SENTENCIA AGROAMBIENTAL NACIONAL S1ª Nº 97/2015

Expediente: Nº 1354/2015

Proceso: Contencioso Administrativo

Demandantes: Wilfried, Hein y David, todos de apellidos Toews

Sawatzky y Gertrude Fehr de Toews

Demandados : Presidente del Estado Plurinacional de

Bolivia y Ministra de Desarrollo Rural de Tierras

Distrito: Santa Cruz

Fecha: 11 de noviembre de 2015

Magistrada Relatora: Dra. Paty Yola Paucara Paco

VISTOS: La demanda contencioso administrativa, interpuesta por Wilfried, Hein y David, todos de apellido Toews Sawatzky, y Gertrude Fehr de Toews, impugnando la Resolución Suprema N° 13174 de 24 de octubre de 2014, antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO: Que, por memorial de demanda cursante de fs. 94 a 101 vta. de obrados, la parte actora, interpone demanda contencioso administrativa, impugnando la Resolución Suprema Nº 13174 de 24 de octubre de 2014, dirigiendo la demanda contra el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, Juan Evo Morales Ayma y la Ministra de Desarrollo Rural y Tierras, Nemecia Achacollo Tola, bajo los siguientes argumentos:

Antecedentes : Que, la Resolución Suprema impugnada resuelve anular los Títulos Ejecutoriales con antecedente en el Auto de Vista de 13 de agosto de 1986 del expediente agrario de Dotación N° 50070, por vicios de nulidad absoluta e incumplimiento de la FES del predio "Nueva Hamburgo" ubicado en el cantón El Cerro Concepción, provincia Chiquitos del departamento de Santa Cruz con 1.880.0600 has., declarando tierra fiscal por ilegalidad de posesión de 170.4287 has., sujeta a desalojo, de la cual son subadquirientes.

De la demanda contencioso administrativa que impugna la Resolución Final de Saneamiento : Señalan que el proceso de saneamiento tiene su inicio en la Resolución Determinativa Aprobatoria de Saneamiento Simple de oficio N° 0038/2000 de 20 de septiembre de 2000, que aprueba la Resolución Determinativa de área de Saneamiento Simple de Oficio N° DDSS00 006/2000 de 18d de agosto de 2000; que una vez iniciado el proceso de saneamiento, conforme los datos de relevamiento de información en campo, de la encuesta catastral y de verificación de la Función Social; la Ficha Catastral (fs. 194 de los antecedentes) firmada por su hermano y copropietario David Toews Sawatzky, se identifican mejoras, ganado, lugar de residencia y tres carnets de identidad de extranjeros (Paraguayos) con el dato expreso de residencia permanente (a fs. 59 de los antecedentes); señalan que dichos documentos de identidad los identifican como extranjeros y que estuvieron en todas las etapas del proceso de saneamiento de su predio, cumpliendo con los requerimientos de los funcionarios del INRA y lo previsto por el art. 46-IV de la L. N° 1715 modificada por la L. N° 3545 (ver de fs. 109 a 201, 207, 234, etc.); por lo que señala que tienen su residencia permanente, incluso desde la fecha de la compra del predio.

Irregularidades en la etapa final del proceso de saneamiento : Señalan que la Resolución Suprema impugnada expresa que "De acuerdo con las etapas de saneamiento cumplidas, documentación aportada conforme el análisis del Informe en Conclusiones de 27 de abril de 2012, Informe de Cierre e Informe Técnico Legal DDSC-CO II INF. N° 1334/2012 se 8 de octubre de 2012, se sugiere se dicte Resolución Suprema 1) Anulatoria y 2) Tierra Fiscal." Expresa que aquí se puede advertir una ilegalidad, no solo porque dicho Informe Técnico Legal no está previsto en la ley, sino porque señalan que debieron haberles comunicado con dicha situación; la cual es violatorio del derecho al acceso a la información, que les fue denegado y les causó indefensión, porque refieren que todos los pasos del saneamiento les fueron comunicados, excepto éste último informe.

