SENTENCIA 07/2013

Expediente: Nº 045/2013

Proceso: Restablecimiento de Servidumbres de paso o peatonal

Demandante: Andrés Quispe Melgarejo en Representación de la OTB Villa

Rosedal Dios es Amor

Demandados: Francisco Núñez Ojalvo y Cruz Bustamante de Núñez

Distrito: Cochabamba

Asiento Judicial: Quillacollo

Fecha: 03 de junio de 2013

Juez: Dr. José Edwin Pérez Mejía

Dentro el proceso oral agrario en la demanda de Restablecimiento de Servidumbre de paso o peatonal interpuesto por Andrés Quispe Melgarejo en Representación de la OTB Villa Rosedal Dios es Amor, contra Francisco Núñez Ojalvo y Cruz Bustamante de Núñez todos mayores de edad, hábiles por derecho y vecinos de esta.

VISTOS : Los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO: Que, por memorial presentado en fecha 12 de abril de 2013 fs.18 Andrés Quispe Melgarejo demanda el Restablecimiento de Servidumbre de Paso o Peatonal exponiendo lo siguiente: En mi calidad de presidente de la OTB Villa Rosedal Dios es amor acreditando mi personería y la prueba documental que acompañamos se tiene que nuestra zona de Llauquenquiri los comunarios de la OTB Rosedal y personas en su conjunto utilizamos un pasaje d un metro y medio en la entrada y en partes de un metro y un poco mas y de largo de 113, 80 mts. lineales que entramos de la Av. Elías Meneses parada 18 que está claramente determinado hacia el Este a nuestro domicilios, además el Sr. Francisco Núñez construyo su pared de adobe respetando el pasaje señalado que se evidencia en la Resolución Sub-prefectural Nro.69/2003, pero fuimos sorprendidos que sin respetar los usos y costumbres el Sr. Francisco Núñez empezó a realizar una excavación para construcción de muro sin respetar el ancho y el largo del pasaje peatonal ante este hecho que pretende atentar contra los usos y costumbres inmediatamente nos dirigimos ante la alcaldía Municipal de Quillacollo, Colcapirhua, Central Sindical de trabajadores de Quillacollo y la Federación de Campesinos de Cochabamba para que como autoridades puedan colaborarnos y paralizar la obra es así que se llevo a cabo una inspección el día sábado 9 de febrero de 2013 que constato en el lugar exacto que el pasaje peatonal es de data antigua, el muro de adobe que respeta el pasaje y por tanto resuelve mantener el pasaje peatonal además ordena que el Sr. Francisco Núñez se inhiba de continuar con la construcción, la alcaldía de Quillacollo y Colcapirhua ordeno que se paralice la obra por que atentaba con pasaje peatonal y además no contaba con autorización de construcción ni plano aprobado y que a la fecha sigue construyendo aprovechando las noches y feriados y se encuentra con cimiento y sobrecimiento, debemos indicar que el pasaje siempre ha existido hace mas de 60 años y de manera objetiva el demandante siempre quiso cerrar nuestro pasaje así evidencia la resolución Sub-prefectural para posterior realizar Saneamiento ante el INRA que obtuvo su Titulo Ejecutorial sin respetar su límite natural su pared engañando a las autoridades administrativas, luego al Sr. Alejandro Peredo al INRA y otras, por lo expuesto solicito a su autoridad declare probada mi demanda y en sentencia restablezca la servidumbre peatonal en el estado natural ordenando la demolición de lo construido.

CONSIDERANDO: Que, admitida la demanda mediante Auto de 15 de abril de 2013 a fs.19 vlta., corriendo el traslado correspondiente y previa citación legal a los demandados Francisco Núñez Ojalvo y Cruz Bustamante de Núñez adjuntando antecedentes y mediante memorial de 06 de mayo de 2013 cursante de fs.42 a 44 responden a la demanda señalando lo siguiente: Hemos sido notificados con la demanda y ha merito de ello absuelvo que el Sr. Andrés Quispe Melgarejo quien se atribuye la representación de la OTB Villa Rosedal Dios es Amor en su parte sobresaliente de su demanda señalan que fueron sorprendidos en la forma arbitraria sin respetar los usos y costumbres habría empezado a realizar una excavación para la construcción del muro perimetral sin respetar el ancho y largo del pasaje peatonal y señalando parte de la demanda ya descrita y indica que conforme a las literales que nos permitimos acompañar consistente en el titulo ejecutorial, folio real y plano georeferenciado somos titulares de una pequeña propiedad agraria de 0.6760 Has. Registrada en DDRR de Quillacollo el 5 de mayo de 2011 indicando los límites del predio y refiriendo que su predio no limita al Norte con un pasaje peatonal como pretende inducir en un error el demandante siendo mis colindantes al Norte los Sres. Serafín Olguín y Joaquín Tordoya, el demandante desconoce el alcance de las servidumbres de paso y refiere al art,. 260 del C.C. por otra parte indica que el demandante no acompaña sentencia Judicial limitándose a acompañar una ilegal resolución Sub-prefectural de 30 de agosto de 2003 que no está sustentada a disposición legal alguna para que sea considerada como válida, también refiere al art. 262 del C.C. Con su respectiva fundamentación y señalando que el demandante pretende acceder por una vía peatonal a la Av. Elías Meneses afectando mi predio empero su autoridad podrá advertir de la inspección de visu que a menos de 100 mts. de distancia de mi predio existe una vía de acceso a la Av. Elías Meneses lugar por donde tranquilamente pueden transitar, también refiere al art.56 de la C.P.E. e indica que su pequeña propiedad agraria cumple una actividad económica social por lo que en razón a los fundamentos expuestos solicita declare improbada la demanda con costas.

