SENTENCIA NACIONAL AGROAMBIENTAL S2ª Nº 14/2014

Expediente: Nº 2897-DCA-2010

	Proceso: Contencioso Administrativo
	Demandante (s): Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein representados por Zulma Gioconda Santander Castellón
	Demandado (s): Juan Evo Morales Ayma, Presidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia y Nemesia Achacollo Tola, Ministra de Desarrollo Rural y Tierras
	Distrito: Santa Cruz
	Fecha: Sucre, abril 8 de 2014
	Magistrado Relator: Javier Peñafiel Bravo

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 95 a 101, subsanada por memorial de fs. 107, interpuesta por Zulma Gioconda Santander Castellón, en representación de Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein, impugnando la Resolución Suprema 03358 de 12 de agosto de 2010, memoriales de contestación a la demanda de fs. 190 a 193 vta. y 310 a 315, réplica a fs. 319 y vta., dúplica a fs. 322 y vta., e Informe Técnico TA-DTEG N° 009/2014, de fs. 340 a 343, solicitado mediante auto de 4 de abril de 2014, actuados que fueron debidamente notificados, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO: Que, Zulma Gioconda Santander Castellón, en representación de Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein, en la vía contenciosa administrativa impugna la Resolución Suprema 03358 de 12 de agosto de 2010, emitida en el Proceso de Saneamiento de Tierras Comunitarias de Origen SAN-TCO GUARAYOS, Polígono N° 780, correspondiente a la propiedad actualmente denominada LA VAINILLA ubicada en el Cantón Yotaú, Sección Tercera, Provincia Guarayos del Departamento de Santa Cruz, efectuando una relación del proceso de saneamiento y de la documentación adjunta a su demanda manifiesta que la misma permite acreditar el derecho de propiedad sobre el predio LA VAINILLA que, según mensura, alcanza a 856.7593 ha, ubicada en el Cantón Yotaú, Sección Tercera, Provincia Guarayos del Departamento de Santa Cruz y se encuentra inscrito a nombre de sus mandantes en los Registros Públicos de Derechos Reales, del Departamento de Santa Cruz, desarrollando a continuación los fundamentos de su demanda:

1.- Acusa que el Instituto Nacional de Reforma Agraria ha incurrido en retrasos durante la ejecución del proceso de saneamiento , demostrado negligencia e irresponsabilidad toda vez que por mandato, el proceso debía ejecutarse en un plazo determinado y arguye que en gestiones pasadas, se titularon predios con superficies muchos más grandes.

2.- Haciendo una relación del desarrollo del proceso de saneamiento y los datos de la Resolución Suprema impugnada, acusa que, el Instituto Nacional de Reforma Agraria, no efectuó el correcto análisis legal ni consideró la documentación (presentada) que incluye la cursante en el expediente agrario, a través de la cual acredita la tradición de su derecho y que en base al art. 309 parágrafo II del D.S. N° 29215 se dispuso declarar, tierra fiscal la superficie de 356.7593 ha, ignorando su derecho propietario, reconociéndosele la superficie máxima de la pequeña propiedad ganadera, habiéndose incurrido en interpretación sesgada de la precitada norma legal toda vez que la misma NO SÓLO RECONOCE DERECHOS A FAVOR DE POSEEDORES DE PEQUEÑAS PROPIEDADES QUE SEAN ANTERIORES A LA LEY N° 1715 sino que alcanza a posesiones anteriores a la promulgación de la precitada norma legal sea cual fuere la clasificación de la propiedad.

3.- Acusa que, en relación a distintos predios ubicados en la Reserva Forestal Guarayos, el Instituto Nacional de Reforma Agraria, reconoció derecho propietario sin efectuar recortes como el que se pretende aplicar a su predio desconociendo que cumple con la Función Económico Social conforme la C.P.E. y L. N° 1715 modificada por la L. N° 3545., vulnerándose el principio de responsabilidad del Estado , acusando que en el caso en examen se actuó en base a la discrecionalidad de los funcionarios, olvidando la cantidad de derechos propietarios (ya) reconocidos en el área.

4.- Acusan que, los propietarios originarios (conforme a documentación), se encontraban en posesión aún antes de la creación de la Reserva Forestal Guarayos, aún cuando el D.S. N° 11615 de 2 de julio de 1974 que amplió la precitada reserva, estableciendo que: "Los asentamientos existentes a la fecha, serán respetados y adecuados a los planes y jurisdicción del Instituto Nacional de Colonización" lo que implicaría que se RECONOCE LOS ASENTAMIENTOS REALIZADOS EN EL ÁREA.

5.- Refiere que el art. 6 del D.S. N° 24124 de 21 de septiembre de 1995 (concordante con el D.S. N° 26075 de 16 de febrero de 2001), relativo al PLUS del Departamento de Santa Cruz, elevado a rango de Ley N° 2553 de 4 de noviembre de 2003 señala: "Se respetan los derechos de propiedad, contratos forestales y de tierras comunitarias de origen, en el marco de las leyes vigentes, adquiridos por los particulares (...), con anterioridad a la vigencia del Plan de Uso de Suelo del Departamento de Santa Cruz" por lo que se deduce que se encuentran permitidos los asentamientos humanos pese a encontrarse al interior de una Reserva Forestal y aclara que la actividad que se desarrolla en el predio LA VAINILLA se adecúa a lo establecido en el precitado Plan de Uso de Suelos, acusando a continuación que al haberse ubicado el Decreto Supremo N° 8660, de creación de la Reserva Forestal Guarayos por encima de la Ley N° 2553 de 4 de noviembre de 2003 se vulnera: a) La supremacía de la norma jurídica , citando las Sentencias Constitucionales 0058/2006 de 20 de octubre de 2006, 0045/2007 de 2 de octubre de 2007 y 0019/2005 de 7 de marzo, b) El principio de Temporalidad , por no haberse considerado que ésta (la Ley N° 2553) es posterior a aquel (D.S. N° 8660), bajo el axioma de: "La ley posterior deroga a la anterior" y c) La teoría de los hechos cumplidos , toda vez que la nueva ley alcanza a hechos futuros y los ya verificados se rigen por la norma antigua.

6.- Afirman que en relación al predio LA VAINILLA se presentó, a la ex Superintendencia Agraria un plan de manejo sostenible aprobado mediante Resolución Administrativa I-TEC N° 5826/2004 de 26 de mayo de 2004 y a la ex Superintendencia Forestal, solicitudes para la realización de desmontes, de lo que se concluiría que en el precitado predio, se desarrollan trabajos productivos en respeto de normativa en vigencia.

7.- Acusa indefensión jurídica, toda vez que al no habérsele notificado con el Informe de Adecuación y legal o como se llame no existe derecho a la defensa, vulnerándose el derecho al debido proceso e ignorándose que toda la información del proceso de saneamiento es pública.

Con éstos argumentos, al amparo de lo previsto en los arts. 14-III-IV-V, 120-I, 393, 397, 56, 115-I, 116-I y II y 123 de la C.P.E., demanda la anulación de la Resolución Suprema N° 03358 emitida el 12 de agosto de 2010, pidiendo que, previos los trámites de ley, se declare probada su demanda y se reconozca, su derecho propietario en la superficie de 856.7593 has, respetando los principios jurídicos de jerarquía normativa, temporalidad jurídica, irretroactividad, cosa juzgada.

CONSIDERANDO: Que, admitida la demanda y corrida en traslado, la misma es contestada dentro el término de ley, por Juanito Félix Tapia García, Director Nacional a.i. Instituto Nacional de Reforma Agraria en representación de Juan Evo Morales Ayma, Presidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, en los términos que a continuación se detallan:

Bajo el rótulo RESPONDE NEGATIVAMENTE A LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA QUE IMPUGNA LA RESOLUCIÓN SUPREMA N° 03358 DE 12 DE AGOSTO DE 2010.-

Manifiesta que la apoderada legal de los esposos Borenstein, se apersona observando de manera equivocada y sin fundamentos de hecho y derecho la valoración de la sustanciación del proceso de saneamiento realizado por el INRA al interior del predio LA VAINILLA, considerando para ello los siguientes argumentos:

1.- Manifiesta que el INRA al efectuar la evaluación del predio "La Vainilla" no efectúa consideración alguna a la documentación presentada, ni a su tradición civil que incluye un expediente agrario que acredita el derecho propietario de sus poderdantes; evidenciándose discrecionalidad en relación al tiempo, toda vez que en anteriores gestiones la misma institución, procedió a titular predios con superficies más grandes a la que se demanda en el presente recurso.