Informe en Conclusiones : Señalan que se identificó a los tres hermanos como beneficiarios en lo proindiviso, a través de los datos del Auto de Vista, cédulas de identidad de extranjeros, folio real, testimonios, etc.; por lo que conocían su estatus migratorio de residencia permanente; asimismo, manifiestan que el Informe en Conclusiones en el título VALORACIÓN DE LA FUNCIÓN SOCIAL, establece el cumplimiento de la misma conforme lo previsto por los arts. 396 y 397 de la C.P.E., art. 2 de la L. N° 1715 y art. 164 de su Reglamento; que respecto a la nacionalidad de los beneficiarios identificados en campo, al momento de la socialización de los resultados, se indica que deben presentar la resolución o disposición que autorice su radicatoria en el país, caso contrario y como fase previa a la titulación deberá hacerse la indagación correspondiente por la oficina de migración (Instructivo DGS 008/2011 de 17/02/2011) (el subrayado es de los actores). Para concluir sugiriendo se dicte Resolución Administrativa de Adjudicación a su favor; manifiestan que al conocer dicho informe se les convocó públicamente y que durante la reunión se les explicó conforme consta a fs. 362 de los antecedentes, todos los alcances hasta ese estado de saneamiento; que de la lectura del ACTA DE ACEPTACIÓN DE RESULTADOS de 23 de mayo de 2012, se evidencia que David Toews, ratificó "los documentos presentados por su persona", haciendo hincapié que del Informe de Resultados y Evaluación Técnico Jurídica, no se hizo ninguna observación: que hasta ese momento del proceso de saneamiento no existen vicios porque el INRA obró conforme a derecho; que no obstante ser el INRA el encargado de hacer las averiguaciones a las oficinas de Migración, conforme reza el Informe en Conclusiones, refieren que en el caso suyo, no fue así, porque dicha entidad administrativa de manera ligera, sin previa comunicación sugirió la emisión de una Resolución Final de Saneamiento de declaratoria de Tierra Fiscal, no obstante que hasta la etapa del Informe de Cierre, no existían vicios, porque demostraron su status migratorio de extranjeros residentes; por lo que el INRA al declarar Tierra Fiscal su predio, habría vulnerado no solo la normativa boliviana sino los Tratados Internacionales como la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos los Trabajadores Migratorios y sus familiares de la ONU suscrito y ratificado por Bolivia y Paraguay en sus arts. 18, 44 y 83; que éste aspecto señalan está reconocido por la actual C.P.E. en su art. 410; que estas irregularidades, ilegales y subjetivas vulneran su derecho a la defensa, debido a que el informe modificatorio del Informe en Conclusiones no existió ninguna socialización, ni aviso público por prensa oral u escrita, para que puedan formular observaciones o denuncias, máxime si estos fueron modificados, en franca vulneración del art. 305 del D.S. N° 29215; que esta vulneración fue aprobada el 8 de octubre de 2012 por el Director Departamental del INRA Santa Cruz; sin que se les corra en traslado, sin importar que tienen hijos bolivianos, que estudian bajo el sistema boliviano, desconocen normas que protegen los derechos de la familias trabajadoras, debido a que se les despojó sin razón ni motivo del derecho del único patrimonio que alimenta a sus familias.

Ilegalidad del fundamento del Informe Técnico Legal DDSC-CO II INF. N° 1334/2012 : Señalan que éste nefasto informe al cual no tuvieron acceso para observarlo, modifica sustancialmente el Informe en Conclusiones de 27 de abril de 2012, que les favorecía y que les tenía conformes; que el mismo se sustenta en una mala aplicación de la Ley porque se ampara en el art. 396-II de la C.P.E. de 2009, concordante con el art. 46-IV de la L. N° 1715 que permite la adjudicación a los extranjeros con la única condición de acreditar residencia en el país; que dicho informe señalan, no hace hincapié desde cuando sus personas tienen acreditado su derecho propietario o posesorio, olvidando que tienen firmada la declaratoria de posesión que señalan que es desde el año 1983 (fs. 279) y que sus mejoras y posesión son anteriores al año de 1996 (ver fs. 330 a 332) según el informe Técnico de Análisis Multitemporal.

Discriminación y trato desigual (cita caso análogo): Señalan que el INRA hace una interpretación de la actual C.P.E. de predios que cuentan con inicio de procedimiento agrario anterior a la vigencia de la misma; que el INRA no los mide con la misma vara con relación al predio "Algarrobo", que también está sujeto a saneamiento en el polígono N° 199-019 que cuenta con Resolución Suprema N° 3757 de 20 de agosto de 2010, que es el predio del cual se desprende el predio "Nueva Hamburgo" debido a que el trámite de Dotación es el signado con el N° 500700 que contaba con la superficie de 1.880.0600 has. del cual 1965.4866 has. es del predio "Algarrobo" y 170.4287 has. es del predio "Nueva Hamburgo", que en sus inicios fue dotado a Doerksen Bergen y otros, de quienes son sus adquirientes, sin embargo expresan que sobre el predio "Algarrobo" se dispone "la anulación y subsanación de vicios de nulidad relativa y vía conversión otorgar nuevo Título Ejecutorial a favor del ciudadano extranjero Juan Steer Nunes; refieren que a esto se llama prevaricación porque en el caso del predio "Nueva Hamburgo" se lo califica con vicios de nulidad absoluta y en el predio "Algarrobo" con vicios de nulidad relativa, siendo que los mismos emergen del mismo antecedente agrario, lo cual señalan es aberrante y discriminatorio.

Asimismo expresan que la aplicación del art. 396-II de la C.P.E. no puede ser retroactiva a su posesión, que es continúa y anterior a la vigencia de la L. N° 1715; como ejemplo señalan que el INRA viene aplicando la prohibición de la posesión máxima de las 5.000 has., siendo que dicha restricción no se aplica a predios sometidos a saneamiento antes del año 2009 como es el caso de los actores: manifiestan que existe un trato discriminatorio, porque el INRA es amplio y beneficioso con unos extranjeros e implacables con otros; por lo que adjunta a manera de antecedente copia del Informe Legal DGS-JRNN-SC-NORTE N° 907/2012 de 19 de septiembre de 2012, en el cual, el INRA aplica el art. 46-IV de la L. N° 1715 para otros predios y para ellos aplica el parágrafo III del artículo citado y solo se limita a verificar de oficio si tienen la calidad de residentes permanentes y que a ellos los considera simplemente como extranjeros no sujetos a adjudicación sin más detalle.