CONSIDERANDO: Que, en aplicación del Art. 82 - I y II de la Ley 1715 por Auto de 08 de mayo de 2013 a fs. 45 vlta. se señalo audiencia para cumplir con las actividades procesales que indica el artículo 83 de la mencionada ley, se efectuó la audiencia realizándose las actividades procesales establecidas, como la alegación de hechos nuevos, en sujeción al num.1 asimismo en aplicación del num.2 referida a la contestación de la excepción, y posteriormente el numeral 3 referida a la resolución de la excepción, la misma que fue resuelta mediante Auto de 17 de mayo de 2013 a fs. 47 y 48. y posteriormente se prosiguió con el saneamiento del proceso, continuando con el procedimiento en sujeción al numeral 4 se planteo la tentativa de conciliación, luego conforme a lo establecido por el numeral 5 se procedió a la fijación del objeto de la prueba para ambas partes y posteriormente a la admisión de la prueba pertinente y el rechazo de la prueba impertinente como consta en el Acta de audiencia cursante a fs.48 asimismo conforme a procedimiento se señalo audiencia complementaria mediante Auto de 17 de mayo de 2013 y en cumplimiento se realizaron las actividades procesales pertinentes tal como consta en el Acta de audiencia complementaria de fs.71 y 72, también se procedió con la recepción de la prueba testifical cuyas actas cursan en el proceso así como la inspección judicial con el Acta correspondiente a fs.71, 71 vlta.,72 cumpliendo de esta manera con los actuados que establece el art.83 y 84 de la ley 1715 dentro el procedimiento oral agrario y dando lugar al debido proceso.

CONSIDERANDO: Que, de la revisión de antecedentes procesales, el análisis y valoración de la prueba aportada por las partes conforme a la fe probatoria que dispone el Art. 397 y 476 del Código de Procedimiento Civil y lo señalado por los Arts. 1283-I; 1286; 1287;1296; 1327 y 1334 del Código Civil, se tiene establecido los siguientes hechos probados y no probados:

Que, la parte Actora dentro de la presente demanda ha probado la existencia real y efectiva del paso peatonal objeto de la presente demanda conforme a la prueba aportada a efectos de la demanda cursante a fs.5 donde la resolución Sub-prefectural Nro.69/2013 en su resolución señala "conforme mandan usos y costumbres y los arts.59,260 y 262 del C.C. se instruye mediante la presente Resolución Sub-Prefectural respetar el pasaje servidumbral tal cual siempre se uso y todas las personas que tienen su propiedad colindante en el mencionado pasaje deben abstenerse de afectar la integridad del pasaje servidumbral caso contrario deberán recurrir a la instancia llamada por ley" asimismo dicha Resolución Sub-prefectural refiere haber realizado una inspección de visu en fecha 21 de septiembre de 2002 en la que se verifico la existencia del pasaje servidumbral y que por versión de personas de tercera edad que vivieron en la comunidad de Llauquenquiri el pasaje servidumbral existe más de 40 años. Luego refiere que en la inspección realizada se constato que la pared del Sr. Francisco Núñez es de data antigua y está construida al borde del mencionado pasaje servidumbral lo señalado se puede graficar con las fotografías cursantes a fs.15 del expediente.

También por la prueba cursante a fs.6 se acredita la existencia del pasaje a través de un informe y certificación sobre el conflicto de servidumbre de paso firmado por el responsable a.i. limites G.A.M.Q. donde refiere que "en el lugar constatamos el intento de enfrentamiento unos defendiendo un pasaje servidumbre de paso y otro pretendiendo amurallar su predio, informe que es fechada en 8 de abril de 2013. También por la prueba cursante a fs.14 la resolución fechada de 25 de febrero de 2013 en primer considerando refiere " a solicitud expresa de los comunarios de Llauquenquiri evidenciándose en el lugar la existencia en el borde del lado Este de la Av. Elías Meneses un pasaje peatonal donde inclusive existe un poste de energía eléctrica de data antigua que lleva un inscripción en un letrero que dice parada 18, del mismo modo que el pasaje peatonal en la parte de ingreso esta excavado y se denota que el pasaje peatonal es de data antigua que en el lado Norte limita con un bordo antiquísimo y con varios árboles de molle y al lado Sud limita con la propiedad de la familia Núñez; en otro considerando refiere la existencia del pasaje peatonal por versión de los comunarios que es de data antigua por donde han transitado libremente niños hace mas de 30 años y al presente se ven afectados por el Sr. Francisco Núñez, luego refiere la Resolución que el pasaje peatonal transitan toda la vecindad inclusive personas de tercera edad para finalmente resolver en su articulo único lo siguiente " Que conforme manda los usos y costumbres tomando en cuenta la data antigua del pasaje peatonal se instruye respetar y mantener el pasaje peatonal como siempre se ha utilizado y todas las personas que tienen su propiedad colindante con el pasaje peatonal deben abstenerse de haces innovaciones en su propiedad que afecta la integridad del pasaje peatonal.

