pericial de fs. 45 a 46, fs. 50 a 69 de obrados.

4.- Maximiliano Andrade en su afán de no perjudicar a sus hijos, este admite ser el autor de la rotura de la cañería de aducción de agua y no así sus hijos los codemandados Roger, Andrés, Marvin y Nicolás Andrade Cabrera y estos fueron denunciados públicamente que los hijos de Maximiliano Andrade fueron los autores materiales, callando este hecho los mismos, hechos corroborados de de fs. 50 al 57 de obrados.

II.- SOBRE EL FONDO.-

En el presente proceso, se ha tramitado demanda de restitución de uso y aprovechamiento de aguas y resarcimiento de daños y perjuicios y el responde de la demandada, al respecto cabe hacer algunas consideraciones de orden legal:

1.- Por prescripción del Art. 30 y 39 inc.6) de la Ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria, modificada por la Ley No.3545 de Reconducción Comunitaria de la Reforma Agraria, corresponde a la judicatura agroambiental el conocimiento y la resolución de conflictos emergentes de la posesión, derecho de propiedad y actividad agraria, forestal y de uso y aprovechamiento de aguas y otras que le señala la ley; por lo que esta instancia tiene jurisdicción y competencia plena, para conocer las acciones planteadas por la parte actora.

2.- El fundamento de la propiedad sobre las aguas, pueden ser de dominio público , cuando nacen, corren, existen o caen o se hallan en terrenos de dominio público y son de dominio privado las que nacen, corren, existen, caen o se hallan en terrenos del dominio privado.

Es así que la Ley de Aguas de 1906, tiene su fuente en el derecho Romano, a cerca de la propiedad sobre el agua, atribuida al dueño de la tierra, siendo el agua accesoria al suelo. Según el Derecho Romano determina que las aguas subterráneas, su dominio corresponde a quien es propietario del fundo en el que éstas emergían o se producen su alumbramiento. Cuando se promulga el Decreto Reglamentario de la propiedad y el uso del agua, el 8 de septiembre de 1879, se establece el derecho absoluto de propiedad sobre las aguas, a favor del dueño del fundo sobre el que éstas se encuentran o por debajo de las cuales fluyen.

El Decreto Ley No.3464 de 2 de agosto de 1953, elevado a rango de Ley en 1956, en su Art.151 regula sobre el uso y aprovechamiento de las aguas, tanto para el consumo de las poblaciones, como para el abastecimiento de los fundos agrícolas o pecuarios, señala que "....las propiedades agrícolas o pecuarias con igual derecho, usarán el caudal necesario para sus explotaciones, regadío o abrevaderos ". La norma citada, implica "el uso igualitario y proporcional del agua de riego y abrevadero de ganado, por las propiedades agrícolas y ganaderas".

El Art.153-I del Código Civil, sobre el uso de las aguas y su aprovechamiento, señala que "las aguas que caen y se recogen en un fundo, así como las que brotan en él natural o artificialmente , pertenecen al dueño del fundo, quien puede utilizarlas, salvo los derechos adquiridos por terceros .

Hablamos de las aguas vivas que surgen del suelo y pertenecen al propietario de éste o en su caso es compartido sea individual o colectivamente.

En el presente caso las aguas de los ríos Maiza y Remedios son de propiedad del Estado, y que de acuerdo a normas vigentes en materia hídrica y al Constitución Política del Estado el agua es un derecho humano y más aun tratándose si es para consumo humano por lo que los demandados conocedores de esta situación procedieron a corta el liquido elemento priorizando su actividad agrícola en perjuicio de lasa familias de toda la comunidad de La Mezada habiéndose atentado contra la humanidad de los usuarios.

La Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional dispone en sus Arts. 373 y 374, 376. El agua es un derecho fundamentalísimo para la vida....." El Estado protegerá y garantizara el uso prioritario del agua para la vida.....garantizando el acceso al agua a todos sus habitantes....."