En resumen como primera ilegalidad reiteran señalando que se les ocultó el informe modificatorio donde cambian las reglas del procedimiento agrario luego de la etapa del Informe de Cierre, en la cual se les aplica una normativa legal diferente a la señalada en el Informe en Conclusiones y además distinta a la que se viene aplicando a otros extranjeros (el parágrafo III en contraposición al parágrafo IV del art. 46 de la L. N° 1715); como segunda ilegalidad señalan que en el Informe en Conclusiones, el INRA les dice que tienen acceso a la tierra (art. 46-IV de la L. N° 1715) y les señala también que no tienen acreditada su residencia permanente, que en el presente caso refieren el INRA debió verificar de oficio y como tercera ilegalidad expresan que se les aplicó una interpretación distinta a otros extranjeros, siendo que deberían tener el mismo trato por la administración del INRA, aplicando el art. 46-IV de la L. N° 1715 para una mayoría de los extranjeros y aplica el art. 46-III para el caso suyo.

Fundamentos jurídicos : Como normas no ajustadas a cabalidad señalan: Sobre la legítima: art. 46-IV de la L. N° 1715; art. 283-I-a), art. 304-b), 333 y 305-I del D.S. N° 29215; sobre la permisión de adquisición de tierras para extranjeros residentes expresan: art. 46-IV de la L. N° 1715; Instructivo DGS N° 008/2011 de 17 de febrero de 2011 emitido e incumplido por el mismo INRA, que demuestra negligencia funcionaria al incumplir una normativa interna que estaba vigente a la fecha del Informe en Conclusiones y los arts. 14 y 141 de la C.P.E.

En el Otrosí : Gertrude Fehr de Toews, Boliviana de nacimiento, en nombre suyo y de sus hijos se apersona al proceso, señalando que el año de 1991 contrajo matrimonio con David Toews Sawatsky; que tienen 5 hijos Tobias, Elfriede, Norman y Michael Toews Fehr, todos nacidos en Bolivia; indica que el INRA no los tomó en cuenta en el saneamiento y ahora están siendo perjudicados con los resultados de dicho proceso de saneamiento; que son consientes de que sus documentos de identidad no están en el trámite agrario, pero aclara que esos datos fueron de conocimiento de los funcionarios que levantaron las Fichas Catastrales o informes del proceso; que ellos serían los expertos y conocedores de las normas y leyes y que sus personas son campesinas trabajadoras y rurales; que por el principio de verdad material debieron explicarles el procedimiento, que los pone en indefensión ante una supuesta falta de acreditación de residencia de sus esposos; solicita que en resguardo de los derechos humanos de primera generación se considere las ilegalidades invocadas; señala que en esa misma situación se encuentra Anna Penner Braun, de nacionalidad Boliviana, esposa de Hein Toews Sawatsky, desde 1991, que tiene 6 hijos Bolivianos, Wili, Ruben, Albert, Levi, Tina y Martha Toews Penner y Margaretha Rimer Reimer de nacionalidad Boliviana, esposa de Wilfried Toews Sawatsky desde 1994, con 5 hijos Bolivianos; Halmut, Samuel, Erdman, Martín y Adina Toews Reimer.

Con estos argumentos solicitan se declare probada la demanda y nula la resolución administrativa impugnada.

CONSIDERANDO: Que, mediante Auto de 16 de enero de 2015 cursante a fs. 105 y vta., de obrados, se admite la demanda, solo en referencia a Wilfried y Hein Toews Sawatzky y no así en relación a David Toews Sawatzky, corriéndose en traslado a las autoridades demandadas; que por memorial de fs. 137 a 142 vía fax y originales de fs. 149 a 151 vta. de obrados, la codemandada Ministra de Desarrollo Rural y Tierras, Nemecia Achacollo Tola, responde negativamente a la misma, bajo los siguientes argumentos:

Señala que conforme el art. 397-I de la C.P.E., "El trabajo es la fuente fundamental para la adquisición y conservación de la propiedad agraria. Las propiedades deberán cumplir con la FS o la FES para salvaguardar su derecho, de acuerdo a la naturaleza de la propiedad"; que es evidente que el Informe en Conclusiones de 27 de abril de 2012, anula los Títulos Ejecutoriales del predio "Nueva Hamburgo" por vicios de nulidad absoluta y por incumplimiento de la FS, porque se transgredieron los arts. 393 y 397 de la C.P.E., art. 2 de la L. N° 1715 y 164 de su Reglamento; por lo que en virtud de la normativa agraria se sugiere dictar Resolución Suprema Anulatoria del Título Ejecutorial y adjudicar; que en virtud a los arts. 266 y 267 del D.S. N° 29215, con el fin de evitar futuras nulidades y causar daño al Estado, es que se emitió el informe ahora observado por la parte demandante; que al ser las Escrituras Públicas de transferencias posteriores al art. 396-II de la C.P.E. no correspondía adjudicarles por su condición de extranjeros; que bajo este contexto, solicita se declare improbada la demanda.