Sostiene que, si se efectúa una breve lectura a los distintos Informes Técnico Legales cursantes en el trámite social, se establecerá sin lugar a duda que la tradición civil y la valoración del expediente agrario N° 23926 de la propiedad denominada "Yotaú" sobre la cual los asiste el derecho propietario a los esposos Borenstein, si fue llevada a cabo en su real dimensión, haciendo cita al art. 321-I inc. c) del D.S. N° 29215, refiere, mal se podría traer a colación que no se efectuó una adecuada valoración de la tradición civil y el antecedente legal que respalda el derecho propietario del predio "La Vainilla" cuando fue sujeto de una valoración y análisis exhaustivo determinando su nulidad al sobreponerse a un área protegida.

Así también refiere que bajo la misma normativa en vigencia, se hubiera obrado de manera diferente, procediendo a reconocer y consolidar superficies mayores a favor de las propiedades "Natividad", "El Solitario", "Campo Bello", "Cachuelita", "Tuyuguazú" y "Techo Verde", extremo no evidente, ya que de la verificación de la Base de Datos del Sistema Integrado de Saneamiento y Titulación (SIST), se desprende que en ningún momento la valoración que efectuó el INRA respecto a estas propiedades se aparto de lo dispuesto por el art. 198 del anterior Reglamento aprobado por D.S. N° 25763 de 5 de mayo de 2000, como por el art. 309-II del Reglamento Agrario en actual vigencia, en consideración a que las superficies tituladas y reconocidas a favor se encuentran dentro del límite de la pequeña propiedad, por ende compatibles con la creación de la Reserva Forestal de Guarayos.

2. Señala que la Resolución Suprema ahora impugnada vulnera los derechos constitucionales de sus poderdantes y quebranta principios jurídicos universales al reconocerles como poseedores legales, ignorando el derecho propietario que les corresponde en la superficie máxima de la pequeña propiedad ganadera.

Manifiesta que, en ningún momento se vulneró derechos y garantías constitucionales reconocidas por nuestra norma fundamental, misma que se refleja en la emisión de una Resolución Suprema justa y acorde a derecho reconociendo del área mensurada la superficie de 500.0000 has., bajo la clasificación de pequeña propiedad ganadera y resolviendo que la superficie de 356.7593 has. Sea declarada como tierra fiscal no disponible, y que la posesión legal de los esposos Borenstein llegue a ser compatible con el Decreto de creación de la Reserva Forestal de Guarayos y de esta manera no se vulnere derechos plenamente reconocidos al evidenciarse el cumplimiento pleno de la función social sobre la tierra en consideración a lo dispuesto por el art. 2 de la L. N° 1715, que bajo el principio social que rige en materia agraria dispuesto por el art. 3 del D.S. N° 29215 y bajo el aforismo jurídico de "restringir lo odioso y ampliar lo favorable" el INRA adoptó esta clase de medidas para aquellas propiedades que tienen mejoras e infraestructura cuya posesión sea anterior a la L. N° 1715 y se encuentren sobrepuestas a un área protegida, como en el presente caso de autos, considerando los alcances de lo establecido por el art. 309-II del D.S. N° 29215.

3.- Afirma que al emitir la Resolución Suprema ahora demandada, existió una interpretación sesgada del art. 309-II del D.S. N° 29215 que comprendiendo de manera correcta este artículo no se tiene como parámetro el solo reconocimiento de superficies de una pequeña propiedad, sino también aquellas reconocidas como posesión legal antes de la promulgación de la L. N° 1715, sea cual fuere su clasificación en relación a su superficie; deduciendo que existió una discrecionalidad del INRA al interpretar este artículo.

Sobre el particular refiere, quien efectúa una interpretación discrecional y bastante antojadiza del art. 309-II del Reglamento Agrario es precisamente la parte recurrente, ya que al encontrarse sobrepuesta a una Reserva Forestal el predio Vainilla correspondía tan solo reconocerle el límite de la pequeña propiedad, por lo que si realizamos una interpretación del art. 309-II del D.S. N° 29215, se desprende que el antecedente legal sobre el cual respalda su pretensión la parte actora la misma corresponde al año 1970 posterior a la creación del Decreto Supremo de creación de la Reserva Forestal de Guarayos que data del año 1969, determinándose que en ninguna parte de la disposición legal descrita se hace referencia que se reconocerá la posesión legal dentro de una zona protegida sin importar la clasificación de la propiedad, estableciéndo respaldar una posesión sobre un área excedente que sumada a la reconocida por la Resolución Suprema objeto de impugnación excede el límite de la pequeña propiedad y que contradice el Decreto de creación de la Reserva así como los alcances de lo dispuesto por el art. 309-II del Decreto Supremo Reglamentario.

4.- Sostiene que las posesiones que respaldan la tradición civil del predio "La Vainilla" existen desde antes de la creación de la Reserva Forestal de Guarayos, realizándose mejoras conforme a la capacidad de uso mayor de la tierra que se canalizaron en el uso sostenible del recurso suelo. En ese sentido, el INRA no consideró los memoriales de inicio de trámite que respaldaban el derecho propietario de los poseedores; no valoró lo dispuesto por el D.S. N° 11615 de 2 de julio de 1974 que crea en la Reserva una región ampliatoria denominada "Zona F" que reconoce los asentamiento existentes a la fecha. Por último olvida referirse al PLUS del Departamento de Santa Cruz aprobado por D.S. N° 24124 de 21 de septiembre de 1995, elevado a rango de Ley en 4 de noviembre de 2003, que reconoce derechos de propiedad adquiridos con anterioridad a la vigencia del citado Plan; concluyendo que el predio fue adquirido antes de la promulgación de la L. N° 1715 demostrando derechos de propiedad conforme al PLUS del Departamento de Santa Cruz. Por ello, el hecho de que el predio "La Vainilla" se encuentra sobrepuesta en un 100% a la Reserva Forestal no implica una restricción de reconocimiento del derecho propietario que les asiste a sus representados.

Sostiene que en relación a la primera parte de la observación, corresponde manifestar que la misma fue debidamente aclarada en los puntos 1 y 2 del presente memorial de contestación.

En relación a la segunda parte del presente argumento, se tiene que en los antecedentes cursantes en obrados se hallan enmarcadas a derecho, sin embargo al estar el predio "La Vainilla" sobrepuesto a la reserva forestal Guarayos el INRA en aras de un acto de justicia y reconocimiento al cumplimiento de la función social que desarrollan los demandantes en su predio, adecuan su posesión a los límites que prevé el art. 309-II del D.S. N° 29215, reconociendo la posesión legal a favor de los esposos Borensteín sobre el predio denominado "La Vainilla" de manera compatible con el PLUS, de esta manera se tiene que el INRA ha dado una correcta aplicación a la normativa agraria vigente, resguardando los derechos del particular como el bien común al tratarse de una propiedad que se encuentra dentro de un espacio que tiene restricción de uso o aprovechamiento determinado vinculado al PLUS del Departamento de Santa Cruz.

Finalmente sostiene que respecto al Decreto Supremo que crea la Zona de Ampliación al interior de la Reserva Forestal Guarayos, se establece que la misma no correspondía ser aplicada al presente caso de autos, en razón a que el predio "La Vainilla" no se sobrepone a dicha zona ampliatoria.