3.- EN CUANTO A LOS PRESUPUESTOS QUE DEBEN DEMOSTRAR LOS ACTORES SOBRE LAS ACCIONES PLANTEADAS:

A).- El primer presupuesto tiene que ver sobre el uso anterior del agua y su atajado denominado Sepultura desde el año 2003.

Los comunarios de la comunidad de La Mezada, vienen usando las aguas de la toma de agua denominada Sepultura de la confluencia de los ríos Maiza y Remedios desde 10 años atrás; habiendo construido en dichos ríos una caja o toma de agua en forma de una figura perpendicular en donde reciben el líquido elemento para su consumo humano de los usuarios de la comunidad, por lo que se ha demostrado este presupuesto para la procedencia de esta acción.

B).- El segundo presupuesto tiene que ver la perforación tres pozos: dos de 2,50 mts. de profundidad y otra de un metro de profundidad sobre la captación de la toma de agua y la destrucción de la cañería de aducción o de distribución por parte de los demandados.

Andrés Villarroel Paniagua y su socio Esteban Molina Maldonado como socios de Maximiliano Andrade procedieron a cavar los tres pozos por encima de la toma agua: dos de 2.50 mts. de profundidad y otro de 1 mts. en el mes de octubre de 2012.

Los hijos de Maximiliano Andrade de nombres Roger Andrade Cabrera, Andrés Andrade Cabrera, Marvin Andrade Cabrera y Nicolás Andrade Cabrera procedieron con realizar el corte de la cañería de aducción de la toma de agua de manera planificada en enero del presente año 2013, privando de esta manera su uso y aprovechamiento del liquido elemento; consecuentemente se ha demostrado este presupuesto para la procedencia de su acción.

C).- El tercer presupuesto tiene que ver con la privación del agua que fueron objeto los demandantes.

En Octubre de 2012, en la caja o toma de agua Andrés Villarroel Paniagua y su socio Esteban Molina Maldonado por orden del propietario del terreno Maximiliano Andrade han procedido a cavar los pozos de agua por sobre la toma de agua y los hijos del Maximiliano Andrade en enero de 2013 han procedido a la ruptura de la cañería de aducción de agua ocasionando malestar en los usuarios de la comunidad de La Mezada, en desmedro de la comunidad usuaria de la toma de agua, demostrando también este presupuesto en su acción.

D).- La fecha de los trabajos realizados por los demandados.

Se tiene señalado que los demandados procedieron en el mes de octubre del año pasado de 2012 al cavado de los pozos de agua sobre la toma de agua y en el mes de enero de 2013 los hijos de Maximiliano Andrade procedieron al corte de la cañería de agua que conduce a los tanques de distribución de gua a los hogares de los usuarios de la comunidad de La Mezada.

E).- La cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados por los demandados.

Si bien los pozos cavados por los demandados en el momento de la inspección ya estaban tapados por los mismos actores y que la ultima riada tapo los vestigios de los mismos estos no están exentos de los daños y perjuicios ocasionados por parte de los demandados.

En la especie los demandados conocedores del uso y aprovechamiento de las aguas de la toma de agua Sepultura, en octubre de 2012 han privado a los actores del uso de las aguas de la vertiente de la toma de agua y que en enero de 2013 conocedores del daño que pudieran ocasionar han procedido con el corte de la cañería de aducción que es materia de otro proceso; en consecuencia, la actitud de los demandados ha ocasionado protestas y reclamos de los usuarios.

En conclusión, Las aguas de la toma de agua denominada Sepultura, se usaban de manera continua y pacifica por la comunidad de La Mezada, sin que los demandados obstaculicen el curso del liquido elemento, sin embargo en octubre de 2012 los demandados han procedido con el cavado de los tres pozos de agua que sirve para su consumo humano y en enero de 2013 cortan la aducción de la tubería de agua atentando maliciosamente en contra de los usuarios de la comunidad La Mezada. Consiguientemente los actores han cumplido debidamente con la carga de la prueba, en cuanto al hecho constitutivo de su derecho, conforme era su obligación, en observancia del Art. 375 inc.1) del Adjetivo Civil.