Que, el codemandado Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, a través de su apoderado, Jorge Gómez Chumacero Director a.i. del INRA Nacional, mediante memorial cursante de fs. 157 a 159, responde a la misma, señalando.

Que, si bien posteriormente al Informe en Conclusiones, se realizó el Informe Técnico Legal DDSC-CO II-INF N° 1334/2012 de 8 de octubre de 2012, se debe tomar en cuenta que dicho informe e Informe de Cierre, al igual que los informes complementarios, no constituyen ni definen derechos, pues solo sugieren, recomiendan y son susceptibles de modificación, no siendo recurribles conforme el art. 76-II del D.S. N° 29215; por lo que no se ha vulnerado ningún derecho, debido a que fueron notificados con la Resolución Final de Saneamiento, habiendo ejercido su derecho a la defensa; que con relación al Informe Técnico Legal DDSC-CO II-INF N° 1334/2012, señala que el mismo fundamenta su decisión en el Instructivo DN N° 0023/2012 de 23 de marzo de 2012 de Adecuación Constitucional del art. 396-II de la C.P.E. que prohíbe a los extranjeros adquirir tierras y por tal la razón es que se anularon los Títulos Ejecutoriales del predio "Nueva Hamburgo" por vicios de nulidad absoluta y declarar Tierra Fiscal, el mismo, que al haber sido anulados dichos Títulos Ejecutoriales, los ahora demandantes tienen la calidad de poseedores, por lo que se aplicó el art. 396-II de la C.P.E. y art. 46-III de la L. N° 1715; que si bien el art. 46-IV de la citada ley señala que "Las personas extranjeras, para adquirir tierras de particulares, fuera del límite legal previsto, deben residir en el país; señala que éste es un caso distinto, debido a que los extranjeros no pueden ser dotados ni adjudicados en tierras fiscales y si bien pueden adquirir tierras de particulares, sin embargo señala que los actores no se encuentran en ésta última categoría, porque son considerados poseedores y no subadquirentes; aclara que la C.P.E. es del año 2009 y que la Resolución impugnada es del año 2014; con respecto a la FS, señala que según los datos de las pericias de campo, el predio cumple con la misma, pero sin embargo refiere que el art. 3 de la L. N° 1715, modificada por la L. N° 3545, señala que se garantiza la propiedad agraria privada, para que ejerciten su derecho de acuerdo con la C.P.E. en la condiciones establecidas por las leyes agrarias.

Con estos argumentos, solicita se declare improbada la demanda y se mantenga firme la Resolución Final de Saneamiento impugnada.

CONSIDERANDO : Que, de fs. 169 a 175 vta. de obrados, cursa memorial de Réplica, respondiendo en relación a la Ministra refiere que conforme los arts. 266 y 267 del D.S. N° 29215 el "informe de 27 de abril de 2012" estaría justificado, pero que su reclamo no es al Informe en Conclusiones de 27 de abril de 2012, con el cual estuvieron de acuerdo, sino del informe modificatorio de 8 de octubre de 2012; que de haber sido notificados con dicho informe, señalan hubieran sido ellos, al amparo de los arts. 266 y 267 del D.S N° 29215, quienes hubieran pedido al INRA, subsanen el "hecho irregular" de no haber presentado en las pericias de campo los certificados de matrimonio de sus esposas, los certificados de nacimiento de sus hijos que son todos bolivianos; que esta omisión cometida por el INRA, refiere que se incumplió con la normativa vigente que protege los derechos de las mujeres; obviando la verdad material establecida en el art. 180-I de la C.P.E.

Que, en el caso que nos ocupa, la Ministra indica que la Resolución Suprema N° 13174 de 24 de octubre de 2014 dispuso Anular los Títulos Ejecutoriales del antecedente agrario N° 50070 por haberse establecido vicios de nulidad absoluta y el incumplimiento de la Función Económica Social y declarar la ilegalidad de la posesión del predio "Nueva Hamburgo" en la superficie de 170.4287 has., cuando contrariamente el predio cumple con la Función Social.

Con relación al memorial de la autoridad codemandada, el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, señalan que de la Revisión de la Resolución Suprema impugnada, se constata que el mismo peca de incongruencia omisiva, debido a su total falta de fundamentación y motivación; que toda Resolución Suprema tiene como parte indisoluble o apéndice, el informe que antecede; por lo que no puede decir el INRA que dichos informes no definen derechos, que son simplemente sugerencias y que no son recurribles; que ante la duda, debió aplicarse el principio pro homine y pro actione realizando una interpretación de la manera más favorable, debido a que no se metieron en ninguna tierra fiscal.

Que, de fs. 179 a 180 y originales cursante a fs. 186 y vta., la Ministra de Desarrollo Rural y Tierras presenta dúplica, señalando que los demandantes recién ahora pretenden hacer aparecer como propietarios y/o poseedores a sus esposas e hijos, cuando en todo el saneamiento pudieron hacerlo; que la acreditación de derechos así como la carga de la prueba corresponde ser realizado por las personas interesadas conforme lo dispone los arts. 13 y 161 del D.S. N° 29215, solicitando decreto de autos para sentencia.