5.- Acusa vulneración a la supremacía de la norma jurídica, en consideración a que el Decreto de creación de la Reserva Forestal de Guarayos no puede estar por encima de una ley como es el caso del PLUS del Departamento de Santa Cruz, siendo evidente que el PLUS reconoce las dotaciones de tierras siempre que se tomen en cuenta las recomendaciones de su uso como en el caso del predio "La Vainilla", correspondiendo reconocer el derecho propietario de sus mandantes sobre el total del área mensurada.

Al respecto manifiesta, que no ingresa en tela de discusión el tema de la supremacía de la norma jurídica de acuerdo a lo dispuesto por la pirámide de Kelsen y que dicho aspecto incidió necesariamente en una mala valoración de los generados en la carpeta predial a momento de emitir la Resolución Final de Saneamiento ahora impugnada, por lo que a objeto de ilustración hacia la parte demandante, corresponde determinar que ambos instrumentos legales son compatibles entre si y no llegan a contradecirse el uno del otro, pues no con el PLUS se puede pretender desconocer una Reserva Forestal creada en su momento, la cual por sus características de interés nacional, goza de la protección ineludible del Estado y cuya posición es no permitir la adjudicación de tierras, sin llegar a precautelar la defensa de dicho patrimonio nacional y sin observar ciertos lineamientos contenidos en el Plan de Uso de Suelos para preservar la misma.

6.- Finalmente aduce que en ningún momento se respetó el derecho a la defensa que les asistía a sus mandantes al no habérseles notificado con el Informe de Adecuación, lo cual causó vulneración al debido proceso y a las garantías previstas por nuestra actual Constitución Política del Estado.

Refiere que, con referencia a esta observación y de acuerdo a la línea jurisprudencial del Tribunal de Justicia en materia Agraria, señala que los informes emitidos en el proceso de saneamiento no son impugnables mediante ningún recurso al no ser resoluciones definitivas que pongan fin a una situación o que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, por lo que no podríamos alegar vulneración al debido proceso y a las garantías previstas por nuestra actual C.P.E. ante la falta de notificación con el Informe de Adecuación cuando este se constituye en una simple sugerencia y recomendación del curso a seguir dentro del trámite instaurado.

Bajo el rótulo PETITORIO.- Refiere que por lo sustentado y fundamentado, negando los extremos señalados en la demanda solicita declarar improbada la acción contencioso administrativo, en consecuencia mantenga firme y subsistente la Resolución Suprema N° 03358 de 12 de agosto de 2010.

Que, por memorial de fs. 190 a 193 vta., la misma es contestada, por la Ministra de Desarrollo Rural y Tierras, Nemesia Achacollo Tola, misma que no es considerada por la presentación extemporánea del plazo previsto por ley a través del decreto de 2 de junio de 2011 cursantes a fs. 195 de obrados.

Que, corridos los traslados por su orden, cursan memoriales de réplica de fs. 319 y vta., memorial de dúplica de fs. 322 y vta., ratificando los términos de la demanda y contestación respectivamente.

CONSIDERANDO: Que, el proceso contencioso administrativo, en un Estado de derecho, tiene el propósito de lograr un equilibrio entre la actividad de la administración y la debida protección de los administrados a fin de reparar los perjuicios que puedan derivar de los actos, eventualmente arbitrarios del administrador, precautelando los intereses de los administrados, cuando éstos son lesionados o perjudicados en sus derechos.

Que, conforme a lo previsto por el art. 36-3 de la L. N° 1715 modificada por L. N° 3545, con relación a los arts. 778 y siguientes del Cód. Pdto. Civ., arts. 7, 186 y 189-3) de la C.P.E. y art. 13 de la L. N° 212 de 23 de diciembre de 2011, corresponde a este Tribunal efectuar la revisión del procedimiento y proceso administrativo que dio mérito a la emisión de la Resolución Suprema 03358 de 12 de agosto de 2010, en consecuencia, revisados los actuados que cursan en antecedentes se evidencia que:

A fs. 19, cursa Acta de Inicio de Pericias de Campo de 31 de enero de 2001.

De fs. 20 a 51, cursa documentos de transferencias en fotocopia simple que acredita derecho propietario a favor de los esposos Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein.

A fs. 56, cursa carta de citación de 26 de febrero de 2002, con el que se cita a Nancy Suarez, propietaria del predio La Vainilla a participar del proceso de saneamiento de TCOs, en fecha 4 de marzo de 2002.

A fs. 59. Cursa Memorandum de Notificación de 26 de febrero de 2002 con el que comunica a Nancy Suarez, propietaria del predio La Vainilla a participar del proceso de saneamiento de TCOs., en fecha 4 de marzo de 2002

De fs. 71 a 73, cursan ficha catastral y anexo de beneficiarios de 04 de marzo de 2002, correspondiente al predio "La Vainilla", levantada a favor de Nancy Suarez de Borenstein y Francisco Borenstein Cuellar.

De fs. 74 a 77, cursan formulario de Registro de FES de 4 de marzo de 2002 y croquis de mejoras, correspondiente al predio La Vainilla de propiedad de Nancy Suarez de Borenstein.

De fs. 79 a 99, cursa fotografías de mejoras de 4 de marzo de 2002 correspondiente al predio La Vainilla de propiedad de Nancy Suarez de Borenstein.

De fs. 102 a 123, cursan Actas de conformidad de linderos correspondiente al predio La Vainilla de propiedad de Nancy Suarez Borenstein.

De fs. 193 a 196, cursa Informe Técnico correspondiente al predio La Vainilla, de 2 de mayo de 2006, que en su punto 9 conclusiones sugiere proseguir con la siguiente etapa del proceso de saneamiento, en aplicación a lo establecido en el art. 176 del reglamento de la L. N°° 1715.

De fs. 197 a 199, cursa Informe Jurídico correspondiente al predio La Vainilla, de 3 de mayo de 2006 que en el punto XII de conclusiones recomienda seguir con la siguiente etapa del proceso de saneamiento del predio.

De fs. 200 a 202 cursa Acta de Cierre de Pericias de Campo de 21 de diciembre de 2005.

A fs. 203, cursa Auto de 4 de mayo de 2006 en el que el Director Departamental del INRA Santa Cruz dispone la ejecución de la siguiente etapa del proceso de saneamiento referida a la Evaluación Técnico Jurídica de acuerdo a lo establecido en el art. 176 y siguientes del Reglamento de la L. N° 1715.

De fs. 206 a 209 cursa Informe SC-J.S. SAN-TCO INF. N° 0038/2007 de 19 de marzo de 2007 que realiza Análisis de los Decretos Supremos relativos a la Reserva Forestal Guarayos, de lo que en su punto 3 Conclusiones y Sugerencias concluyen que en aplicación del D.S. 08660 no se debe permitir asentamiento alguno dentro de la Reserva Forestal Guarayos; El D.S. N° 11615 modifica los límites y coordenadas de la Reserva Forestal Guarayos, el D.S. N° 12268 establece la nulidad y deja sin valor alguno todos los documentos, títulos y trámites agrarias posteriores al 19 de febrero de 1969 del S.N.R.A.; Que al haber extendido el I.N.R.A. entregado tierras para fines agropecuarios dentro de la Reserva Forestal Guarayos, y al no especificar ninguno de los decretos las clases de propiedad que se pueden permitir dentro la Reserva Forestal Guarayos.

De fs. 210 a 211, cursa Informe SC-JS-SAN TCO INF. N° 0092/2007 de 2 de abril de 2007

De fs. 219 a 222, cursa Informe Legal DGAJ N° 0442/2007 de 19 de septiembre de 2007, que en su punto 3. CONCLUSIONES, se concluye que la superficie ampliada de la zona "F" afecta parcialmente a la Reserva Forestal Guarayos y que solo en esta área afectada se respetan los asentamientos existentes a la fecha del D.S. N° 11615 es decir al 2 de julio de 1974.

De fs. 223 a 224, cursa Informe JS-SC-TCO-N° 508/2007 de 10 de septiembre de 2007, respecto a la adecuación procedimental al Decreto Reglamentario N° 29215 respecto al predio La Vainilla, y Auto de aprobación de 12 de septiembre de 2077.

