SENTENCIA AGROAMBIENTAL NACIONAL S2a Nº 117/2016

Expediente : No. 1850 - DCA - 2016

	Proceso : Contencioso Administrativo
	Demandante : Franklin Duran Roca representado por Daniela Da Costa Cabrera.
	Demandado : Jorge Gómez Chumacero, Director Nacional a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria.
	Distrito : Santa Cruz
	Propiedad : "Malvinas"
	Fecha : Sucre, 21 de octubre de 2016
	Magistrado 2do.Relator : Dr. Bernardo Huarachi Tola.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 9 a 12, subsanada por memorial cursante a fs. 18 impugnando la Resolución Administrativa N° RA-ST N° 0093/2015 de 01 de julio de 2015, auto de admisión de fs. 20 y vta., contestación del demandado, fundamentos de réplica y dúplica, los antecedentes que ilustran el cuaderno procesal; y,

CONSIDERANDO I.- Que, Daniela Da Costa Cabrera en representación de Franklin Duran Roca se apersona al Tribunal Agroambiental que, previo sorteo el expediente radica en Sala Segunda e interpone demanda contenciosa administrativa impugnando la Resolución Administrativa RA-ST N° 0093/2015 de 01 de julio de 2015, dirigiendo la misma en contra de Jorge Gómez Chumacero, Director Nacional a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria refiriendo en su exposición de hechos y derecho:

I.1.- Señala que el predio MALVINAS fue sometido al proceso de saneamiento por el INRA, cumpliendo todos los requisitos exigidos; en la etapa de campo se procedió a la mensura teniendo conformidad de linderos con todos los colindantes, teniendo también acreditado el cumplimiento de la FES, verificada y constatada en terreno, registrando 1538 bovinos y 10 equinos con sus respectivas marcas, conforme a norma específica; asimismo que en toda la etapa de pericias de campo se contó con la presencia del Control Social, que suscriben todos los actuados del proceso como se observa a fs. 58 y sgtes. de la carpeta de saneamiento, que hacen a la verdad material; que de fs. 99 y 100 se registran las mejoras del predio y que con dichos actuados se dio cumplimiento al art. 167 - IV del D.S. No. 29215, siendo que el cálculo del área efectivamente aprovechada es la sumatoria de la carga animal, por cabeza de ganado mayor, que es de 5 ha.

I.2.- Continúa señalando que el ganado fue contado en el predio en un corralón por los mismos funcionarios de INRA; que también se debió tomar en cuenta, es que en ese polígono se saneó varios predios y que algunos ya tienen Resoluciones Finales de Saneamiento, adjudicando como es el caso de CURUPAUCITO; en su caso, se encuentra en la carpeta de saneamiento a fs. 138 el plano de sobreposición, donde el predio MALVINAS, se encuentra dentro del ANMI SAN MATIAS, y que por lo tanto corresponde el USO DEL SUELO según el PLUS como una zona de uso Tradicional, y, que su mandante se encuentra cumpliendo la normativa vigente al realizar actividad ganadera extensiva, corroborada por la participación en campo del Director del Parque ANMI SAN MATIAS, Danner Flores Parada cursante a fs. 120. Que a fs. 121 se reconoce al predio MALVINAS el 100% de cumplimiento de la FES por la carga animal y las consideraciones del tipo de ganadería.

I.3.- Que contradictoriamente a los datos levantados en campo de forma directa y principal de las pericias de campo, el INRA distorsiona la información emitiendo el Informe en Conclusiones de fs. 126 a 130 de antecedentes, primero argumentando que existe incompatibilidad con el PLUS, y que no sería evidente ya que el área permite tener actividad ganadera, por lo que refiere, que existe compatibilidad, al ser un área que tiene previsto hacer uso tradicional en la ganadería, y por esa razón las Pericias de Campo fueron ejecutadas en presencia de Control Social y el Director de Parque, que asumieron la responsabilidad de avalar dicha actividad desde antes de la creación del ANMI SAN MATIAS, es decir, anterior a 1997 y anterior a la promulgación de la Ley INRA de 18 de octubre de 1996. Por lo tanto la actividad ganadera constituye cumplimiento de la FES y se encuentra comprobada la posesión legal, además de presentar como prueba la compra venta realizada con antecedente agrario No. 51708 A; agrega asimismo que en materia agraria se valora la continuidad de la posesión respecto a los anteriores propietarios.