Que, de fs. 182 vía fax y original de fs. 188 de obrados, el apoderado del Presidente el Estado Plurinacional de Bolivia, presenta dúplica, ratificando lo expuesto en su memorial de contestación.

CONSIDERANDO: Que, de conformidad al art. 189-3 de la C.P.E. es competencia del Tribunal Agroambiental, entre otras, el conocer procesos contencioso administrativos, encontrándose facultado para examinar los actos administrativos y las disposiciones legales aplicadas en sede administrativa durante la sustanciación del proceso de saneamiento, que son motivo de impugnación por el demandante, correspondiendo realizar el control de legalidad y determinar si la resolución impugnada emerge de un debido proceso.

Que, el proceso contencioso administrativo es un procedimiento de control judicial que tiene como finalidad verificar la legalidad de los actos que realiza el Estado a través de sus funcionarios administrativos, con el propósito de precautelar en su caso los intereses del administrado cuando son lesionados o perjudicados en sus derechos.

En ese contexto, del análisis de los términos de la demanda debidamente compulsados con los antecedentes del caso de autos y de la normativa aplicable al caso, se establece lo siguiente:

En lo que respecta a las irregularidades del proceso de saneamiento: la parte actora señala que estuvieron conformes con el Informe en Conclusiones y Cierre; pero observa que la Resolución Suprema impugnada no está motivada y fundamentada y que el Informe en Conclusiones fue modificada por el Informe Técnico Legal DDSC-CO II INF. N° 1334/2012, no habiendo sido notificado y/o socializado el mismo para que puedan formular observaciones o denuncias; así como denuncia que el INRA requirió de oficio información a Migración sobre el estado de extranjeros, en otros casos, pero no así en lo concerniente al predio "Nueva Hamburgo"; es que previo a fundamentar conforme a derecho sobre estos aspectos reclamados por la actora, tanto en su demanda contencioso administrativa, así como en su memorial de réplica, subsumiendo los mismos, es necesario realizar un análisis a los antecedentes de saneamiento con referencia a estos puntos:

Sobre el cumplimiento de la Función Social, el Informe en Conclusiones cursante de fs. 357 a 364 de los antecedentes, en el punto 5 CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS, numeral 5.2 refiere: "Asimismo se verificó el cumplimiento de la Función Social, conforme lo previsto por los arts. 393 y 397 de la C.P.E., art. 2 de la L. N° 1715 y 164 de su Reglamento, estableciéndose la legalidad de las posesiones"; por lo que sugiere "Dictar Resolución Administrativa de Adjudicación, conforme lo establecido por los arts. 66-I-1), 67-II-2) y 74 de la L. N° 1715, arts. 309 y 341-II-1)-b) y 343 del su reglamento".

Con relación a la condición de extranjeros, señala "Con respecto a su calidad de extranjeros a momento de la socialización de resultados, los poseedores deberán presentar su resolución o disposición que autorice su radicatoria en el país, caso contrario o como fase previa a titulación deberá hacerse la indagación correspondiente por la oficina de Migración (Instructivo DGS 008/2011 de 17/02/2011)"; habiendo sido este Informe en Conclusiones debidamente socializado conforme lo prevé el art. 305-I del D.S. N° 29215, verificándose que existió conformidad con el mismo por parte de los actores, conforme se tiene por el Aviso Público (fs. 366 a 369), Informe de Cierre (fs. 370) y Acta de Aceptación de Resultados) (fs. 371); constatándose asimismo que todo lo obrado hasta el Informe en Conclusiones, el INRA a través del Informe Técnico Legal DDSC-CO II-INF. N° 1334/2012 de 8 de octubre de 2012 cursante de fs. 372 a 373 de los antecedentes en el punto III CONCLUSIONES, numeral 2) resuelve "Modificar lo sugerido en el Informe en Conclusiones respecto al predio "Nueva Hamburgo", para la prosecución del saneamiento y Resolución Final de Saneamiento y sea de acuerdo a lo acuerdo a lo siguiente: La declaración de Tierra Fiscal del predio "Nueva Hamburgo" porque los beneficiarios acreditan su condición de nacionalidad extranjera, no sujetos a adjudicación en aplicación de los arts. 396-II de la C.P.E., 46-III y 49-I9 de la L. N° 1715, modificado por la L. N° 3545, debiendo procederse al registro en la oficina de Derechos Reales a nombre del INRA conforme lo regulado por los arts. 341-III-1)-d) y 345 de su Reglamento"; siendo este debidamente aprobado mediante decreto de 8 de octubre de 2012 cursante a fs. 375 de los antecedentes, para finalmente emitir la Resolución Suprema N° 13174 de 24 de octubre de 2014, cursante de fs. 389 a 394 de los antecedentes, la cual resuelve declarar en el numeral 5° "La Ilegalidad de la posesión en la superficie de 170.4287 has.; conforme lo dispone el art. 397 de la C.P.E., la Disposición Final Primera de la L. N° 1715 y arts. 310 y 341-II-2), concordante con el art. 346 del Reglamento de las L. Nos 1715 y 3545; en el numeral 6° Declarar Tierra Fiscal la superficie referida conforme el art. 397 de la C.P.E., arts. 64 y 67 de la L. N° 1715; art. 46-p), 47-1-C), 341-II-1)-d) y 345 del Reglamento de las L. Nos. 1715 y 3545."