Que, por la prueba testifical que cursa a fs. 73 se acredita la existencia del pasaje a la altura de la parada 18 cuando señala el testigo que conoce el pasaje desde el año 1979 y que el año 2002 al año 2003 aproximadamente defendieron ese paso y que ahora ese pasaje está cerrado con la construcción de una muralla pese a que habrían denunciado sobre este hecho a la Sub-alcaldía de El Paso en cuanto comenzó la construcción de la muralla, el testigo de fs.75 también manifiesta que en la parada 18 había un pasaje de ingreso que por ahí siempre entraban y que lo ha tapado don Francisco Núñez y que vive en la OTB el Rosedal, también el testigo de fs. 76 refiere a la parada 18, el testigo de fs.77 manifiesta que hace 18 años que transita el pasaje de la parada 18 y que el Sr. Francisco Núñez lo ha tapado en semana santa, que el año 2003 hubo una resolución de la Subprefectura y además refiere sobre la existencia de un muro de adobe de data antigua de una acequia y el pasaje de un metro y medio más o menos que al momento está tapado el pasaje fueron a las alcaldías de Quillacollo y Colcapirhua y dichas autoridades ordenaron la paralización de las obras pero en días feriados e incluso en la noche con la construcción el pasaje está tapado con ladrillo el testigo de fs.80 también refiere a que había un pasaje en la parada 18 junto a una muralla de adobe y que don Francisco Núñez a tapado ese pasaje en semana santa y que han denunciado a Quillacollo y Colcapírhua, dicho pasaje estaba con un ancho de un metro y unos 50 metros de largo, finalmente el testigo de fs.82 también refiere a la existencia del pasaje en la parada 18 y que en feriados de semana santa han construido y no hubo respeto a las autoridades y que el compañero Francisco Núñez ha construido y tapado el pasaje que no respeto los usos y costumbres, dicho pasaje tenía 2 metros aproximadamente y unos 100 metros de largo, finalmente mediante la inspección judicial se pudo comprobar que es evidente que sobre la Avenida Elías Meneses existe un letrero que señala la parada del trufi 18 graficada por lo que consta a fs.65 pero sorprendentemente de todo lo señalado anteriormente en la inspección realizada en fecha 27 de mayo de 2013 no existe real y efectivamente el pasaje que fueron referidos por la resolución Sub-prefectural del año 2003, fs.5 el informe y certificación de fs.6 y la resolución de fs.14 todo como consecuencia de que el Señor Francisco Núñez ha procedido a la construcción de un muro de ladrillo anexando a su inmueble el pasaje demandado este extremo se puede acreditar por la construcción del muro de ladrillo y la destrucción del muro de adobe que delimitaba su propiedad, esta construcción nueva es de data reciente por todo lo que consta gráficamente de lo señalado a fs.15,61,62 y 63 con relación a las fechas que indica en dichas fojas.

Que, por la prueba testifical referida anteriormente y por lo que consta en la inspección judicial acreditada por el Acta cursante a fs.71 y 71 vlta. se tiene como un hecho probado que el pasaje o servidumbre de paso se encuentra inhabilitado por los actos materiales realizados sobre dicho pasaje.

Que, por otra parte el pasaje servidumbral de paso o peatonal al haber sido prácticamente desaparecido no permite la circulación ni de los vecinos de la OTB Villa Rosedal ni de los comunarios de la zona o terceras personas para poder circular libremente y acceder tanto a la Avenida Elías Meneses como a la OTB Villa Rosedal de tal manera que al haber sido destruido el pasaje peatonal que fue establecido por usos y costumbres desde hace mas según unos de 30 y según otros de más de 40 años como consecuencia de los actos materiales señalados y expuestos en el acta de inspección judicial.

Por otra parte la parte demandada por la prueba testifical que cursa en obrados como la de fs. 74 que señala que no existía y no hay ningún pasaje el de fs. 76 refiere también que no ha existido ningún pasaje sobre todo en la parada 18 el testigo de fs.78 en su condición de yerno de los demandados también refiere que no había el pasaje servidumbral también el colindante testigo de fs.79 que señala que no ha visto siendo vecino que en la para 18 existe un pasaje y mucho menos que ingrese a la OTB Villa Rosedal y también refiere a que el muro de ladrillo habría sido construido hace 2 años atrás, el testigo de fs. 81 también refiere que no existe ningún pasaje y que el muro fue construido hace 2 años atrás, testificales que no logran desvirtuar la existencia real y efectiva del pasaje los actos materiales o la utilización de dicho pasaje por los miembros de la OTB o la comunidad o terceros, por cuanto sus declaraciones realizadas caen en francas contradicciones contra lo observado en la inspección judicial y lo graficado en las muestras fotográficas referenciales que cursan en obrados.