I.4.- Que la verdad material de los hechos es que los funcionarios del INRA estuvieron en el predio, contabilizaron el ganado en 1538 cabezas de bovinos y 10 cabezas de ganado equino, reunidos en un corralón; también se constató la existencia de 2 casas, 1 trinchera o corralón y área de vivienda, que están con referencia de coordenadas geodésicas, con alambrados y caminos internos; que existen pastos naturales, características de la zona aprovechados solo en la época cuando baja las aguas, y que no es cierto la existencia de inversión de capital, ya que ese ganado necesita de suplementos y vacunas, y que conlleva una serie de inversiones en el manejo, ya que la zona al ser pantanosa e inundadiza, se tiene que trasladar el ganado a las partes altas y solventar con alimento que tiene costo adicional; que en definitiva, existe una serie de contradicciones en las que incurre el INRA, viciando los resultados del Saneamiento, pretendiendo sustituir la verificación principal que es en situ, con imágenes satelitales, transgrediendo el art. 159 del D.S. No. 29215. Agrega que si no sacaron suficientes fotografías de las mejoras los funcionarios del INRA como las casas, dentro del procedimiento, está previsto el enmendar y volver a realizar una constatación en campo, ampliando las actividades que vean por conveniente, y no aparecer solamente haciendo conjeturas en contra del procedimiento y la norma agraria.

I.5.- Que cursa de fs. 143 y 144 un comunicado que no tiene valor legal, ya que no se cumplió con la norma, ya que supuestamente citan a la población de San Matías, distante al lugar donde se encuentran los predios, comunicación para el sábado 22 de enero de 2011 a solo 3 propiedades (CHAPAPA, MALVINAS Y EL LETRERO) del polígono 132, y, como no fue difundido ni socializado, cursa la planilla firmada solo por los funcionarios del INRA, actuaciones que están viciadas de nulidad, incumpliendo lo establecido por el art. 305 del D.S. No. 29215, que obliga dar a conocer al control social, y en este caso del director del ANMI SAN MATIAS; por lo que esta actuación del INRA vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el art. 115 de la C.P.E., sin dar oportunidad a su mandante de plantear observaciones o presentar mayores elementos para un buen resolver o en su caso la recepción de reclamos o denuncias de los actores para transparentar el proceso.

I.6.- En relación al expediente No. 51708 en el Informe en Conclusiones manifiesta que no se considera en esa evaluación al identificarse vicios de nulidad absoluta, no existiendo en este proceso, ninguna valoración sobre el mismo, señalando que se verifique a fs. 127 del relevamiento en campo; apareciendo de fs. 146 y sgtes. de antecedentes la Resolución Suprema No. 09843 de 17 de mayo de 2013 que en su parte resolutiva 7, anula el Auto de Vista de fecha 21 de abril de 1987 y el expediente No. 51708 del predio "MALVINAS".

Refiere que es totalmente ilegal, ya que ese antecedente fue presentado por su mandante y debió ser analizado conjuntamente su carpeta y, así fuera el caso de haberlo acumulado, que no cursa ningún informe que anuncie esa situación, esta resolución tenía que ser notificada personalmente a su mandante al definir un derecho acreditado en Pericias de Campo; y que él no dar a conocer, constituye violación al debido proceso y derecho a la defensa. Que el conocimiento de la parte actora es determinante en una investigación ya que conforme el art. 161 del D.S. No. 29215 establece que la carga de la prueba la tiene el interesado y que el INRA la valorará, siendo el principal medio la verificación en campo.

Con el rótulo de argumentación de derecho.-

a) Señala que se vulneró el art. 115 de la C.P.E. al no dar a conocer los resultados del saneamiento en el Informe de Cierre, dejándolo en total indefensión a su mandante, no garantizándose el debido proceso al ocultar información en la que se definía derechos sobre su propiedad y, que no se realizó ningún acto público de Cierre de la etapa, comprobado por los mismos actuados, que no llevan firmas de ningún actor del proceso, y que en otros casos fue notificado personalmente a las partes (propietario, control social y Dir. del ANMI SAN MATIAS, etc.), no dándose cumplimiento en consecuencia al art. 305 del D.S. No. 29215.

b) Señala también que se vulneró el debido proceso y derecho a la defensa al emitir otra Resolución Suprema No. 09843 de 17 de mayo de 2013 que anula los antecedentes presentados en pericias de campo del predio MALVINAS, sin dar oportunidad a plantear recursos que la ley agraria dispone, que es el proceso contencioso administrativo, se adjuntó sin ningún informe a la carpeta del predio MALVINAS en fs. 146 y sgtes. sin saber porque se realiza esta acumulación.

c) Refiere que no se aplicó lo dispuesto por el art. 167 inc. IV del D.S. No. 29215, que establece que el cálculo del área efectivamente aprovechada es la sumatoria de la carga animal más las mejoras, por cabeza de ganado mayor existente en el predio una carga de 5 ha., que en su caso sobrepasa lo mensurado al existir 1538 bovinos y 10 equinos, ligado a la posesión, ya que sin FES no hay posesión.