Del análisis de estos actuados de saneamiento señalados precedentemente se concluye:

Con relación a la verificación de su condición de extranjeros : Se tiene que la entidad administrativa, no cumplió a cabalidad con lo dispuesto en el Informe en Conclusiones que dispone que "ha momento de la socialización de resultados, los poseedores deberán presentar su resolución o disposición que autorice su radicatoria en el país y/o el INRA deberá hacerse la indagación correspondiente por la oficina de Migración, en función al Instructivo DGS 008/2011 de 17/02/2011 " (las negrillas y subrayado son nuestras); pues hasta el momento del Informe de Cierre (fs. 370) el INRA dispone el Tipo de Resolución Final Saneamiento de Adjudicación y Titulación sobre la superficie de 170.4287 has., firmando los funcionarios del INRA y el beneficiario David Toews; no habiendo recabado dicha entidad administrativa, ningún informe sobre el estatus de extranjero de los ahora actores hasta la emisión de la Resolución Final de Saneamiento ahora impugnada; pues si bien la parte interesada no presentó su disposición o resolución que autorice su radicatoria, sin embargo la entidad administrativa de oficio debió solicitar dicha información de la oficina de Migración conforme lo dispone el Informe en Conclusiones y el Instructivo DGS 008/2011 de 17 de febrero de 2011; evidenciándose a través de los medios de prueba del expediente contencioso, que el ente administrativo, en el caso de los predios Villa Getrudis", "Villa Karper", "Schroeder", "Villa Rosario I y II" y "San Jorge", solicitó información a la Directora General de Migración del Ministerio de Gobierno sobre la residencia de las personas de los predios citados; no habiendo obrado de la misma forma el ente administrativo con el predio "Nueva Hamburgo", máxime si se constata que en el caso del predio "San Jorge" dicha profesional del INRA informa que "Se adjunta Carnet de Extranjero con Residencia Permanente y Certificado de Matrimonio que da cuenta que la esposa es Boliviana"; aspecto que se acredita por la literal cursante de fs. 28 a 30 del expediente contencioso (Informe Legal DGS-JRLL-SC-NORTE N° 907/2012 de 19 de septiembre de 2012); evidenciándose de la misma forma que el Instructivo DGS 008/2011 de 17/02/2011, si bien se encuentra adjuntado al proceso contencioso administrativo de fs. 32 a 33, sin embargo el mismo no cursa en los antecedentes de saneamiento, mismo que al ser una directriz interna del ente administrativo debió ser considerado; omisión administrativa que constituye una transgresión al debido proceso administrativo; de donde se tiene ser cierto y evidente lo acusado por la parte actora.

En lo que respecta a la discriminación y trato desigual (cita caso análogo)y falta de fundamentación y motivación de la Resolución Final de Saneamiento impugnada: Que, conforme se tiene expresado en el memorial de demanda y memorial de réplica, los actores señalan que en el caso del predio "Algarrobo" el INRA refiere que adolece de vicios de nulidad relativa y vía conversión declara que es sujeto a subsanación y titulación y que en el caso del predio "Nueva Hamburgo" refiere que adolece de vicios de nulidad absoluta y contrariamente lo declara Tierra Fiscal, no obstante de que ambos predios devienen del mismo antecedente agrario N° 50070; con relación a éste punto acusado por la parte actora, en lo que respecta al predio "Nueva Hamburgo" se tiene que el Informe Técnico Legal DDSC-CO II-INF. N° 1334/2012 de 8 de octubre de 2012, resuelve "Modificar lo sugerido en el Informe en Conclusiones, declarando Tierra Fiscal, porque los beneficiarios acreditan su condición de nacionalidad extranjera, no sujetos a adjudicación en aplicación de los arts. 396-II de la C.P.E., 46-III y 49-I de la L. N° 1715, modificado por la L. N° 3545"; pero contradictoriamente la Resolución Suprema N° 13174 de 24 de octubre de 2014, omitiendo lo dispuesto por el Informe Técnico Legal DDSC-CO II-INF. N° 1334/2012 de 8 de octubre de 2012, en el punto 2°.- Resuelve Anular el trámite agrario N° 50070 por haberse establecido vicios de nulidad absoluta e incumplimiento de la Función Económica Social del predio "Nueva Hamburgo " (las negrillas y subrayado son nuestros) y en el punto 5°.- Declarar "La Ilegalidad de la posesión en la superficie de 170.4287 has.; conforme lo dispone el art. 397 de la C.P.E., la Disposición Final Primera de la L. N° 1715 y arts. 310 y 341-II-2), concordante con el art. 346 del Reglamento de las L. Nos 1715 y 3545 y en el punto 6°.- Declarar Tierra Fiscal la superficie referida conforme el art. 397 de la C.P.E., arts. 64 y 67 de la L. N° 1715; art. 46-p), 47-1-C), 341-II-1)-d) y 345 del Reglamento de las L. Nos. 1715 y 3545.", siendo que estos artículos citados en la Resolución Final de Saneamiento hacen referencia al incumplimiento de la Función Social y Económica Social, así como a la ilegalidad de la posesión y otros, pero no mencionada lo dispuesto en el Informe Técnico Legal DDSC-CO II-INF. N° 1334/2012 de 8 de octubre de 2012, es decir sobre los arts. 396-II de la C.P.E., 46-III y 49-I de la L. N° 1715, modificado por la L. N° 3545, que "prohíbe a los extranjeros adquirir tierra del Estado"; verificándose además que la Resolución Final de Saneamiento, no condice para nada con lo recabado en las Pericias de Campo y en el Informe en Conclusiones, que expresan que el predio "Nueva Hamburgo" cumple con la Función Social y que es legal su posesión, aspecto que se encuentra comprobado a través del Informe de Análisis Multitemporal Complementario cursante de fs. 339 a 341 de los antecedentes, que refiere que el predio "Nueva Hamburgo" tiene incremento de mejoras en la totalidad del predio desde el año 1996; de donde se tiene que la entidad administrativa no obró de la misma forma en el predio "Nueva Hamburgo" como sí lo hizo en el predio "Alagarrobo", pues en ambos predios el INRA si bien anuló el antecedente agrario N° 50070 por vicios de nulidad absoluta y relativa, sin embargo ambos predios cumplen con la FS y la FES, pero contradictoriamente en el predio "Nueva Hamburgo" declara la ilegalidad de la posesión y que no cumple con la Función Social; constituyéndose dicha irregularidad una vulneración al debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en el art. 115-II de la C.P.E., no siendo coherente el accionar del ente administrativo en los casos análogos expuestos.