POR TANTO : El suscrito Juez Agroambiental, administrando justicia en virtud de la jurisdicción y competencia que por ley ejerce, FALLA declarando PROBADA la demanda principal en todas sus partes, interpuesta por Filemón Jiménez Tapia, Willly Castro Arandia y Lucio Cano Llanos; Dirigente, Juez de Aguas y Secretario de Actas respectivamente a fs. 5 a 8 y vta. y subsanada a fs. 13 de obrados, consiguientemente se dispone que los demandados Maximiliano Andrade, Roger Andrade Cabrera, Andrés Andrade Cabrera, Marvin Andrade Cabrera, Nicolás Andrade Cabrera y Andrés Villarroel Paniagua dejen de perturbar en la captación de agua de los ríos Maiza y Remedios en toma de agua denominada Sepultura y se dispone expresamente dejar de ocasionar daños en la tubería de aducción que va a los depósitos de agua a la comunidad, dejando expresamente en su captación del liquido elemento para su uso y consumo de la comunidad de La Mezada y sus 32 afiliados y sus familias con costas. HA LUGAR a al resarcimiento de los daños y perjuicios solicitados por los actores, calificables en ejecución de sentencia.

Esta sentencia que será registrada donde corresponda, es pronunciada, leída y firmada en audiencia pública, celebrada en Aiquile, capital de la provincia Campero, del Departamento de Cochabamba, a horas diez del día lunes cinco de agosto del año dos mil trece.

AUTO NACIONAL AGROAMBIENTAL S2ª Nº 65 /2013

Expediente: Nº 659-RCN-2013

Proceso: Restitución de Uso y Aprovechamiento de Aguas y Resarcimiento de Daños y Perjuicios.

Demandante: Filemón Jiménez Tapia en representación de la Comunidad La Mezada.

Demandados: Maximiliano Andrade Contreras, Roger Andrade Cabrera, Andrés Andrade Cabrera, Marvin

Andrade Cabrera, Nicolás Andrade Cabrera y Andrés Villarroel Paniagua.

Distrito: Cochabamba.

Asiento Judicial: Aiquile.

Fecha: Sucre, 23 de octubre de 2013

Magistrado Relator: Dr. Lucio Fuentes Hinojosa

VISTOS: El recurso de casación en la forma como en el fondo de fs. 82 a 84 vta., interpuesto por Maximiliano Andrade Contreras, Roger Andrade Cabrera, Andrés Andrade Cabrera, Marvin Andrade Cabrera, Nicolás Andrade Cabrera y Andrés Villarroel Paniagua, contra la Sentencia N° 06/2013 de 5 de agosto de 2013 cursante de fs. 71 a 77 vta., de obrados, pronunciada por el Juez Agroambiental de Aiquile, dentro del proceso de Restitución de Uso y Aprovechamiento de Aguas y Resarcimiento de Daños y Perjuicios seguido por Filemón Jiménez Tapia en representación de la Comunidad "La Mezada" contra los ahora recurrentes, la respuesta de fs. 87 a 88, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO: Que por memorial de fs. 82 a 84 vta., interponen recurso de casación en la forma y en el fondo Maximiliano Andrade Contreras, Roger Andrade Cabrera, Andrés Andrade Cabrera, Marvin Andrade Cabrera, Nicolás Andrade Cabrera y Andrés Villarroel Paniagua, contra la Sentencia N° 06/2013 de 5 de agosto de 2013 cursante de fs. 71 a 77 vta., de obrados, con los siguientes argumentos:

Indican que en tiempo oportuno interponen recurso de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia de 5 de agosto de 2013 cursante de fs. 71 a 77 vta de obrados, con los fundamentos que constituyen una expresión de agravios.

1.- Refiere que, de los documentos acompañados a la demanda y su subsanación, se advierte que el juez sólo observó la personería de la comunidad y no así la personería o legitimidad de los representantes, ya que toda autoridad comunal tiene que acreditar su representación a través del acta de elección y posesión.