Finalmente la parte demandada al responder a la demanda manifestó a fs. 42 vlta. textualmente " es decir jamás ha existido el pasaje peatonal" afirmación que no resulta cierto y evidente por la prueba aportada que cursa en obrados.

En consecuencia no ha probado concretamente el objeto de la prueba señalada para esta parte.

CONSIDERANDO: Que conforme se tiene establecido en el art.39 numeral 4 de la ley 1715 y la jurisprudencia emitida por el Tribunal Agrario Nacional es de competencia de los Juzgados ahora Agroambientales conocer las acciones de restitución o restablecimiento de Servidumbres, en consecuencia la sustanciación del proceso se efectúa conforme a los establecido para el procedimiento oral agrario y sujetando en derecho a las disposiciones pertinentes como el art.255 del Código Civil que estable " En virtud de la servidumbre el propietario de un fundo puede para utilidad o beneficios propios, realizar actos de uso en fundo ajeno o impedir al propietario de este el ejercicio de alguna de sus facultades; el art.256 señala " La servidumbre es el acceso a la propiedad del fundo dominante y constituye gravamen sobre el fundo sirviente subsistiendo en forma activa sobre aquel pasiva sobre este cualesquiera sean los propietarios y el art.257 del referido Código establece las servidumbres son perpetuas salvo disposición contraria.

En materia agraria las servidumbres establecidas tienen su importancia por cuanto es mediante ellas el propietario o quien se encuentre en posesión de un terreno puede acceder a su terreno a los fines de hacer cumplir la función social o la función económica social, sin tener que recurrir muchas veces a los vecinos para poder trasladar los elementos que necesita para la actividad agraria, por lo que no siempre es necesaria para el uso de una servidumbre que los predios se encuentren enclavados sino su importancia radica en el uso de la servidumbre para beneficio propio ya sea esta una servidumbre de paso o a una servidumbre de acueducto.

Por otra parte es necesario referirnos al origen de las servidumbres que si bien es cierto tal como indica el demandado en su memorial de responde ampararse en el art.260 donde las servidumbres pueden constituirse por sentencia judicial estas son aplicables para aquellos predios que se encuentran enclavados como estable el art.262 en el caso presente la servidumbre ahora de paso o peatonal objeto de la presente demanda fue constituido por usos y costumbres es decir para el uso de todos los comunarios de tal manera que dicha servidumbre no es para establecer un fundo sirviente y un fundo dominante sino es para el uso de todos los miembros de la comunidad que tienen sus predios en el lugar o la zona donde se ha establecido es por esta razón que en la presente acción la servidumbre de paso o peatonal estaba perfectamente delimitado en el ancho de un metro y medio entre al lado Norte con los terrenos de Serafín Olguín y Joaquín Tordoya y al lado Sud con el muro de data antigua del inmueble y el terreno del demandado Francisco Núñez y Cruz Bustamante de Núñez en consecuencia esta servidumbre de paso se constituye en una propiedad común por no decir en una propiedad del estado por que el beneficio que presta es a la comunidad y no a un fundo dominante y tampoco se puede constituir como un fundo sirviente, en consecuencia aplicar en la presente acción las disposiciones del C.C. no corresponde por que los usos y las costumbres son mas arraigadas precisamente para el uso de dicha servidumbre; sin embargo también es necesario referirnos que si bien los demandados obtuvieron a través del trámite de saneamiento ante el INRA el Titulo Ejecutorial Nro. SPP-NAL-148811 con Resolución Suprema Nro.01098 de fecha 17 de julio de 2009 firmado el 12 de octubre del 2010 y registrado en Derechos Reales el 05 de mayo de 2011 de y que por dicho Titulo aparecer como propietarios del pasaje en un acto que no respeto los usos y las costumbres y la real existencia del pasaje o servidumbre de paso ahora demandado, por cuanto con carácter previo a los fines de tener un derecho propietario la parte demandada previamente debía haber tramitado la extinción de dicha servidumbre conforme a las disposiciones legales que podrían haberle sido favorecidos si es que hubiere en derecho en aplicación a las dispociones del C.C. en su art.287 y siguientes.

POR TANTO: El suscrito Juez Agroambiental de Asiento judicial de Quillacollo administrando justicia a nombre de la Ley y en virtud de la Jurisdicción y Competencia que por ella ejerce FALLA en primera instancia declarando PROBADA la demanda de restitución de servidumbre de paso o peatonal. Con costas para la parte perdidosa en sujeción a lo dispuesto por el art.198 del C.P.C.. En consecuencia en ejecución de sentencia se ordenara la restitución o restablecimiento de la servidumbre de paso o peatonal en el ancho de 1.50 mts. y en un largo de 113.80 mts. es decir desde el ingreso de la avenida Elías Meneses hasta la intersección con la calle que se encuentra en el lado Este de la propiedad de los demandados y para cuyo efecto se ordenara a los demandados la respectiva restitución o la demolición del hecho material efectuado sobre la servidumbre de paso o peatonal demandado. Esta sentencia de la que se tomara razón donde corresponda es firmada y pronunciada en Quillacollo a los tres días del mes junio del año dos mil trece REGÍSTRESE .