Continúa señalando que no existe ninguna denuncia, tampoco observación por parte del Control Social ni del ANMI SAN MATIAS sobre algún fraude en la FES o la antigüedad de la Posesión como disponen los arts. 160 y 268 del D.S. No. 29215; que si fuera el caso tendría que haberse realizado alguna investigación de oficio donde se tiene que recabar mayores elementos que confirmen esos supuestos; que sería necesario indagar a los colindantes y autoridades del lugar, guarda parques y al ANMI SAN MATIAS, si conocen a los anteriores y actuales propietarios y si estos tenían ganado en el predio, cual era su marca, mejoras y si sabe que se transfirió o no ese predio, y tener como principal medio de prueba la verificación en campo, ya que cualquier otro, es complementario y por lo tanto constituyen simples indicios. Que en una investigación de oficio, se tiene obligatoriamente que realizar una inspección directa en el predio.

Que no cursa en la carpeta solicitud a la administración del parque ANMI SAN MATIAS sobre la vulneración del uso de la tierra por parte de los propietarios; por el contrario estos participan y avalan la existencia de estas actividades de cría y recría de ganado al interior del Parque de manera extensiva.

Finalmente pide en apoyo del art. 24 de la C.P.E. se declare Probada su demanda dejando nula la Resolución Administrativa No. RA-ST No. 0093/2015 de 01 de julio de 2013, anulando obrados hasta el vicio más antiguo que sería las pericias de campo y verificación de la FES.

TRAMITE IMPRESO A LA DEMANDA.-

Por Auto de 15 de febrero de 2016 cursante a fs. 20 y vta., se admite la demanda contenciosa administrativa para su tramitación en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose en traslado al demandado Jorge Gómez Chumacero, Director Nacional a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria, para que dentro del término de ley conteste a la demanda.

1.- Por memorial de fs. 44 a 54 (fax) y original de fs. 60 a 65 de obrados, el demandado , contesta negativamente a la demanda contenciosa administrativa en base a los siguientes fundamentos:

1.1.- Señala que la parte demandante de la propiedad MALVINAS con argumentos que no condicen con los antecedentes del proceso de saneamiento y que carecen de sustento legal impugna la Resolución Administrativa RA-ST N° 0093/2015 de 1 de julio de 2015.

En referencia a la vulneración del art. 115 de la C.P.E . al no dar a conocer los resultados del proceso de saneamiento con el informe de Cierre y que no se dio cumplimiento al art. 305 del D.S. No. 29215; al respecto señala que el proceso fue llevado acorde a derecho y en estricta observancia de la normativa agraria. Que a fs. 152 cursa fotocopia legalizada del comunicado que se dejó en la Radio del lugar, como consta del sello borroso FM 104.3 SAN MATIAS - BOLIVIA, por el que se citó a los beneficiarios de los predios Chapapa, Malvinas y Letrero, para que se hagan presentes en la etapa de socialización de resultados con el Informe de Cierre el día sábado 22 de enero de 2011 conforme lo dispuesto por el art. 305 del D.S. No. 29215, por lo que refiere que el INRA demostró el cumplimiento a los arts. 70 inc. c) y 305 del D.S. No. 29215, aspectos que deberán ser considerados por el Tribunal conforme el principio de verdad material establecido en el art. 180-I de la C.P.E.

En referencia a la vulneración del debido proceso y derecho a la defensa al emitir la Resolución Suprema No. 09843 , que anula antecedentes presentados, no dando lugar a plantear lo que la ley agraria dispone; al respecto, señala que de los antecedentes se advierte el Informe Complementario de Relevamiento de Información en Gabinete, de 16 de agosto de 2010 cursante de fs. 123 a 126, que demuestra gráficamente que el expediente agrario No. 51708 Malvinas y el expediente 51704 Chapapa, están sobrepuestos al expediente N° 32973 "A" COFADENA. Aclara también que esos tres antecedentes agrarios fueron valorados en otro proceso de saneamiento que corresponde al predio denominado PARAISO, que cuenta con Resolución Suprema 09843 de 17 de mayo de 2013 que dispone en el numeral 7° "ANULAR el auto de Vista de fecha 21 de abril de 1987 y el expediente agrario de dotación N° 51708 del predio MALVINAS otorgado a favor de Nicolas Ragonete Frías y Otra..., afectado de nulidad absoluta, conforme a especificaciones, colindancias y demás antecedentes técnicos, disponiéndose el archivo definitivo de obrados...", por lo que no correspondía su valoración en el proceso de saneamiento del predio MALVINAS.

Del mismo modo refiere que no corresponde que el recurrente indique que se vulneró el debido proceso y derecho a la defensa, pues cada proceso de saneamiento realizado por el INRA cumple con el principio de publicidad, pudiendo el demandante plantear las observaciones que en el caso corresponda.

Respecto a la falta de aplicación del art. 167 inc. IV del D.S. No. 29215 sobre el cálculo del área efectivamente aprovechada , la cual es la sumatoria de la carga animal más las mejoras; a razón de 5 ha por cabeza de ganado mayor existente en el predio, que en ese caso sobrepasa lo mensurado al existir 1538 bovinos y 10 equinos. Al respecto refiere que el art. 167 no solo está compuesto por el parágrafo IV, sino que también se tienen los otros parágs. I, II, III, IV, concordante con la guía FES de 2008.