2.- Vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa, Indican que el juez al fijar los puntos de hecho a probar sólo fijó para la parte demandante y no fijó puntos a probar para la parte demandada, vulnerando el principio fundamental del debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el art. 115 II) de la Constitución Política del Estado y el art. 30 Num. 12 de la L. N° 025, asimismo hace referencia a sentencias constitucionales por las que los jueces que administran justicia tienen el deber de cuidar que el proceso se lleve sin vicios de nulidad como también tomar las medidas que aseguren la igualdad efectiva de las partes.

3.- Vulneración al principio de congruencia, Manifiestan que una sentencia debe recaer sobre los hechos litigados y por lo tanto sobre los puntos demandados y sobre los fundamentos expuestos en la contestación.

Indican que el juez fijó entre los puntos de hecho a demostrar sólo en relación a la restitución y no así con relación al aprovechamiento que realizan los comunarios de "La Mezada", pero lo que vulneró el derecho a la defensa, es el no haber fijado los puntos de hecho a demostrar para los demandados en forma clara precisa que permita probar dichos extremos, esta falta señalan que les causo indefensión, por lo que no han tenido oportunidad de demostrar los puntos de hecho como demandados.

La sentencia hace una valoración de 4 puntos, sin saber sobre estos puntos de hecho a probar, por ello consideran que existe vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa así como al principio de probidad establecido en el art. 178 -I) de la Constitución Política del Estado.

Aplicación indebida de la norma, Indican que el juez al evaluar la prueba no ha hecho otra cosa que sesgar la verdad de lo probado y demostrado por cuanto no se demostró que se hubieran cavado pozos para disminuir el caudal del agua almacenado en tanques de la Comunidad "La Mezada".

Continúan señalando que los daños y perjuicios conforme expresa el punto 3"E" no fueron demostrados ni cuantificados ya que no establece cuantos días estuvieron sin agua y a cuantas familias se les privo del líquido elemento, sin embargo la sentencia condena en daños y perjuicios.

Indican también que existe un acuerdo de partes entre la comunidad y un particular, que la autoridad jurisdiccional debe homologar con miras a una convivencia pacífica, sin embargo el juez hizo caso omiso al acta presentado en calidad de prueba cursante a fs. 24 de obrados, vulnerando el art. 190 de la Constitución Política del Estado.

Por otra parte indica que en la parte de la sentencia que dice (APRECIACION DE LA PRUEBA) este acto fue violado por el juez, al no haber valorado la prueba que cursa a fs. 24, en el que se especifica que hubo un acuerdo verbal entre los Comunarios de "La Mezada" y Maximiliano Andrade Contreras para que se caben los pozos que correspondía tomar en cuenta en la sentencia violándose el art. 1286 del Cód. Civ.

Además señalan que, no existe tramite alguno de servidumbre de paso ni expropiación para la otorgación del derecho a uso y aprovechamiento de aguas.

Concluyen manifestando que al amparo del art. 87 de la L... N° 1715 y art. 258 del Cód. Pdto. Civ., interponen recurso de casación en la forma como en el fondo solicitando se anulen obrados hasta el vicio más antiguo, concretamente hasta fs. 44 hasta la fijación de los puntos de hecho a demostrar, con costas.

CONSIDERANDO: Que, el recurso de casación está asimilado a una demanda nueva de puro derecho, destinada a invalidar una sentencia o auto definitivo en los caso expresamente señalados por ley, pudiendo presentarse como recurso de casación en el fondo, o recurso de casación en la forma, o en ambos efectos, esto de acuerdo a lo establecido por el art. 250 del Cód. Pdto. Civ., aplicable a la materia por la supletoriedad dispuesta por el art. 78 de la L. Nº 1715, debiendo contener los requisitos establecidos en el art. 258-2) del mencionado cuerpo adjetivo civil, conforme imperativamente establece el art. 87-I de la L. Nº 1715, citando en términos claros, concretos y precisos la sentencia o auto del que se recurriere, su folio dentro del expediente, la ley o leyes que se consideran violadas o aplicadas falsa o erróneamente, especificando en qué consiste la violación falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos efectos,.