Leída que fue se procedió a la notificación en audiencia entregando a las partes las copias de ley a los fines consiguientes y su constancia.

AUTO NACIONAL AGROAMBIENTAL S1ª Nº 49/2013

Expediente: Nº 566/2013

Proceso: Restablecimiento de Servidumbre de Paso

Demandante: Organización Territorial de Base "Villa Rosedal Dios es Amor", representada por Andrés Quispe Melgarejo

Demandados: Francisco Núñez Ojalvo y Cruz Bustamante de Núñez

Distrito: Cochabamba

Asiento Judicial: Quillacollo

Fecha: Sucre, 30 de julio de 2013

Magistrado Relator: Dr. Juan Ricardo Soto Butrón

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 92 a 101, interpuesto contra la Sentencia N° 07/2013 de 3 de junio de 2013 cursante de fs. 84 a 87 de obrados, pronunciada por el Juez Agroambiental de Quillacollo, dentro del proceso de Restablecimiento de Servidumbre de Paso seguido por la Organización Territorial de Base "Villa Rosedal Dios es Amor", representada por Andrés Quispe Melgarejo, contra Francisco Núñez Ojalvo y Cruz Bustamante de Núñez, la respuesta, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO: Que, Francisco Núñez Ojalvo y Cruz Bustamante de Núñez, interponen recurso de casación en el fondo y en la forma, argumentado los siguientes aspectos de relevancia jurídica a ser considerados:

1) Como recurso de casación en el fondo, trascribiendo, entre comillas, la parte considerativa de la sentencia impugnada, señalan que en dicha apreciación existe violación, interpretación errónea y/o aplicación indebida de la ley, al:

- Violar, la sentencia recurrida, los arts. 56 de la C.P.E. y 3 de la L. N° 1715, ya que conforme al Título Ejecutorial N° SPP-NAL 148811 de 12 de octubre de 2010, acreditan ser titulares de una pequeña propiedad agraria de 0.6780 has., por lo que su derecho propietario debe ser únicamente limitado conforme a las leyes que rigen nuestra economía jurídica y no como erróneamente asevera el juzgador, por usos y costumbres arraigadas, atentando el art. 410 de la C.P.E.

- Efectuar el juez a quo una errónea aplicación de la ley, al manifestar en la sentencia, que en el presente caso la servidumbre ahora de paso o peatonal fue constituida por usos y costumbres, desconociendo la aplicabilidad del art. 260 del Cód. Civ. al inferirse, indican los recurrentes, que la delimitación del derecho propietario en caso de servidumbre de paso tiene que ser con sentencia judicial y/o acto administrativo en los casos determinados por ley, pretendiendo el juez aplicar para la constitución de una servidumbre de paso los usos y costumbres, siendo que éstas solo se aplican cuando no existe disposición expresa, desconociendo el art. 410 de la C.P.E., por lo que en aplicación del art. 260 del Cód. Civ., tendría que exigirse a los demandantes que presenten sentencia judicial que haya declarado previamente la existencia de la servidumbre de paso para que se tramite la restitución de servidumbre.

- Violar, el juez de instancia, los arts. 1289 del Cód. Civ. y 399 del Cód. Pdto. Civ., al no valorar su Título Ejecutorial N° SPP-NAL148811, que de acuerdo a sus colindancias, su predio no limita al norte con un pasaje peatonal como erróneamente determina el juzgador, ya que al norte limita con los señores Serafín Olguin y Joaquín Tordoya, es decir, expresan los recurrentes, jamás ha existido pasaje peatonal.

Agregan que, en la sentencia se incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba, al no valorar su Título Ejecutorial N° SPP-NAL148811 que conforme a los arts. 1289 del Cód. Civ. y 399 del Cód. Pdto. Civ. tiene plena fuerza probatoria, habiendo con tal documentación desvirtuando el objeto de la prueba de la parte demandante.

Mencionan que se incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto:

- La Resolución Prefectural N° 69/2013 de 30 de agosto de 2003, no puede ser considerada como resolución verdadera para determinar la existencia de una servidumbre de paso, mucho menos para el restablecimiento de dicha servidumbre, al olvidar el juzgador que conforme al art. 260 del Cód. Civ., las servidumbres de paso se constituyen por sentencia judicial o por acto administrativo en los casos determinados por la ley, no teniendo por tal la demanda sustento legal y mucho menos material, más aun cuando dicha Resolución Prefectural es genérica que no guarda relación con el objeto de la demanda.

- La Resolución de 25 de febrero de 2013, no debió ser valorada por ser una resolución atentatoria a derechos y garantías constitucionales del derecho de propiedad cuyos alcances se encuentran en la previsión del art. 56 de la C.P.E., ya que la resolución de la Central Sindical Única de Trabajadores Campesinos de la Provincia Quillacollo no puede emitir resoluciones que determinen la existencia de una servidumbre de paso, por ser de competencia del Juez Agroambiental y mucho menos fundar el juez su sentencia en una resolución impertinente.