De fs. 225 a 235, cursa Informe en Conclusiones del Saneamiento de oficio (SAN-TCO) Titulado de 7 de diciembre de 2007 correspondiente al predio La Vainilla y decreto que le sigue.

A fs. 239, cursa documento privado de resolución de contrato efectuado por los señores Luis Enrique Saucedo Borensteín, Francisco Enrique Borensteín Cuellar y Nancy Suarez de Borensteín.

A fs. 242, cursa Notificación de 21 de diciembre de 2007 a Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein con el informe en conclusiones correspondiente al predio denominado La Vainilla.

De fs. 246 a 247, cursa Informe de Cierre debidamente notificado en el que los beneficiarios del predio La Vainilla hace conocer no estar de acuerdo con los resultados del mismo.

A fs. 251 y vta., cursa minuta de transferencia de 17 de septiembre de 1999.

A fs. 252 cursa Título Ejecutorial N° 662248 emitido a favor de Bautista Mercado Surubi extendido el 31 de diciembre de 1975.

De fs. 254 a 257 vta., cursa memorial dirigido al Director Departamental del Instituto Nacional de Reforma Agraria de 24 de diciembre de 2007 en el que se formula observaciones al informe en conclusiones del predio La Vainilla.

A fs. 263, cursa Autorización UFM-EP-PDM-009/2003 de 25 de agosto de 2003, en el que se autoriza a Francisco Borenstein C. la realización de una limpieza de barbecho en una superficie de 30.26 has., en la propiedad La Vainilla.

De fs. 265 a 267, cursa Resolución Administrativa I-TEC N° 5826/2004 de 26 de mayo de 2004, en el que en el punto primero resuelve aprobar el Plan de Ordenamiento Predial correspondiente al predio La Vainilla.

De fs. 295 a 316, cursan memorial dirigido al Director Departamental del Instituto Nacional de Reforma Agraria de 28 de enero de 2008 en el que acompaña mas prueba y pide se considere, y fotocopia simple del Expediente N° 23936 correspondiente al predio "Comunidad Yotau".

De fs. 321 a 327, cursan memorial dirigido al Director Departamental del Instituto Nacional de Reforma Agraria de 14 de mayo de 2008 con en el que presenta documentación y fotocopia de Testimonio de la propiedad "La Abra".

A fs. 329 y vta., cursa documento de transferencia del predio La Abra, de 4 de septiembre de 2001, que realizan los esposos Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein, a favor de los señores Francisco Borensteín Suarez y Claudia de Borensteín.

De fs. 331 a 332, cursan memorial dirigido al Director Departamental del Instituto Nacional de Reforma Agraria de 20 de diciembre de 2007, en el que acompaña documento de resolución de contrato, debidamente reconocido en sus firmas y rúbricas, suscrito por los señores Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein, a favor de los señores Francisco Borensteín Suarez.

De fs. 338, cursan decreto de 16 de julio de 2008 que aprueba el Proyecto de Resolución del Predio La Vainilla.

De fs. 339 a 341, cursa Proyecto de Resolución del Predio La Vainilla.

De fs. 347 a 350, cursa Informe INF-JRLL N° 1969/2008 de 13 de octubre de 2008, en el que en su punto 4. Conclusiones y sugerencia, se sugiere considerar lo descrito en el presente informe a objeto de acumular los actuados del predio denominado "LA VAINILLA" a los antecedentes de los predios "Agua Dulce, Diócesis, Tuyuru, (...).

A fs. 351, cursa decreto de 13 de octubre de 2008 que aprueba el informe INF-JRLL N° 1969/2008.

De fs. 359 a 361 vta., cursa memorial dirigido al Director Departamental del INRA de 16 de febrero 2009 en el que reitera las observaciones, errores y omisiones y pide se considere y se subsanen previa a la emisión de la Resolución Final de Saneamiento.

De fs. 373 a 374, cursa Informe DDSC-JS-SAN TCO N° 0187/09 de 25 de junio de 2009, en el que en su punto 3. Conclusiones y sugerencias sugiere a efectos de dar continuidad al proceso de saneamiento se considere el Decreto de Aprobación de 13 de octubre de 2008 de Informe INF-JRLL N° 1969/2008 a fin de emitir Resolución Suprema conjunta.

De fs. 375 a 376, cursa Informe Legal INF.-JRLL N° 1182/2009 de 18 de agosto de 2009, en el que en su punto IV. Conclusiones y Sugerencias; sugiere considerar las modificaciones realizadas para la prosecución del saneamiento y Resolución de Final de Saneamiento, clasificando al predio LA VAINILLA como pequeña propiedad con actividad ganadera, fijando el precio de adjudicación a valor concesional en 50.00 Bs.

De fs. 392 a 395, cursa Resolución Suprema 03358 de 12 de agosto de 2010.

De fs. 396 a 397, cursan notificaciones de 15 de septiembre de 2010 realizadas a Nancy Suarez de Borenstein y Francisco Enrique Borenstein Cuellar, con la Resolución Suprema N° 03358 de 12 de agosto de 2010.

CONSIDERANDO: Que, de forma previa, se cita la Sentencia Constitucional 0242/2011-R de 16 de marzo de 2011, que en relación a las nulidades ha expresado: "En cuanto a la nulidad de los actos procesales, el Tribunal Constitucional en la SC 0731/2012-R de 26 de julio estableció: "...los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD O LEGALIDAD, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa y específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley, en otros términos 'No hay nulidad, sin ley específica que la establezca' (Eduardo Couture, 'Fundamentos de Derecho Procesal Civil', p. 386); b) PRINCIPIO DE FINALIDAD DEL ACTO, 'la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto' (Palacio, Lino Enrique, 'Derecho Procesal Civil' T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer puritos formales, como señala Couture (op. Cit. P. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que sólo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir, demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable y d) PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN (...)"

En este contexto, corresponde a éste Tribunal ingresar al análisis de la demanda contenciosa administrativa en los términos en los que fue planteada, en este sentido, de la compulsa de antecedentes, argumentos expuestos en la precitada demanda, memorial de subsanación y examen del ámbito normativo en el cual se desarrollaron los actos de la autoridad administrativa se advierte que, el proceso de saneamiento ejecutado en el predio "LA VAINILLA", se desarrolló en vigencia de la C.P.E. de febrero de 1967, L. N° 1715 modificada por L. N° 3545 y Decretos Supremos N° 25763 de 5 de mayo de 2000 y N° 29215 de 2 de agosto de 2007, D.S. N° 08660 de 19 de febrero de 1969, D.S. N° 11615 de 2 de julio de 1974, D.S. N° 24124 de 21 de septiembre de 1995 y Ley N° 2553 de 4 de noviembre de 2003, por lo que la cita de éstas disposiciones legales será realizada conforme al análisis de los fundamentos de la demanda.

1.- En relación a los retrasos en los que habría incurrido el Instituto Nacional de Reforma Agraria ; la parte actora no precisa la forma en la cual y/o el momento en el cual, la entidad administrativa, incurrió en retrasos, no identifica la norma legal vulnerada con éste actuar menos acredita el perjuicio ocasionado o menoscabo de sus derechos fundamentales, no acreditado en éste punto, la concurrencia de los principios de especificidad y trascendencia que permitirían a éste tribunal fallar en un sentido favorable, habiendo omitido la parte actora, considerar que a efectos de solicitar la nulidad de un acto administrativo o judicial, es preciso identificar el acto ejecutado en contravención a una norma imperativa y la forma en la cual el acto cuestionado causo un perjuicio cierto e irreparable, más si se considera que en su generalidad, los plazos que rigen la tramitación de los procesos de saneamiento de la propiedad agraria no conllevan el principio de perentoriedad o fatalidad en cuanto a su cumplimiento, máxime si del análisis de la carpeta de saneamiento se concluye que el Instituto Nacional de Reforma Agraria tiene cumplidas cada una de las etapas del proceso de saneamiento de acuerdo a la L. N° 1715, modificada por la L. N° 3545 y Decretos Supremos N° 25763 y N° 29215 vigentes en su oportunidad, resultando de ello inconsistente y sin asidero legal lo acusado por la parte actora.