Con relación a la falta notificación con el Informe Técnico Legal DDSC-CO II-INF. N° 1334/2012 de 8 de octubre de 2012, al cual no tuvieron acceso para denunciarlo, subsanarlo y observarlo conforme el art. 266 y 267 del D.S. N° 29215 : Se tiene que si bien la parte actora, no anunció que sus esposas e hijas son de nacionalidad Boliviana, hasta antes de la emisión de la Resolución Final de Saneamiento, sin embargo cabe detallar que al haberse socializado el Informe en Conclusiones conforme el art. 305-I del D.S. N° 29215, no habiendo observación alguna al mismo; se concluye que al ser el Informe Técnico Legal DDSC-CO II-INF. N° 1334/2012 de 8 de octubre de 2012, una resolución que produce efectos individuales, el ente administrativo debió notificar con el mismo, a efectos de que la parte ahora actora se pronuncie sobre dicho informe, conforme lo dispone el art. 70-a) del D.S. N° 29215 que señala "Serán notificadas en forma personal a la parte interesada, las resoluciones que produzcan efectos individuales, en el domicilio señalado"; habiéndose privado a los actores del derecho de hacer conocer observaciones a los funcionarios del INRA, entre ellas el de poner en conocimiento de que sus esposas e hijos son de nacionalidad Boliviana; pues de la revisión de los certificados de nacimiento y de matrimonio adjuntados al expediente contencioso se constata que dichas uniones conyugales son mucho antes de la adquisición del predio y de la realización de las pericias de campo, aspecto que se acredita por las siguientes literales: a fs. 49 cursa Certificado de Matrimonio de David Toewz Sawatzky con Gertrude Fehr Klippenstein de 14 de noviembre de 1991; a fs. 50 cursa Certificado de Nacimiento de la esposa Gertrude Fehr Klippenstein, nacida el 6 de diciembre de 1967 en Tres Palmas (Santa Cruz); de fs. 51 a 55 cursa Certificados de Nacimientos de sus hijos, todos nacidos en Santa Cruz de la Sierra; a fs. 64 cursa Certificado de Matrimonio de Hein Toewz Sawatzky con Anna Penner Braun de 28 de febrero de 1991; a fs. 65 cursa Certificado de Nacimiento de la esposa Anna Penner Braun, nacida el 24 de junio de 1969 en Cosorio (Santa Cruz); de fs. 66 a 71 cursa Certificados de Nacimientos de sus hijos, todos nacidos en Santa Cruz de la Sierra; a fs. 80 cursa Certificado de Matrimonio de Wilfried Toewz Sawatzky con Margaretha Rimer Reimer de 16 de octubre de 1994; de fs. 81 a 85 cursa Certificados de Nacimientos de sus hijos, todos nacidos en Santa Cruz de la Sierra; de donde se concluye ser evidente lo acusado por la parte actora de que el INRA dentro del proceso de saneamiento vulneró los derechos de la mujer al acceso a la tenencia de la tierra y la de sus hijos; que como ejecutores del proceso de saneamiento tenían toda la obligación de socializar estos extremos acusados dentro del proceso administrativo, cumpliendo a cabalidad con lo dispuesto por el art. 297 (Campaña Pública) del D.S. N° 29215 que en su parte final señala "...capacitación y otras actividades similares, garantizando en todas ellas la incorporación y tratamiento de género y la participación activa de las mujeres, conforme el diagnostico realizado y a las normas internas del INRA"; que esta omisión incurrida por el INRA hace que se vulnere con el debido proceso establecido en el art. 115-II y con el principio de verdad material previsto en el art. 180-I de la C.P.E.; que al ser de las tres esposas de los actores, dos (2) de nacionalidad Boliviana, esta irregularidad incurrida por el ente administrativo vulnera de la misma forma el art. 3-V de la L. N° 1715, modificada parcialmente por la L. N° 3545 que señala "El Servicio Nacional de Reforma Agraria, en cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ratificada por la L. N° 1100 de 15 de septiembre de 1989, aplicara criterios de equidad en la distribución , administración, tenencia y aprovechamiento de la tierra a favor de la mujer, independientemente de su estado civil". Aspecto que concuerda con la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) en su art. 2 de la cual es parte Bolivia.