- El muestrario fotográfico de fs. 14 y 15 no guarda relación con la inspección realizada por las partes procesales, sumando a ello que no establecen donde fueron tomadas, por lo que no debió ser usada como fundamento de la decisión del juez a quo. Además, indican los recurrentes, que la parte actora pretendió incorporar al legajo las muestras fotográficas de fs. 60 a 63 sin fundamentación alguna ya que las mismas no se acompañaron a la demanda valorándose prueba que fue excluida.

-La prueba testifical de cargo (trascriben partes pertinentes de las declaraciones testificales) no goza de credibilidad alguna si se contrasta con el título ejecutorial adjuntado por su parte, no siendo suficientes dichas declaraciones que son contradictorias. Agrega que las declaraciones testificales de descargo de manera uniforme y conteste refieren que en la parada 18 jamás existió pasaje alguno al que hace referencia el demandante al encontrarse el inmueble de los demandados totalmente amurallado.

- En la inspección judicial se evidenció que no existe pasaje alguno, no siendo suficiente que el suelo esté blando como indicio de que existía un pasaje.

2) Como recurso de casación en la forma, citando nuevamente el art. 260 del Cód. Civ., señalan que una resolución administrativa que determine la existencia de una servidumbre no es suficiente, por cuanto por expreso mandato de la ley debe ser una resolución judicial, misma que debió ser solicitada para admitir la demanda de restablecimiento de servidumbre, por lo que el juzgador en previsión del art. 333 del Cód. Pdto. Civ., debió exigir la concurrencia de la resolución judicial que declare la servidumbre de paso. Agregan que el demandante no cuenta con personería para representar a la OTB Villa Rosedal Dios es Amor, por lo que el juez a quo debió ordenar que previamente se subsane, que pese a la excepción de impersonería interpuesta, no fue atendido por el juzgador. Finalmente, mencionan que con relación a la OTB Rosedal Dios es Amor ha sido denunciada y objetada la validez de su personalidad, determinando la anulación de la resolución prefectural que determinaba su existencia, tramitándose por tal con un demandante que no tiene personalidad, siendo un defecto de imposible convalidación.

Con tales argumentos solicitan los recurrentes, se case la sentencia o se anule obrados hasta el vicio más antiguo.

Que, corrido en traslado dicho recurso, el representante legal del demandante OTB Villa Rosedal Dios es Amor, por memorial de fs. 131 a 134, responde al recurso señalando que el recurso de casación no cumple con los requisitos de procedencia previstos en el art. 258-2) del Cód. Pdto. Civ., al no explicar en que consiste la violación, falsedad o error en que hubiere incurrido el juzgador y tampoco demuestran con documentos el error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba. Añade que los recurrentes con total incoherencia pretenden hace creer que no existió la servidumbre de paso, lo cual es falso porque lo único que realizó la resolución prefectural fue referirse al respeto del pasaje servidumbral porque ya estaba constituido por usos y costumbres, pretendiendo los recurrentes desconocer lo que por años permitieron como es el paso y que en su momento fue resuelto, desconociendo además que en área rural se rige en su mayoría por usos y costumbres estableciendo los pasos servidumbrales sin necesidad de la intervención judicial, más aún cuando es de conocimiento de todos los profesionales que el derecho consuetudinario es una fuente del derecho, al ser normas jurídicas que no están establecidas en ninguna ley pero que se cumple por que en el tiempo se ha hecho costumbre cumplirla. Con dicha argumentación, solicita se declare infundado e improcedente el recurso de casación, con costas.

CONSIDERANDO: Que, el recurso de casación como medio de impugnación extraordinario, es considerado como una demanda nueva de puro derecho, en la que se expone la violación, interpretación errónea o indebida aplicación de leyes en la decisión de la causa, así como el error de derecho o de hecho en la apreciación y valoración de la prueba, que en este último caso, deben evidenciarse mediante actos auténticos o documentos que inobjetablemente demuestren la equivocación manifiesta del juzgador.

Que, en ese contexto, analizadas las fundamentaciones acusadas en el recurso de casación en la manera en que fueron planteadas, debidamente compulsadas con los actuados y medios probatorios del caso sub lite, se tienen los siguientes elementos de juicio:

1.- Con relación al recurso de casación en el fondo, es menester señalar que al estar referida la pretensión de la OTB demandante al instituto de las servidumbres, cuya restitución se impetra al haber sido interrumpida por los demandados, esta es una acción de competencia de la jurisdicción agroambiental por la especialidad de la materia conforme prevé el art. 39-4) de la L. N° 1715, concordante con lo previsto por el art. 152-6) de la L. N° 025, que si bien dicha normativa prevé que la competencia es para el conocimiento de acciones para el establecimiento y extinción de servidumbres que puedan surgir de la actividad agropecuaria, no es menos evidente que los conflictos que se susciten en la utilización de una servidumbre dan lugar al planteamiento de otras acciones reales que no se trate precisamente de un establecimiento o extinción de una servidumbre, sino, como se da en el caso de autos, de una acción de restablecimiento de servidumbre de paso ya existente, al ser de competencia del juez de instancia de la materia el conocer otras acciones reales, personales y mixtas derivadas de la propiedad, posesión o actividad agraria.