2.- En referencia al incorrecto análisis del derecho propietario de la parte actora y sesgada interpretación del art. 309 - II del D.S. N° 29215 ; se tiene que:

2.a.- En relación al derecho propietario de la parte actora;

A fs. 47, de antecedentes, cursa, en fotocopia simple, Título Ejecutorial N° 662249 emitido el 30 de diciembre de 1975, a través del cual se reconoce derecho propietario, a favor de Enrique Flores Ruiz, sobre una superficie de 452.0000 ha., que corresponden al predio Yotau Zona La Vainilla ubicado en el Cantón El Puente, Provincia Ñuflo de Chávez del Departamento de Santa Cruz; de fs. 30 a 32 vta., de antecedentes, cursa Testimonio N° 59/94 relativo a la transferencia de 400,0000 ha., que corresponde al predio rústico denominado Vainilla con antecedente en el Título Ejecutorial emitido a favor de Enrique Flores Ruiz, ubicado en Yotau, Cantón El Puente, Provincia Ñuflo de Chávez del Departamento de Santa Cruz otorgado por el titular del derecho a favor de Hormando Suarez Mercado y Gloria Parada de Suarez y de fs. 25 a 26 de antecedentes, cursa testimonio de transferencia de 400.0000 ha., que corresponden al predio Vainilla, otorgado por Hormando Suarez Mercado y Gloria Parada de Suarez a favor de Francisco Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein.

El Título Ejecutorial N° 662249 de 30 de diciembre de 1975 fue emitido en base al expediente agrario N° 23936 cuyas piezas (parcialmente) cursan, de fs. 296 a 316 de antecedentes, correspondiente al trámite de dotación iniciado, ante el Juez Agrario Móvil de Santa Cruz, el 16 de marzo de 1970 , en el que se tiene haberse emitido la Sentencia de 29 de marzo de 1971, resolución que no permite acreditar la fecha del inicio de la posesión del titular inicial, debido a que precisa este extremo.

Concluyéndose que: 1) Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein han subadquirido 400.0000 (cuatrocientas hectáreas con cero metros cuadrados) que corresponden al predio denominado Vainilla con antecedente en el Título Ejecutorial N° 662249 de 30 de diciembre de 1975 líneas anteriores descritas y 2) Al no haberse acreditado la fecha de inicio de posesión del predio respecto al Titular Inicial, (únicamente) probado que éste inicio el trámite de dotación que dio lugar a la emisión del Título Ejecutorial N° 662249 el 16 de marzo de 1970.

A fs. 45 y 252, de antecedentes, cursa en fotocopia simple y original respectivamente, Título Ejecutorial N° 662248 emitido el 30 de diciembre de 1975, a través del cual se reconoce derecho propietario, a favor de Bautista Mercado Surubi, sobre una superficie de 50.0000 ha., que corresponden al predio Yotau Zona La Vainilla ubicado en el Cantón El Puente, Provincia Ñuflo de Chávez del Departamento de Santa Cruz; A fs. 251 y vta., de antecedentes cursa minuta de transferencia de 50.0000 ha., otorgado por Francisco Justiniano Vaca, Carmen Mercado Hurtado de Justiniano y Gabriel Justiniano Mercado a favor de Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein en el que señala que el mismo tiene antecedente en el Título Ejecutorial N° 662248 descrito y fue adquirido, por sucesión hereditaria de su anterior propietario Bautista Mercado Surubi, éste aspecto no se encuentra debidamente acreditado.

El Título Ejecutorial N° 662248 de 30 de diciembre de 1975 fue emitido en base al expediente agrario N° 23936, cuyas piezas procesales cursan (parcialmente) de fs. 296 a 316 de antecedentes, trámite de dotación iniciado, ante el Juez Agrario Móvil de Santa Cruz, el 16 de marzo de 1970 , en el que se emitió Sentencia el 29 de marzo de 1971, resolución que no permite acreditar la fecha en la que se inicio la posesión del titular inicial.

Concluyéndose que: 1) Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein no acreditaron fehacientemente que la superficie adquirida, tenga antecedente en el Título Ejecutorial N° 662248 emitido el 30 de diciembre de 1975 a favor de Bautista Mercado Surubi, 2) No se encuentra acreditada la fecha de inicio de posesión del predio del Titular Inicial, habiéndose probado (únicamente) que éste inicio el trámite de dotación que dio lugar a la emisión del Título Ejecutorial N° 662248 el 16 de marzo de 1970 y 3) Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein han adquirido el predio de análisis, el 17 de septiembre de 1999 la superficie de 50.0000 has.

De fs. 34 a 36, de antecedentes cursa, en fotocopias simples, testimonio de transferencia de 87.79 ha., que corresponden al predio "San Silvestre" ubicado en proximidades del Pueblo Yotau, Provincia Guarayos del Departamento de Santa Cruz, otorgado por Willam Suarez Feeney a favor de Francisco Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein.

Concluyéndose que: 1) Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein han adquirido, el 11 de agosto de 1998 , la superficie de 87.79 ha, que corresponden al predio denominado "San Silvestre", 2) No se encuentra acreditada la fecha de inicio de posesión del predio en relación al transferente, habiéndose acreditado (únicamente) que el derecho propietario se encuentra inscrito en el Registro de derechos Reales bajo la partida computarizada N° 010087559, folio N° 158 en 18 de octubre de 1991 y 3) No se encuentra acreditado que la superficie adquirida tenga antecedente en título ejecutorial o proceso agrario en trámite.

A fs. 40 y vta, de antecedentes cursa fotocopia de minuta de transferencia de 50.0000 ha., del predio situado en el Cantón Yotau, Provincia Guarayos del Departamento de Santa Cruz, otorgado por Pura Vaca Surubi de Duran, Manuel Vaca Surubi y Pascual Vaca Surubi a favor de Francisco Borenstein Cuellar.

Concluyéndose que: 1) Francisco Enrique Borenstein Cuellar ha adquirido, el 2 de septiembre de 1999 , 50.0000 ha., (cincuenta hectáreas con cero metros cuadrados) que corresponden al predio ubicado al sur este de la propiedad La Vainilla, 2) No se encuentra acreditada la fecha de inicio de posesión de los transferentes, habiéndose probado (únicamente) que la transferencia se encuentra debidamente reconocida en sus firmas y rúbricas en 2 de septiembre de 1999 y 3) No se encuentra acreditado que la superficie adquirida tenga antecedente en título ejecutorial o proceso agrario en trámite.

A fs. 20 y vta, de antecedentes cursa fotocopia de documento privado de transferencia de 50.0000 ha., otorgado por Luis Pachuri Vaca a favor de Nancy Suarez de Borenstein.

Concluyéndose que: 1) Nancy Suarez de Borenstein, el 10 de enero de 2003 , ha adquirido 50.0000 ha., (cincuenta hectáreas con cero metros cuadrados) que corresponden al predio situado en la Provincia Guarayos en próximidades a Yotau, 2) No se encuentra acreditada la fecha de inicio de posesión del transferente, habiéndose probado (únicamente) que la transferencia se encuentra reconocida en sus firmas y rúbricas en 14 de enero de 2003 y 3) No se encuentra acreditado que la superficie adquirida tenga antecedente en título ejecutorial o proceso agrario en trámite.