En el caso concreto de acuerdo a la ficha catastral de fs. 63 y vta. efectivamente se constató 1538 cabezas de ganado bovino y 10 de equino, además de 4 casas y dos trincheras, pero no se identificó áreas silvopastoriles, pasto sembrado e infraestructura consistente en potreros, bebederos, curichis, etc.; que incluso por la declaración realizada por el recurrente, solo tendría personal eventual para los trabajos de propiedad, por lo que no contaría con personal remunerado; tampoco se identificaron medios técnico-mecánicos de explotación con relación al registro de ganado. El registro de marca de ganado presentado en primer lugar fue emitido en San José de Chiquitos y no por el municipio al que corresponde el predio objeto de saneamiento; a más la fecha de emisión data de 2009, no presentando documentación de fecha anterior.

Que al no contar el predio MALVINAS con requisitos esenciales y características de las empresas, se evidencia que existe incumplimiento de la FES, que no solo implica tener ganado en el predio, incumpliendo de éste modo el art. 397-I y III de la C.P.E., citando además lo establecido en el art. 401-I de la misma norma fundamental.

Por otro lado cita y transcribe lo establecido en los arts. 159 referido a la verificación en Campo e instrumentos complementarios sosteniendo que en ese sentido se realizó el Análisis Multitemporal cursante en los antecedentes; cita asimismo los arts. 309 y 310 del D.S. No. 29215 y la Disposición Transitoria Octava (Posesiones legales) de la Ley No. 3545, con lo que reitera que el interesado no habría tenido posesión en 1996 y menos cumpliría la FES.

Continúa señalando que el Informe en Conclusiones es claro al indicar "...que, emergente del trabajo de Relevamiento de Información en campo, se identifica que el predio denominado Malvinas NO cuenta con infraestructura con la que debería contar una propiedad empresarial, cuanto con 1538 cabezas de ganado bovino y 10 cabezas de ganado equino, asimismo, en las observaciones de la ficha FES señala que el personal es contratado temporalmente para colaborar con el trabajo, por lo que no se toma en cuenta el ganado consignado en la casilla respetiva por la ausencia de infraestructura, que justifique que el ganado ocupa el predio y personal contratado permanentemente, aspectos que a la fecha no fueron demostrados por el beneficiario apersonado", es decir que en esa etapa del proceso de saneamiento ya se consideró lo observado por el ahora recurrente.

Por lo que pide se declare improbada la demanda y se mantenga subsistente la resolución administrativa impugnada.

Corrido en traslado se tiene los memoriales de réplica de fs. 69 a 70 vta. y dúplica de fs. 74, en las cuales la parte demandante y demandada se ratificaron en los términos de la demanda y contestación respectivamente, y que mediante providencia de 6 de julio de 2016 cursante a fs. 76 se decreta Autos para Sentencia, sorteándose la causa el 1 de agosto de 2016, siendo el primer Magistrado Relator el Dr. Javier Peñafiel Bravo, quién presentando proyecto de resolución, no mereció el apoyo de los otros Magistrados de Sala Segunda, existiendo disimilitudes también entre los Magistrados Bernardo Huarachi Tola y la Magistrada Deysi Villagomez Velasco en cuanto a la forma de resolución a emitirse; y, que mediante decreto de 2 de septiembre de 2016 se convoca a la Magistrada Dra. Gabriela Cinthia Armijo Paz, Magistrada de Sala Primera a efectos de formar Sala; notificadas las partes, mediante nota Cite: TA.SS2da. No. 556/2016 de 2 de septiembre de 2016 se convoca oficialmente a la Magistrada Dra. Gabriela Cinthia Armijo Paz; la cual apoya la observación y voto del Magistrado Dr. Bernardo Huarachi Tola, consecuentemente, por nota de 12 de septiembre de 2016 con CITE TA-JPB SS N° 073/2016 se remite el expediente a conocimiento del Magistrado Dr. Bernardo Huarachi Tola, quien se constituye en SEGUNDO RELATOR .

CONSIDERANDO II .- Que, el proceso contencioso administrativo, en el Estado Constitucional de Derecho, tiene el propósito de lograr un equilibrio entre la actividad de la administración y la debida protección de los administrados a fin de reparar los perjuicios que puedan derivar de los actos, eventualmente arbitrarios del administrador, precautelando los intereses de los gobernados, cuando éstos son lesionados o perjudicados en sus derechos.

Que, conforme a lo previsto por el art. 36 núm. 3 de la Ley N° 1715 modificada por Ley N° 3545, con relación a los arts. 778 y siguientes del Cód. Pdto. Civ., arts. 7, 186 y 189 núm. 3 de la C.P.E. y, art. 13 de la Ley N° 212 de 23 de diciembre de 2011, corresponde a este Tribunal efectuar la revisión del procedimiento y proceso administrativo que dio mérito a la emisión de la Resolución Administrativa N° 1371/213 de 29 de julio de 2013.