En lo que respecta a la irretroactividad del art. 396-II de la C.P.E. a predios saneados antes del año 2009: Cabe señalar que si bien la parte actora arguye que el art. 396-II de la C.P.E. no puede ser aplicado a predios saneados antes del año 2006, sin embargo se debe tomar en cuenta que el art. 46-III de la L. N° 1715, que no fue modificada por la L. N° 3545, la misma establece "Las personas extranjeras naturales y jurídicas no podrán ser dotadas ni adjudicadas de tierras fiscales en el territorio nacional"; disposición que concuerda plenamente con lo previsto por el art. 396-II de la C.P.E. que señala "Las extranjeras y los extranjeros bajo ningún título podrán adquirir tierras del Estado"; por lo que dicha disposición al margen de tener concordancia con la L. N° 1715, también es aplicable, al estar en curso el proceso de saneamiento, porque el mismo no se encuentra concluido, siendo que las etapas del proceso de saneamiento establecidas en el art. 263-I del D.S. N° 29215, comprenden: a) Etapa Preparatoria; 2.- De Campo y 3) De Resolución y Titulación; concluyendo el proceso con esta última etapa que se encuentra latente; sin embargo, cabe señalar que al ser la adquisición del predio con anterioridad al art. 396-II de la C.P.E., en conformidad al art. 399-I de la C.P.E. se debe respetar y reconocer el derecho de posesión y de propiedad de acuerdo a Ley.

Finalmente es importante señalar que las autoridades codemandadas, el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia y la Ministra de Desarrollo Rural de Tierras, en lo que respecta a la Función Social del predio, incurren en contradicciones a momento de contestar la demanda interpuesta; debido a que la autoridad máxima del Estado Plurinacional señala que el predio "Nueva Hamburgo" cumple la Función Social y contradictoriamente la Ministra de Desarrollo Rural de Tierras, refiere que dicho predio no cumple con la Función Social; contradicciones que derivan precisamente de las irregularidades cometidas por el ente administrativo, que conforme se dijo precedentemente, el INRA en las Pericias de Campo, en el Informe de Análisis Multitemporal y en el Informe en Conclusiones refieren que el predio cumple con la Función Social y erradamente la Resolución Suprema impugnada, en función al art. 397 de la C.P.E. declara la ilegalidad de la posesión por incumplimiento de la Función Social, sin mencionar dicha Resolución Final de Saneamiento sobre la situación de extranjeros de los ahora actores, conforme lo sugirió el Informe Técnico Legal DDSC-CO II-INF. N° 1334/2012 de 8 de octubre de 2012.

Que, por todo lo señalado, se tiene que la Resolución Suprema impugnada, contiene omisiones, contradicciones e incongruencias que vulneran el debido proceso, la igualdad de las partes, y el derecho la defensa establecidas en los arts. 115-II y 119-I de la C.P.E.; así como transgrede los derechos de la igualdad de la mujer en la distribución, tenencia y administración de las tierras, conforme la Convención sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Contra la Mujer, ratificada por la L. N° 1100 de 15 de septiembre de 1989, así como los derechos generacionales; por lo que corresponde resolver.

POR TANTO: La Sala Primera del Tribunal Agrario Nacional, administrando justicia en única instancia, en virtud de la jurisdicción y competencia que le otorga el art. 36 inc.3) de la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria, concordante con lo dispuesto por el art. 68 del mismo cuerpo legal, FALLA declarando PROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 94 a 101 vta. de obrados interpuesto por Wilfried y Hein Toews Sawatzky, contra el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia y la Ministra de Desarrollo Rural y Tierras; en consecuencia, Nula la Resolución Suprema Nº 13174 de 24 de octubre de 2014, debiendo la entidad administrativa encausar el proceso de saneamiento, observando los fundamentos emitidos en la presente sentencia, velando por los derechos de género y generacionales, conforme a la normativa agraria constitucional y supranacional.

Notificadas sean las partes con la presente sentencia, devuélvanse los antecedentes remitidos por el Instituto Nacional de Reforma Agraria, en el plazo máximo de 30 días, debiendo quedar en su lugar fotocopias simples y legalizadas conforme corresponda, con cargo al INRA.

No firma la Magistrada, Dra. Gabriela Cinthia Armijo Paz, por encontrarse en comisión oficial.

Regístrese y notifíquese.

Fdo.-

Magistrado Sala Primera Dr. Juan Ricardo Soto Butrón.

Magistrada Sala Primera Dra. Paty Y. Paucara Paco.