En base a lo previamente anotado y, en relación al derecho propietario de los actores, se concluye que : 1.- Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein acreditan haber adquirido 400.0000 ha (cuatrocientas hectáreas con cero metros cuadrados) del predio denominado "LA VAINILLA" con antecedente en el Título Ejecutorial N° 662249 emitido a favor de Enrique Flores Ruiz, no estando probado que éste haya poseído el predio con anterioridad a la vigencia del D.S. N° 08660 de 19 de febrero de 1969, de creación de la Reserva Forestal Guarayos y 2.- Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein no acreditan que la superficie adquirida de Francisco Justiniano Vaca, Carmen Mercado Hurtado de Justiniano y Gabriel Justiniano Mercado (50.0000 ha), Willam Suarez Feeney (87.79 ha), Pura Vaca Surubi de Duran, Manuel Vaca Surubi y Pascual Vaca Surubi (50.0000 ha) y de Luis Pachuri Vaca (50.0000 ha) que hacen un total de 237.7900 ha (doscientas treinta y siete hectáreas con siete mil novecientos metros cuadrados) tengan antecedente en título ejecutorial o proceso agrario en trámite, razón por la que el análisis se lo efectuará, únicamente, en el marco jurídico que regula la posesión de predios agrarios, no estando acreditado, como se tiene señalado, que quienes efectuaron las precitadas transferencias hayan estado en posesión de éstas superficies con anterioridad a la vigencia del D.S. N° 08660 de 19 de febrero de 1969, de creación de la Reserva Forestal Guarayos, máxime si la superficie adquirida por los actores alcanza (solo) a un total de 637.7900 ha, por lo que se aclara que sobre el resto de la superficie mensurada, tampoco se acreditó una posesión anterior a la vigencia del precitado Decreto Supremo.

2.b.- En relación a la normativa aplicable al caso y aplicación sesgada del art. 309 del D.S. N° 29215 de 2 de agosto de 2007;

El D.S. N° 8660 de 19 de febrero de 1969 declara Reserva Forestal de la Nación (Reserva Forestal Guarayos) el área comprendida entre las coordenadas que se detallan en su art. 1.-, prohibiendo terminantemente el asentamiento de colonos de cualquier naturaleza con fines agropecuarios en toda la extensión geográfica declarada como reserva forestal.

Por D.S. N° 11615 de 2 de julio de 1974 se amplía la Zona "F" contenida en el Decreto Ley de 25 de abril de 1905 relativo a la identificación de "zonas reservadas a la colonización" y en su art. 4.- señala: "Los asentamientos existentes a la fecha, serán respetados y adecuados a los planes y jurisdicción del Instituto Nacional de Colonización.

Los arts. 1 y 2 del D.S. N° 12268 de 1975 declara nulos y sin valor alguno, todos los documentos, títulos y resoluciones del Servicio Nacional de Reforma Agraria, así como los que hubiese extendido el Instituto Nacional de Colonización concediendo tierras en dotación para fines agropecuarios dentro de las Reservas Forestales de El Choré y Guarayos, exceptuándose a la zona de ampliación del proyecto San Julián estatuída mediante D.S. N° 11615 de 26 de julio de 1974 .

Por Informe Técnico TA-DTEG N° 009/2014 de 7 de abril de 2014 cursante de fs. 340 a 343 de obrados emitido por la Unidad de Geodesia del Tribunal Agroambiental, concordante con el Informe en Conclusiones de 7 de diciembre de 2007 cursante de fs. 225 a 234 de antecedentes queda establecido que el predio denominado "La Vainilla" no se sobrepone al área de ampliación de la Zona "F", dispuesta por el (precitado) D.S. N° 11615 de 2 de julio de 1974 por lo que no corresponde ingresar al análisis del art. 4 de ésta norma legal como señala la parte actora por no involucrar en sus alcances, como se tiene descrito, al citado predio agrario, concluyéndose por lo mismo que las resoluciones y demás actuados cursantes en el expediente N° 23936 que dio mérito a los Títulos Ejecutoriales.

El art. 309, del D.S. N° 29215 de 2 de agosto de 2007 de forma expresa señala: "II. Asimismo, se consideran como superficies con posesión legal a aquellas que se ejerzan sobre áreas protegidas cuando sea anterior a la creación a la misma o la ejercida por pueblos o comunidades indígenas, campesinas, originarias, pequeñas propiedades, solares campesinos y por personas amparadas en norma expresa, que cumplan las normas de uso y conservación del área protegida y demuestren que se iniciaron con anterioridad a la fecha de promulgación de la Ley N° 1715" y "III. Para establecer la antigüedad de la posesión también se admitirá la sucesión en la posesión, retrotrayendo la fecha de antigüedad de la posesión al primer ocupante acreditado en documentos de transferencias de mejoras o de asentamiento, certificadas por autoridades naturales o colindantes", contenido que permite arribar a dos conclusiones principales: a) Se consideran superficies con posesión legal aquellas que fueron con anterioridad a la fecha de creación del área protegida en particular y b) Se consideran superficies con posesión legal aquellas que se iniciaron con anterioridad a la vigencia de la L. Nº 1715 siempre que la misma corresponda a pequeñas propiedades, solares campesinos o la ejerzan pueblos o comunidades indígenas, campesinas, originarias, haciéndose referencia, en éste último supuesto a propiedades colectivas o por personas amparadas en norma expresa, debiendo adicionalmente acreditarse el cumplimiento de las normas de uso y conservación del área protegida, no estando incluidas en éste ámbito (posesiones anteriores a la vigencia de la L. Nº 1715) las propiedades que ingresen en los límites de la mediana y empresa agropecuaria.

Concluyéndose que siendo que el Instituto Nacional de Reforma Agraria reconoce, a favor de Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein, el límite máximo de la pequeña propiedad ganadera no desconoce derechos de propiedad de la parte actora, toda vez que como se tiene analizado en el punto 2.a. que precede, no se acreditó que los derechos adquiridos tengan antecedente en títulos ejecutoriales o procesos agrarios en trámite, en atención a que los documentos de transferencia descritos y el resto de la documentación presentada no permite probar estos extremos a más de que el derecho con antecedente en el Título Ejecutorial Nº 662249 emitido a favor de Enrique Flores Ruiz en base a resoluciones cursantes en el expediente Nº 23936 fueron declarados nulos conforme a los arts. 1 y 2 del D.S. N° 12268 de 1975 descrito en el punto 2.b.- como tampoco se acreditó que quienes transfirieron áreas ubicadas al interior de la Reserva Forestal Guarayos a favor de Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein, hayan estado en posesión de las mismas con anterioridad a la creación de la precitada Reserva Forestal, por lo que no correspondió aplicar al caso en examen lo normado por el art. 309, parágrafo III del D.S. Nº 29215 de 2 de agosto de 2007, en tal sentido, la entidad administrativa, al haber reconocido el límite máximo de la pequeña propiedad ganadera no hizo sino aplicar la interpretación negativa del art. 309, parágrafo II del citado Decreto Supremo, en sentido de que no podrán reconocerse, en calidad de posesiones legales, aquellas que siendo anteriores a la vigencia de la L. Nº 1715, correspondan a medianas o empresas agropecuarias.

Concluyéndose en éste punto que el Instituto Nacional de Reforma Agraria realizó una adecuada valoración de la documentación presentada por los actores durante el proceso de saneamiento, no identificándose, asimismo, errónea interpretación (interpretación sesgada) del art. 309 del D.S. Nº 29215 de 2 de agosto de 2007, sino que la misma se la realizó, de forma adecuada y en consideración a las normas legales que regulan la materia.

3.- Respecto a la vulneración del principio de responsabilidad del Estado por haberse reconocido con anterioridad derechos al interior de la Reserva Forestal Guarayos ; se concluye que, toda demanda contenciosa administrativa, busca, en esencia, que la autoridad jurisdiccional revise los actos ejecutados por la autoridad administrativa y determine si los mismos se ajustaron a las normas que rigen su tramitación y no se vulneraron derechos sustanciales con la o las decisiones adoptadas, por lo que la actividad jurisdiccional se limita a revisar los actos y fundamentos que forman parte del proceso administrativo y resolución impugnada en la demanda, resultando inconsistente asumir que determinado acto y/o resolución no se ajusta a derecho y/o es violatorio de derechos fundamentales por no asemejarse, en sus resultados, a procesos ejecutados en la misma región geográfica, debiendo considerarse al efecto que los actos y fundamentos que fueron valorados en un proceso particular no son similares a los analizados en otro u otros que por muy semejantes (en apariencia) tienen múltiples diferencias.