Con las consideraciones y fundamentos que a continuación se dirán, en observación del art. 397 del Cód. Pdto. Civ., vigente de acuerdo a la Disposición Final Tercera de la Ley No. 439, norma aplicable supletoriamente por disposición del art. 78 de la Ley N° 1715, se establecerá si existe el amparo a la demanda.

Bajo el principio de control judicial , mediante la vía de impugnación de resoluciones administrativas, el Tribunal Agroambiental a través de sus Salas Especializadas se encuentra facultado para controlar los actos que realizó la Administración Pública y si éstos fueron realizados conforme a la Constitución Política del Estado y normas aplicables, con el fin de controlar la legalidad de los mismos y revisar si se ajustaron conforme a la normativa pertinente, para así evitar se generen actos contrarios al ordenamiento jurídico en el Estado Constitucional de Derecho.

Asimismo, de acuerdo al párrafo tercero de la Resolución Administrativa RA-ST N° 0093/2015 de 01 de julio de 2015 es la que delimita la ejecución del Saneamiento de la propiedad agraria, que se sujetó al procedimiento previsto en el Reglamento de la Ley No. 1715 aprobado por D.S. No. 29215.

Del mismo modo, de acuerdo a lo desarrollado en el párrafo 14 de la Resolución Administrativa que nos ocupa a fs. 4 de obrados, establece: "Que, se evidencia la realización de las siguientes actividades de saneamiento: diagnostico, Relevamiento de información en campo, Informe en Conclusiones, Informe de Cierre, conforme las disposiciones reguladas mediante Decreto Supremo No. 29215 y documentación cursante en antecedentes", y en el párrafo 15 cursante a fs. 4 de obrados se estableció: "Que, de acuerdo con las etapas de saneamiento cumplidas y documentación aportada y conforme el análisis cumplido en el Informe en Conclusiones de fecha 23 de diciembre de 2010, Informe de cierre e Informe Técnico Complementario de fecha 18 de abril de 2011, se establece el siguiente resultado y recomendación: se emita Resolución Administrativa de: 1) Ilegalidad de posesión, todo de conformidad a lo establecido en el Decreto Supremo N° 29215 de 02 de agosto de 2007; (Sic.)

Así descritos los puntos de la demanda se considera y fundamenta lo siguiente:

II.1.- Recordemos que la primacía constitucional, nos enseña que ninguna disposición jurídica estará por encima de la Constitución, excepto aquellos Instrumentos Internacionales que se refieran a Derechos Humanos, cuando declaren derechos más favorables a los contenidos en el texto constitucional, siempre y cuando estas normas hayan sido materia de firma, ratificación o adhesión por parte del Estado, según el artículo 256 de la C.P.E., el resto de normas jurídicas obedecen a ésta, de no ser así perderán sus efectos luego de ser declaradas inconstitucionales, conforme a los artículos 132 y 133 de la CPE que establecen la Acción de Inconstitucionalidad. En ese sentido, la Constitución, encabeza el ordenamiento jurídico boliviano y será de aplicación obligatoria en todo el territorio boliviano.

Que, en el marco del control constitucional, denominación empleada para los mecanismos de control de la legalidad y constitucional, para defender y garantizar el orden constitucional, el Estado Constitucional de Derecho comunitario vigente, dotó de un sistema para controlar la constitucionalidad de las normas de inferior jerarquía que la Constitución, expresada en el principio de Supremacía Constitucional, por lo cual todas las normas inferiores se ponen en correspondencia con el mandato constitucional y ninguna puede cuestionarla ni en la forma ni en el fondo .

Bajo ese contexto, el Tribunal Agroambiental bajo el principio de control de legalidad descrito, juzga sobre la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos descritos precedentemente.

Que, el acto administrativo es una manifestación o declaración de voluntad, emitida por una autoridad administrativa en forma ejecutoria, siendo de naturaleza reglada o discrecional y que tiene la finalidad de producir un efecto de derecho, ya sea crear, reconocer, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva frente a los administrados . Goza de obligatoriedad, exigibilidad, presunción de legitimidad y ejecutabilidad; es impugnable y sujeta a control jurisdiccional posterior cuando se trata de actos administrativos definitivos como el caso de autos, se lo hará en ejercicio del derecho de petición consagrado en el art. 24 de la CPE, de acuerdo al principio de control de legalidad constitucional.

El principio de legalidad en el ámbito administrativo, implica el sometimiento de la Administración al Derecho, para garantizar la situación jurídica de los particulares frente a la actividad administrativa; en consecuencia, las autoridades administrativas deben actuar en sujeción a la Constitución, a la ley y al Derecho, dentro de las facultades que les están atribuidas y de acuerdo a los fines que les fueron conferidos. Este principio está reconocido en el art. 4 inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) que señala: "La Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso"; esto implica , además, que los actos de la Administración pueden ser objeto de control judicial (vía contenciosa administrativa), como lo reconoce el art. 4 inc. i) de la LPA, al establecer que "El Poder Judicial (ahora Órgano Judicial ), controla la actividad de la Administración Pública conforme a la Constitución Política del Estado y las normas legales aplicables".