En la sub lite, los recurrentes solo hacen una relación de los antecedentes indicando que plantean el recurso de casación en la forma como en el fondo, empero no discriminan ambos recursos. Por otro lado el recurso que nos ocupa no cita en términos claros y concretos la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y menos especifica en qué consiste la violación falsedad o error.

En lo que corresponde a la falta de discriminación de los recursos corresponde aclarar que cuando se plantea un recurso de casación en el fondo, este debe ser redactado en forma separada del recurso de casación en la forma, es decir cada uno de los recursos debe tener su propia fundamentación y su propio petitorio así como ambos deben cumplir con los requisitos de procedencia establecidos en el mencionado art. 258-2) del Cód. Pdto. Civ.

Por otro lado, corresponde señalar que cuando se plantea el recurso de casación en la forma, se deben tomar en cuenta no solo los requisitos de procedencia establecidos en los preceptos mencionados anteriormente, sino también los requisitos contenidos en el art. 254 del Cód. Pdto. Civ., destacando que la intención de este tipo de recurso es la nulidad de obrados por infracciones a normas procesales (errores in procedendo) con o sin reposición conforme establecen los arts. 271-3) y 275 del mencionado adjetivo civil, en concordancia con el art. 87-IV de la L. Nº 1715, además se debe tomar en cuenta la aplicación de principios doctrinales que responden a las nulidades procesales como el de especificidad, trascendencia, convalidación y preclusión, en el caso que nos ocupa el recurrente denuncia la vulneración del hecho de la supuesta falta de fijación de los puntos de hecho a probar por parte de los demandados, este hecho debió ser denunciado en su oportunidad en el presente caso se ha producido la convalidación de estos actuados que no pueden ser denunciados en casación por no ser este el momento procesal establecido por ley.

Asimismo, cuando se recurre en el fondo se debe cumplir a cabalidad con la carga procesal que le impone el art. 253 del Cód. Pdto. Civ., tomando en cuenta la finalidad del recurso de casación cuando es planteado en el fondo que busca la modificación de una sentencia o auto definitivo por violaciones a normas sustantivas errores (in judicando), siendo por lo tanto distinta la finalidad que persigue el recurso de casación en el fondo que el recurso de casación en la forma, en ese entendido, este aspecto merece la debida atención del recurrente para fundamentar adecuadamente su recurso sin confundir la finalidad de cada instituto, y así lograr que su petitorio sea atendido favorablemente por el tribunal de casación, en el caso en estudio el recurso de casación en el fondo no cuenta con ningún petitorio, solamente refiere que solicita se anule obrados hasta el vicio más antiguo, sin especificar que solicita en el fondo.

En dicha consecuencia, ante el incumplimiento de la carga procesal impuesta por el art. 258- 2) del adjetivo civil y dada la falencia técnico-procesal en que incurren los recurrentes, al plantear el recurso; corresponde dar aplicación los arts. 271-1) y 272-2) ambos del indicado Cód. Pdto. Civ., aplicados supletoriamente por mandato expreso del art. 78 de la L.Nº 1715.

POR TANTO: La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, en mérito a la potestad conferida por el art. 189-1) de la Constitución Política del Estado Plurinacional; art. 4-I-1)-2) L.N° 025 y art. 13 de la L. N° 212 y en virtud de la jurisdicción que por ella ejerce falla, declarando IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 82 a 84 vta., con costas.

Se regula el honorario profesional del abogado en la suma de Bs. 800, que mandará hacer efectivo el juez a quo.

Asimismo, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 9 del Reglamento de Multas Procesales del Poder Judicial, aprobado por Acuerdo N° 144/2004 de 9 de noviembre de 2004 emitido por el Pleno del Consejo de la Judicatura, se sanciona a los recurrentes con la multa que se califica en la suma de Bs. 100.- que se hará efectiva por el Juez a quo.

Regístrese Notifíquese y devuélvase.-

Fdo.

Magistrada Sala Segunda Dra. Deysi Villagomez Velasco

Magistrado Sala Segunda Dr. Lucio Fuentes Hinojosa

Magistrado Sala Segunda Dr. Javier Peñafiel Bravo