En ese contexto, de la revisión de la sentencia impugnada, se tiene que en la misma se efectúa la debida compulsa de los antecedentes y la prueba producida, así como el análisis fáctico y legal con decisión expresa, positiva y precisa sobre la cosa litigada, habiendo el juez a quo resuelto congruentemente la pretensión deducida por la OTB demandante, aplicando para ello la normativa agraria, los principios constitucionales y los que rigen la materia, así como supletoriamente normativa civil que fueran aplicables al caso, desprendiéndose de los antecedentes y medios probatorios producidos, así como por la fundamentación jurídica y motivación congruente que se observa en los razonamientos del juez de instancia, que la parte actora acreditó plena y debidamente su pretensión para que se le brinde la tutela solicitada, respondiendo la determinación asumida por el juez de instancia de declarar probada la demanda, a los presupuestos y principios que regulan las servidumbres, cuya finalidad no es otra que el de lograr una pacífica convivencia entre propietarios de predios o usuarios para garantizar el normal desarrollo de las actividades propias inherentes a predios del área rural, puesto que la propiedad agraria, dada sus particularidades, no cumpliría real y efectivamente la función social o económica social a la que está destinada, sino tiene a su alcance los medios para dicho cumplimiento, requiriendo entre otros aspectos, el contar con los accesos necesarios que permitan el libre tránsito de personas para un efectivo cumplimiento de su función, por ello, es necesario en su caso establecer y/o mantener servidumbres, como lo es la "de paso", cuya restitución es impetrada por la OTB demandante al haber sido interrumpida por los demandados. En efecto, por los medios legales de prueba que fueron producidos en el desarrollo del proceso, se tiene acreditada la existencia de un paso o pasaje peatonal colindante con la propiedad de los demandados que es utilizado como vía de acceso por los habitantes de la OTB Villa Rosedal Dios es Amor y demás personas de la colectividad que transitan por la misma, que fue constituido desde mucho tiempo atrás en mérito a los usos y costumbres de los habitantes que componen la mencionada OTB, siendo esta una práctica habitual, permanente y efectiva que se desarrolla en el área rural para el ejercicio de su convivencia pacífica en comunidad, al traducirse los mismos en principios rectores y en prácticas arraigadas que constituyen la esencia y la lógica comunitaria de dichas organizaciones, al abarcar las mismas el modo de vida y la forma de relacionarse con el resto de la colectividad y con el entorno, que por su particularidad no tiene una tradición legalista o legislativa, transmitiéndose sus normas o decisiones oralmente reproduciéndose en la tradición y las costumbres, constituyendo por tal un derecho reconocido constitucionalmente, tal cual se desprende del art. 30-II-2. de la C.P.E. al prescribir que en el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con la Constitución, las naciones y pueblos indígenas originario campesinos gozan del derecho a su "identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión" (Las cursivas nos pertenecen); consecuentemente, al haberse constituido en ejercicio de dicho derecho la servidumbre de paso o pasaje peatonal de referencia, es inconsistente la argumentación vertida por los recurrentes de que la referida servidumbre de paso para su reconocimiento y protección debe ser acreditada mediante sentencia judicial conforme a normas civiles y no así por los usos y costumbres de las comunidades, lo cual implicaría un desconocimiento a la existencia de las colectividades del área rural cuyos derechos se hallan protegidos por la Constitución Política del Estado; por ello, la privación e impedimento unilateral del uso del paso o pasaje peatonal en cuestión que realizaron los demandados, se considera un acto arbitrario y atentatorio a la pacífica convivencia de la comunidad, siendo deber del Estado proteger y garantizar el uso de dicha servidumbre que no puede ser violentado, más aun cuando el mismo está destinado para uso de la OTB y de la comunidad en su conjunto, por lo que al ser de de interés colectivo está sobrepuesto al interés particular de los demandados, que si bien estos cuentan con la titularidad de su predio, la garantía en su ejercicio está limitada cuando el uso que hacen de ella es perjudicial al interés colectivo, conforme prevé el art. 56-II de la C.P.E., como ocurre en el caso de autos, al privar con actos materiales la utilización de la referida servidumbre de paso, lo cual es perjudicial al cumplimiento de la función social o económica social de la propiedad agraria; por ello, la resolución adoptada por el juez a quo de ordenar la restitución de la mencionada servidumbre de paso, se funda en los principios generales del derecho, las leyes análogas y la equidad que nace del ordenamiento jurídico del Estado que debe ser tutelado por el órgano jurisdiccional en observancia de los principios de especialidad, competencia, servicio a la sociedad, integralidad y de la función social o económica social que rige la administración de la justicia agroambiental, por lo que la fundamentación jurídica y motivación del juez de instancia para fundar su fallo, no implica violación de los arts. 56 de la C.P.E., 3 de la L. N° 1715, 1289 del Cód. Civ. y 399 del Cód. Pdto. Civ. como sostienen los recurrentes, y menos existe una errónea aplicación de la ley o desconocimiento del art. 260 del Cód. Civ. como éstos afirman.