Así también es necesario señalar el principio de los límites a la discrecionalidad , que establece: "La discrecionalidad se da cuando el ordenamiento jurídico le otorga al funcionario un abanico de posibilidades, pudiendo optar por la que estime más adecuada". En los casos de ejercicio de poderes discrecionales , es la ley la que permite a la administración apreciar la oportunidad o conveniencia del acto según los intereses públicos, sin predeterminar la actuación precisa. Esta discrecionalidad tiene límites , pues siempre debe haber una adecuación a los fines de la norma y el acto debe ser proporcional a los hechos o causa que los origina, conformándose así, los principios de racionalidad, razonabilidad, justicia, equidad, igualdad, proporcionalidad y finalidad . La Ley del Procedimiento Administrativo, en el art. 4. inc. p), establece en forma expresa el principio de proporcionalidad .

Más aún, junto al principio de legalidad, si tiene el principio de buena fe , de singular importancia, reconocido en el art. 4 inc. e) de la LPA, que establece que "en la relación de los particulares con la Administración Pública se presume el principio de buena fe ".

II.2 .- Que el D.S. No. 24734 de 31 de julio de 1997 de creación de la ANMI SAN MATIAS, se basa en la conservación de los recursos naturales y mejora del medio ambiente, proteger y preservar en forma permanente la diversidad biológica, los ecosistemas primitivos originales, los paisajes naturales y las formaciones geomorfológicas, con el fin de contribuir al desarrollo del país, el mantenimiento de los procesos ecológicos y la conservación de nuestro patrimonio natural garantizando las opciones futuras del desarrollo. Asimismo, en regular el uso de los recursos biológicos y patrimonio natural de la nación para su conservación y aprovechamiento sostenible, incentivando la recreación y la investigación científica.

En este entendido el art. 4 del precitado Decreto Supremo establece: "Las poblaciones originarías y los asentamientos humanos legales existentes en el lugar antes de la promulgación del presente decreto, permanecerán dentro de los límites del Área de Manejo Integrado San Matías , de conformidad al artículo 64 de la Ley del Medio Ambiente, respetando sus derechos . Estos podrán intervenir en forma directa en la conservación y protección del Arca de Manejo Integrado San Matias, obteniendo prioridad en los beneficios que pueda otorgar el área contribuyendo al desarrollo local y regional a través de diferentes actividades que permitan la mejora de su nivel económico y cultural" (Las negrillas son agregadas) . Estableciendo a su vez la prohibición en el art. 5 y su excepción establecida en el art 4 precedentemente transcrito.

CONSIDERANDO III : Que, en el caso bajo análisis se ha identificado los puntos de la demanda acusados de vulnerados como ser: a) La vulneración del art. 115 de la C.P.E. respecto al derecho a la defensa al no dar a conocer el Informe de Resultados; b) La vulneración al debido proceso y derecho a la defensa, en relación a la Resolución Suprema No. 09843 de 17 de mayo de 2013 que anula los antecedentes presentados en pericias de campo del predio MALVINAS al no valorarlos adecuadamente; y, c) que no se aplicó lo dispuesto por el art. 167 inc. IV del D.S. No. 29215, que establece que el cálculo del área efectivamente aprovechada es la sumatoria de la carga animal más las mejoras.

III.1.- Respecto a la vulneración del art. 115 de la C.P.E. en relación al derecho a la defensa al no dar a conocer el informe de resultados :

Que a fs. 152 de antecedentes, si bien cursa COMUNICADO por parte del INRA a todos los beneficiarios de los predios comprendidos en los polígonos 132 (Predios Chapapa, Malvinas y El Letrero), hacerse presentes a la etapa de socialización de resultados con el Informe de Cierre para el sábado 22 de enero de 2011 en la población de San Matías en mérito a cumplir con lo establecido en el art. 305 del D.S. No. 29215; sin embargo, de la revisión de antecedentes y actuados posteriores a dicho comunicado, no se advierte la forma en la que se hizo conocer dicho "comunicado" a los beneficiarios de los predios citados, especialmente del predio "Malvinas", sea en forma oral, escrita, Edicto, Carta o memorándum, y que quede constancia de dicho acto de comunicación, no pudiendo salvar tal omisión un sello borroso no identificable .