No obstante lo anotado, cabe aclarar, ejemplificativamente, que, de fs. 54 a 93 de obrados cursa, en fotocopias simples, Informes en Conclusiones relativo a los predios "TUYUGUAZU" en el que se reconoce la superficie de 64.6784 ha; "CACHUELITA" una superficie de 343.7432 ha; "CAMPO BELLO" con una superficie de 310.7720 ha; "NAVIDAD" con una superficie de 521.8609 has., haciéndose notar que en relación a éste último predio, se dispone no reconocerse derechos, "EL SOLITARIO" con una superficie de 53.2197 ha, y "TECHO VERDE" en el que se reconoce una superficie de 440.1893 ha, por lo que se desprende que el INRA no se aparto de lo dispuesto por el art. 198 del anterior Reglamento aprobado por el D.S. N° 25763, como del art. 309-II del D.S. N° 29215 en actual vigencia siendo que las superficies que se reconocieron se encuentran en el límite de la pequeña propiedad al igual que en la resolución impugnada que reconoce el límite máximo de la pequeña propiedad ganadera 500.0000 ha (quinientas hectáreas con cero metros cuadrados) no identificándose las contradicciones acusadas por la parte actora, resultado por ello, inconsistente y sin asidero legal lo acusado en éste punto por la parte actora.

4.- En relación a la posesión ejercida con anterioridad a la creación de la Reserva Forestal Guarayos ; previo a ingresar al análisis correspondiente cabe hacer notar que toda Reserva Forestal, en un concepto amplio, no es sino la figura jurídica que propone la protección de un área natural de bosque nativo por su importancia en la producción de oxigeno, absorción de CO2, fijación del hidrogeno a la tierra y por ende producción de agua. Esta declaración obliga al gobierno de turno crear los mecanismos y acciones a través de los cuales se otorgue la protección correspondiente.

El art. 2 del D.S. Nº 08660 de 19 de febrero de 1969 señala: "Se prohíbe terminantemente el asentamiento de colonos de cualquier naturaleza que ellos sean, y la tala de árboles o limpieza de bosques con fines agropecuarios en toda la extensión geográfica delimitada en el presente Decreto".

El art. 4 del D.S. Nº 11615 de fecha 02 de junio de 1974, prescribe: "Los asentamientos existentes a la fecha serán respetados y adecuados a los planes y jurisdicción del Instituto Nacional de Colonización".

El art. 1 del D.S. Nº 12268 de fecha 28 de febrero de 1975, expresa: "Se declaran nulos y sin valor legal alguno, los documentos, títulos y resoluciones del Servicio Nacional de Reforma Agraria, así como los que hubiese extendido el Instituto Nacional de Colonización concediendo tierras en dotación para fines agropecuarios, dentro de las Reservas Forestales El Chore y Guarayos (...)"

Normas legales analizadas en los puntos 2.a. y 2.b. de la presente resolución, cuyas conclusiones, necesariamente, deben ser replicadas en el caso en análisis toda vez que en virtud a las consideraciones efectuadas se concluyó señalando: "(...) no se acreditó que los derechos adquiridos tengan antecedente en títulos ejecutoriales o procesos agrarios en trámite (...), como tampoco se acreditó que quienes transfirieron áreas ubicadas al interior de la Reserva Forestal Guarayos a favor de Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein, hayan estado en posesión de las mismas con anterioridad a la creación de la precitada Reserva Forestal , por lo que no correspondió aplicar al caso en examen lo normado por el art. 309, parágrafo III del D.S. Nº 29215 de 2 de agosto de 2007, por parte del INRA en tal sentido, la entidad administrativa, al haber reconocido el límite máximo de la pequeña propiedad ganadera no hizo sino aplicar la interpretación negativa del art. 309, parágrafo II del citado Decreto Supremo, en sentido de que no podrán reconocerse, en calidad de posesiones legales, aquellas que siendo anteriores a la vigencia de la L. Nº 1715, correspondan a medianas o empresas agropecuarias "

Por lo que, al no haberse acreditado que la posesión de las superficies adquiridas por los actores, se hayan iniciado con anterioridad a la creación de la Reserva Forestal Guarayos, la autoridad administrativa valoró adecuadamente las normas legales aplicables al caso, en éste sentido, se aclara que:

El art. 198 del D.S. Nº 25763 modificado por D.S. Nº 25848 prescribe: "Se consideran como superficies con posesión legal a aquellas que sin afectar derechos legalmente constituidos cumplen con la Función Social o Económico Social, incluyendo las ejercidas en áreas protegidas por pueblos o comunidades indígenas, campesinas, originarias, pequeñas propiedades y por persona amparadas en norma expresa , que cumplan las normas de uso y conservación del área protegida, antes de la promulgación de la Ley Nº 1715.

El art. 309 del D.S. Nº 29215 señala: "II. (...) se consideran como superficies con posesión legal a aquellas que se ejerzan sobre áreas protegidas cuando sea anterior a la creación de la misma, o la ejercida por pueblos o comunidades, indígenas, campesinas, originarias, pequeñas propiedades, solares campesinos y por personas amparadas en norma expresa , que cumplan las normas de uso y conservación del área protegida y demuestren que se iniciaron con anterioridad a la fecha de promulgación de la Ley Nº 1715".

El art. 310 del D.S. Nº 29215 prescribe: "Se tendrán como ilegales sin derecho a dotación o adjudicación y sujetas a desalojo previsto en este reglamento, las posesiones que sean posteriores a la promulgación de la Ley Nº 1715; o cuando siendo anteriores, no cumplan la función social o económico social, recaigan sobre áreas protegidas o afecten derechos legalmente constituidos"

En este contexto normativo, en relación a lo acusado en éste punto por la parte actora, se concluye que conforme el art. 309, parágrafo III del D.S. N° 29215 de 2 de agosto de 2007 que a la letra señala: "Para establecer la antigüedad de la posesión también se admitirá la sucesión en la posesión, retrotrayendo la fecha de antigüedad de la posesión al primer ocupante acreditado en documentos de transferencias de mejoras o de asentamiento, certificadas por autoridades naturales o colindantes", los administrados, ahora demandantes, se encontraban obligados a probar que, quienes les transfirieron superficies ubicadas al interior de la Reserva Forestal Guarayos se encontraban en posesión de las superficies cedidas con anterioridad a la creación de la precitada Reserva Forestal y que en relación a sus personas operó la figura de "sucesión en la posesión" , omisión que, en cuanto a sus efectos negativos, no puede ser atribuida a la entidad administrativa quien se encuentra obligada a emitir resoluciones en consideración a la información que fue de su conocimiento en el proceso de análisis, en tal sentido, al no haberse acreditado que la posesión se inicio en fecha anterior a la vigencia del D.S. Nº 8660, de creación de la Reserva Forestal Guarayos, lo acusado en éste punto resulta insustancial y sin asidero legal.

5.- Respecto a la valoración de la Ley N° 2553 de 4 de noviembre de 2003 ;

La Ley N° 2553 de 4 de noviembre de 2003 eleva a rango de Ley el D.S. N° 24142 de 21 de septiembre de 1995 que aprueba el Plan de Uso del Suelo para el Departamento de Santa Cruz (PLUS-SC), cuyo art. 6 señala: "Se respetan los derechos de propiedad, contratos forestales y de tierras comunitarias de origen, en el marco de las leyes vigentes; adquiridos por los particulares, comunidades y pueblos indígenas originarios, así como de entidades públicas, con anterioridad a la vigencia del Plan de Uso del Suelo del Departamento de Santa Cruz"

La precitada norma legal, de manera textual, hace referencia a "derechos de propiedad" que en el caso en análisis no se encuentra identificado los actores, toda vez que como se tiene analizado en los puntos 2.a. y 2.b. de la presente resolución, los mismos, durante el proceso de saneamiento, únicamente acreditaron, su situación de hecho, "la posesión sobre las superficies adquiridas" y no un "derecho de propiedad", toda vez que, en ejecución del proceso de saneamiento, conforme lo normado por el art. 67, parágrafo I de la L. Nº 1715 modificado por el art. 39 de la L. Nº 3545, "Como resultado del saneamiento las resoluciones podrán ser conjunta o indistintamente anulatorias, modificatorias, confirmatorias, constitutivas y de reversión" concordante con el art. 341, parágrafo II, numeral 1 del D.S. Nº 29215 de 2 de agosto de 2007, cuyo texto nos permite concluir señalando que tratándose de posesión de predios agrarios se emitirán resoluciones constitutivas de derechos, es decir se reconocerá (creará) un nuevo derecho (anteriormente inexistente).