De otro lado, también es inconsistente y carente de fundamentación legal la argumentación vertida por los recurrentes de que el juez de instancia hubiera incurrido en error de derecho y de hecho en la apreciación de la prueba, siendo que los medios probatorios producidos fueron valorados y apreciados con su facultad privativa y dentro del marco previsto por los arts. 1289 del Cód. Civ., 297, 399 y 476 del Cód. Pdto. Civ., al inferirse del conjunto de la prueba producida, la existencia de la referida servidumbre de paso y los actos materiales que impiden su utilización por los habitantes de la OTB demandante y demás personas de la colectividad, sin que los demandados hubieran enervado en absoluto la pretensión de la parte actora, particularmente sobre el hecho afirmado por aquellos de que jamás existió el mencionado paso o pasaje peatonal, siendo que sobre el particular, intervino inclusive con anterioridad, el órgano ejecutivo a través de la autoridad del Sub Prefecto de ésa época, disponiendo mediante Resolución fundada el respeto al pasaje servidumbral tal cual siempre se usó, absteniéndose los propietarios colindantes al mencionado pasaje de afectar la integridad del mismo, tal cual se colige de la Resolución Sub-Prefectural N° 69/2003 de 30 de agosto de 2003, cursante a fs. 5, cuyo valor probatorio fue apreciado por el juez, al ser este un documento emanado de un funcionario público que hace plena fe, así como de la resolución emanada de la Central Única de Trabajadores Campesinos de la Provincia Quillacollo que en el ámbito de su competencia y dada la objetivad de que están revestidos por provenir del mismo lugar donde se halla el paso o pasaje peatonal en cuestión, merecen su consideración; de igual forma respecto de las fotografías arrimadas al expediente, puesto que las mismas reflejan visual y objetivamente la realidad del hecho, habiendo el juez a quo valorado las mismas en armonía con los demás medios probatorios, cuya consideración fue expresamente dispuesta por dicha autoridad, tal cual se desprende del acta de audiencia de fs.47 a 48 vta.; asimismo, la prueba testifical mereció la valoración por el juez de instancia, sin que se observe error en la misma al haber apreciando según las reglas de la sana crítica la credibilidad personal de los testigos, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan su fuerza probatoria, puesto que con su información que corrobora la existencia de la servidumbre de paso y los actos materiales que impiden su ejercicio, que finalmente fueron verificados in situ por la autoridad jurisdiccional en ocasión de la inspección judicial llevada a cabo en el lugar donde esta se encuentra; por lo que no es evidente la vulneración de la normativa ya señalada acusada por los recurrentes.

2) Con relación al recurso de casación en la forma, de los antecedentes y actuados procesales cursantes en el caso sub lite, se desprende que los mismos se desarrollaron acorde a la normativa procesal agraria aplicando supletoriamente, en su caso, disposiciones civiles, sin que se advierta en la tramitación del proceso vulneración procedimental que amerite, bajo los principios de trascendencia y finalidad, la necesidad de anular actuados, al no tener sustento legal valedero el supuesto incumplimiento del art. 333 del Cód. Pdto. Civ., en sentido de que el juez a quo debió exigir a la OTB demandante la presentación de la sentencia judicial de establecimiento de la servidumbre de paso en cuestión, dado los fundamentos y motivación que se esgrimieron en el punto 1) del presente considerando; asimismo, es inconsistente lo afirmado por los recurrentes respecto de la supuesta falta de personería de la OTB demandante, cuando dicho aspecto fue debidamente resuelto por el juez a quo mediante auto interlocutorio simple emitido en audiencia ante la excepción de impersonería que opusieron los ahora recurrentes, contando con autoridad de cosa juzgada, al no haber sido recurrido de reposición en su oportunidad, sin lugar a considerar el mismo en recurso de casación, tal cual prevé el art. 85 de la L. N° 1715.

Que, por todo lo expuesto precedentemente, siendo que en el recurso que nos ocupa, no se demostró que el Juez de instancia hubiera vulnerado las normas acusadas por el recurrente que hacen al debido proceso, menos haber incurrido en violación o errónea aplicación de la ley y tampoco haber efectuado errónea apreciación de la prueba, corresponde dar estricta aplicación a los arts. 87-IV de la L. N° 1715, 271, numeral 2) y 273 del Cód. Pdto. Civ., aplicables supletoriamente por disposición del art. 78 de la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria.

POR TANTO: La Sala Primera del Tribunal Agroambiental, en mérito a la potestad conferida por el art. 189, numeral 1 de la C.P.E. y en virtud de la jurisdicción que por ella ejerce, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 92 a 101, interpuesto por los recurrentes Francisco Núñez Ojalvo y Cruz Bustamante de Núñez, con costas.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 800.- que mandará pagar el Juez Agroambiental de Quillacollo.

No interviene la Magistrada, Dra. Cinthia Armijo Paz, por encontrarse ausente en comisión oficial.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.

Magistrado Sala Primera Dr. Juan Ricardo Soto Butrón

Magistrada Sala Primera Dra. Paty Y. Paucara Paco