Consiguientemente, esta falta de comunicación vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa del ahora demandante, al restringirle el derecho de observar e impugnar los resultados del proceso de saneamiento conforme a derecho y de acuerdo a lo establecido en el art. 180 de la C.P.E., siendo atendible en este punto que el Tribunal Agroambiental otorgue la tutela solicitada al estar plenamente acreditado lo acusado y que viola lo establecido en el art. 115-I-II de la C.P.E., por ende, no se dio estricto cumplimiento al art. 305 del D.S. No. 29215, en relación a lo establecido en los arts. 3 inc. l) y 4 inc. d) de la Ley No. 1715, ambas en relación a lo dispuesto en los arts. 70, 72 de la misma Ley, haciendo y dejando en indefensión al beneficiario del predio MALVINAS.

III.2.- Respecto de la vulneración al debido proceso y derecho a la defensa, en relación a la Resolución Suprema No. 09843 de 17 de mayo de 2013 que anula los antecedentes presentados en pericias de campo del predio MALVINAS :

Cursa de fs. 155 a 161 de antecedentes Resolución Suprema 09843 de 17 de mayo de 2013, en "fotocopia simple", Resolución posterior al inicio del proceso de saneamiento del predio MALVINAS en la etapa de campo, que sin embargo dispone anular el Auto de Vista de 21 de abril de 1987 y el expediente agrario de dotación No. 51708 del predio MALVINAS, y que de la revisión de antecedentes se puede advertir que la misma no fue de conocimiento del ahora demandante, como propietario del predio MALVINAS, en proceso de saneamiento anterior a la emisión de la Resolución Suprema N° 09843, cuyos antecedentes agrarios fueron presentados en la etapa correspondiente al proceso de saneamiento del predio MALVINAS. Así consta de la Ficha Catastral cursante a fs. 63 y vta. del expediente agrario o carpeta predial (ver fs. 63 vta.), que en la casilla observaciones claramente señala: Certificado de Posesión, en documento de Transferencia se consigna expediente No. 51708, Auto de Vista de fecha 21 de abril, cuatro casas, dos trincheras; en clara coincidencia con el cumplimiento de los requisitos que hacen al proceso de saneamiento, Ficha Catastral de 05 de septiembre de 2010 (formulario anterior a la Resolución Suprema 09843 de 17 de mayo de 2013 ), que debió de ser valorado, conforme a los principios de legalidad, buena fe, continuidad en la posesión, cumplimiento de la FES, en la Resolución Final del proceso de Saneamiento del predio MALVINAS, así como debió de ser considerado adecuadamente en el Informe Técnico Legal e Informe en Conclusiones.

La falta de comunicación de otro proceso de saneamiento del cual emergió la Resolución Suprema 09843 de 17 de mayo de 2013, que es del proceso de Saneamiento Simple de Oficio, respecto del polígono No. 137 del predio actualmente denominado EL PARAISO, ubicado en el municipio San Matías, provincia Angel Sandoval del departamento de Santa Cruz, cuyo expediente se encuentra signado con los Nos. 15244, 29181, 32973, 51749, 58760, 51750, 51708 , 51707, 51704 y 51125, hace que se vulneren los derechos del interesado ya que no se puede advertir objetivamente que los resultados de dicho proceso de saneamiento haya sido de conocimiento del ahora demandante Franklin Duran Roca, proceso que se presume se llevó a cabo paralelamente al proceso de saneamiento del predio MALVINAS. Es decir, el INRA no realizó efectivamente el relevamiento de Información en Gabinete identificando expedientes y por ende otros procesos de saneamiento con un mismo antecedente agrario.

Este hecho vulnera efectivamente lo establecido en el art. 115-I-II de la C.P.E. en relación al debido proceso y el derecho a la defensa de Franklin Duran Roca, más aún, dicha Resolución Suprema N° 09843 fue introducida al expediente del proceso de saneamiento del predio MALVINAS, sin ningún respaldo, nota o Informe que hagan a la legalidad de su consideración, y que también podía haber sido objeto de observación e impugnación oportuna. Siendo evidente en consecuencia la vulneración al debido proceso y derecho a la defensa, habiendo dejado en indefensión al ahora demandante.

III.3.- Respecto a que no se aplicó lo dispuesto por el art. 167 inc. IV del D.S. No. 29215, que establece que el cálculo del área efectivamente aprovechada es la sumatoria de la carga animal más las mejoras . Todo en relación al incumplimiento de la FES y la posesión ilegal determinados por el INRA:

III.3.1 .- Del análisis de los hechos demandados corresponde realizar las siguientes consideraciones: La Constitución Política del Estado en su art. 393 establece que: "El Estado reconoce, protege y garantiza la propiedad individual y comunitaria colectiva de la tierra, en tanto cumpla una función social, o una función económica social , según corresponda". De la misma forma el art. 397 en su parágrafo I, de la misma norma fundamental indica que: "El trabajo es la fuente fundamental para la adquisición y conservación de la propiedad agraria . Las propiedades deberán cumplir con la función social o con la función económica social para salvaguardar su derecho, de acuerdo a la naturaleza de la propiedad", (las negrillas nos corresponden) .