A más de lo previamente anotado cabe señalar que el D.S. N° 24142 de 21 de septiembre de 1995 que aprueba el Plan de Uso del Suelo para el Departamento de Santa Cruz (elevado a rango de Ley mediante Ley N° 2553 de 4 de noviembre de 2003) considera aspectos relativos a la planificación, racionalización y optimización del uso del recurso tierra y no una norma destinada a reconocer y/o constituir derechos máxime si se toma en cuenta que la parte considerativa (exposición de motivos) de la norma en análisis de forma textual expresa: "El Plan de Uso del Suelo es un instrumento técnico normativo del ordenamiento territorial que delimita espacios geográficos y asigna usos al suelo para optimizar los beneficios que éste proporciona y tiene por objetivo alcanzar el uso y manejo sostenible de los recursos naturales renovables" por lo que no entra en contradicción, complementa, ni amplia, menos modifica lo dispuesto por el D.S. Nº 8660 de 19 de febrero de 1969, de creación de la Reserva Forestal Guarayos por lo mismo, al haber, la autoridad administrativa, basado sus decisiones, entre otros, en el D.S. Nº 8660 de 1969, no ha vulnerado los principios de jerarquía normativa (supremacía de la norma jurídica como señala la parte actora), principio de temporalidad y/o la teoría de los actos cumplidos, toda vez que al no existir contradicción entre ambas normas, no se aplica la derogación tácita y/o temporal que los actores aducen en éste punto y en relación a la vigencia de los actos cumplidos, el Decreto Supremo que crea la Reserva Forestal Guarayos regula y sanciona conductas particulares que no se encuentran valoradas y/o revisadas por el D.S. 24142 de 21 de septiembre de 1995 (elevado a rango de Ley mediante Ley N° 2553 de 4 de noviembre de 2003), concluyéndose que el mismo no deroga ni modifica en absoluto el Decreto Supremo N° 08660 del 19 de febrero de 1969 de creación de la Reserva Forestal Guarayos.

6.- En referencia a los trámites realizados en la ex Superintendencia Agraria y ex Superintendencia Forestal ; Se tiene que:

De fs. 265 a 267 , cursa Resolución Administrativa I-TEC N° 5826/2004 de 26 de mayo de 2004, mediante el cual la Superintendencia Agraria aprueba el Plan de Ordenamiento Predial del predio "La Vainilla" presentado por Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein, que permitiría, previa valoración, acreditar cumplimiento de la Función Social (FS) o Función Económico Social (FES) cabe aclarar que lo resuelto por la entidad administrativa no se sustenta en la valoración de cumplimiento de la FS o FES, sino en la valoración de la posesión de la superficie mensurada y su relación con la Reserva Forestal Guarayos creada por D.S. Nº 08660 de 19 de febrero de 1969 y normas conexas que regulan el tema, por lo que, toda vez que la Resolución Administrativa I-TEC N° 5826/2004 de 26 de mayo de 2004 ni las solicitudes para ejecutar desmontes desvirtúan los fundamentos en los que el Instituto Nacional de Reforma Agraria asume la decisión adoptada en la resolución impugnada, resultando de ello inconsistente y sin fundamento legal lo acusado, en este punto, por la parte actora a más de que el proceso de saneamiento, en la etapa que corresponde a la verificación de cumplimiento de la FS o FES, fue ejecutado el año 2001 y conforme al art. 241-I del D.S. Nº 25763 de mayo de 2000 "Para la evaluación del cumplimiento de la FES, se tomaran en cuenta, los Planes de Ordenamiento Predial (POP) aprobados, en relación al cumplimiento de los compromisos asumidos por el interesado, ante la Superintendencia Agraria, en los plazos determinados en los mismos. II. El Plan de Ordenamiento predial (POP), podrá ser elaborado simultáneamente al relevamiento de información en campo, durante la ejecución del proceso de saneamiento de la propiedad agraria, sin perjuicio de que el interesado pueda elaborarlo en forma independiente al mismo", aspecto que hace que el predio "La Vainilla" no pueda estar amparado por el Plan de Uso de Suelo, PLUS aprobado mediante D.S. N° 24124 de 21 de septiembre de 1995, elevado a Ley N° 2553 en fecha 4 de noviembre de 2003.

7.- En cuanto a la vulneración del derecho a la defensa por falta de notificación con el Informe de Adecuación ; se tiene que los informes emitidos durante el proceso de saneamiento contienen datos preliminares y/o sugerencias que no definen derechos ni impiden la prosecución del proceso, por lo que, al no definir derechos, la falta de notificación con los mismos, no vulnera el derecho a la defensa como señala la parte actora en éste punto.

Corresponde remarcar que, toda vez que un informe emitido durante el proceso de saneamiento, por si, no define derechos, lo acusado no ingresa en los límites de trascendencia y al no acreditarse y/o identificarse la norma que sanciona con nulidad el acto cuestionado no ingresa en los límites del principio de especificidad o legalidad razón por la cual no constituye fundamento suficiente para disponer la nulidad de actos administrativos, aclarándose en este punto, que, al ser la resolución impugnada, la que define y/o resuelve los derechos de los administrados, la notificación con la misma, constituye el acto que da curso al derecho a la defensa conforme al art. 68 de la L. Nº 1715 modificada por L. Nº 3545.

Que, por todo lo señalado, queda acreditado que las actividades desarrolladas por el Instituto Nacional de Reforma Agraria en ejecución del proceso de saneamiento del predio "LA VAINILLA", se adecuaron al procedimiento previsto por normativa legal en vigencia. Por ello, la Resolución Suprema impugnada fue pronunciada en sujeción estricta a la normativa agraria que rige la materia, sin vulnerar las disposiciones legales referidas por el actor.

POR TANTO: La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, administrando justicia en única instancia, en virtud de la jurisdicción y competencia que por ley ejerce, con la facultad conferida por los arts. 7, 186 y 189-3) de la CPE; art. 36-3) de la L. Nº 1715, modificada por la L. Nº 3545 de Reconducción Comunitaria de Reforma Agraria; arts. 11 y 12 de la L. Nº 25 del Órgano Judicial, art. 13 de la L. N° 212 de 23 de diciembre de 2011 y art. 2, numeral 1 de la L. N° 372 de 13 de mayo de 2013, FALLA declarando IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 95 a 101, subsanada por memorial de fs. 107 de obrados interpuesta por Zulma Gioconda Santander Castellón, en representación de Francisco Enrique Borenstein Cuellar y Nancy Suarez de Borenstein, en consecuencia subsistente la Resolución Suprema N° 03358 de 12 de agosto de 2010 y sea con costas.

Notificadas que sean las partes con la presente sentencia, devuélvase los antecedentes a la entidad administrativa correspondiente sea en el plazo máximo de 30 días, debiendo quedar en su lugar fotocopias legalizadas con cargo al Instituto Nacional de Reforma Agraria.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Fdo.

Magistrada Sala Segunda Dra. Deysi Villagomez Velasco

Magistrado Sala Segunda Dr. Lucio Fuentes Hinojosa

Magistrado Sala Segunda Dr. Javier Peñafiel Bravo