En consecuencia se colige que, los propietarios de Medianas Propiedades y Empresas Agropecuarias, por disposición de la Constitución Política del Estado y las Leyes, están obligados a cumplir de forma permanente con la Función Económica Social, en las condiciones exigidas por los arts. 166 y siguientes del D.S. N° 29215, reglamento de la Ley N° 1715 y así solicitar el reconocimiento, protección y/o garantía de su derecho propietario, ya que en materia agraria el derecho a la propiedad de la tierra se encuentra supeditada indefectiblemente al cumplimiento de la Función Económico Social, reflejada en el trabajo.

De igual manera la Ley N° 1715 en su art. 64 dispone: "El saneamiento es el procedimiento técnico-jurídico transitorio destinado a regularizar y perfeccionar el derecho de propiedad agraria y se ejecuta de oficio o a pedido de parte"; por otro lado el art. 65 de la misma norma legal faculta al INRA, para ejecutar el saneamiento de la propiedad agraria y el art. 2 parágrafos IV y XI de la L. N° 1715 modificada por la L. N° 3545 dispone: IV. "La función social o la función económico social, necesariamente será verificada en campo, siendo este el principal medio de comprobación . Los interesados y la administración, complementariamente, podrán presentar medios de prueba legalmente admitidos. La verificación y las pruebas serán consideradas y valoradas en la fase correspondiente del proceso".

Al respecto en la Etapa de Campo fue verificada plenamente el cumplimiento de la FES, así se colige de la Ficha Catastral cursante a fs. 63 y vta. de antecedentes que efectivamente reconoció la existencia de 1538 cabezas de ganado vacuno y 10 equinos, siendo sin sustento legal lo manifestado por el demandado, materializado en el Informe en Conclusiones cursante a fs. 135 a 139, que no toma en cuenta el ganado, por la ausencia de infraestructura en el predio que justifique el mismo y por no tener personal permanente, aspecto que se considera, vulnera la valoración integral de la prueba ; toda vez que cursa a fs. 64 de los antecedentes, el certificado de posesión del Dirigente de la Comunidad de San Fernando que sostiene que Franklin Duran Roca se encuentra en continuidad de la posesión de Modesto Sergio Pinto Rivero, en el predio "Malvinas" desde 9 de agosto de 1996; medio probatorio que debió ser analizado integralmente con la Ficha Catastral (fs. 63 y vta.), el Formulario de Verificación FES de Campo (fs. 65 a 68), Registro de Marca de hierro (fs. 69) y las documentales de transferencia del predio que dan cuenta que el mismo fue adquirido por Franklin Duran Roca de Modesto Sergio Pinto Rivero en 10 de junio de 2010, y éste a su vez de Magdalena Ragone Frías y Nicolás Ragone Frías en 9 de agosto de 1996 (fs. 70 a 75) constando específicamente que dichas transferencias se operaron respaldadas en el expediente agrario de dotación N° 51708.

No constituyendo motivo para negar la existencia de ganado con marca, a efectos de cumplir la FES en actividad agraria, el hecho de que el registro de marca se ha efectuado en San José de Chiquitos y no así en San Matías; menos aun se constituye en motivo para desconocer el ganado contabilizado, el hecho de que se evidenció ganado con otra marca, aspecto que no además cursa en observaciones de la Ficha Catastral y Formulario FES de Campo; advirtiéndose que el señalado Informe en Conclusiones, efectúa una lectura formalista de la Ley No. 80 y el D.S. No. 29215 y alejada de la verdad material evidenciada en campo que prima en materia agraria, donde prevalece lo constatado en el predio antes que el cumplimiento de un requisito formal, extremo que también transgrede lo establecido por el art. 14-IV de la C.P.E., mediante la cual nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que ésta no prohíban ; asimismo, la conclusión de que el predio "Malvinas" no cuenta con mejoras y que sus mejoras datarían de fecha posterior a 1996, como elemento para negar la existencia de una posesión legal anterior, no resultan sólidas, toda vez que la data de las mejoras por si solas no podrían determinar la antigüedad de la posesión en el predio, si existen otros elementos a valorar, como se tiene señalado.

III.3.2 .- Sobre la presunción del principio de buena fe descrita en el Considerando II de la presente Resolución, el ahora demandante con toda la documentación presentada que acreditó su derecho propietario conforme establece el art. 399-I de la C.P.E., en la etapa correspondiente y que es anterior a la Resolución Suprema 09843, el INRA, debió de valorar este extremo, tanto en el Informe Técnico Legal, Informe en Conclusiones y la Resolución Ahora impugnada.

Asimismo, en relación a que mediante el informe en Conclusiones del proceso de saneamiento se habría sostenido la incompatibilidad de la actividad ganadera del predio "Malvinas" con el PLUS, pese a que existiría compatibilidad para este tipo de uso; de la revisión del señalado Informe en Conclusiones cursante de fs. 135 a 139 de los antecedentes, se verifica que el mismo no efectúa ninguna conclusión respecto a la aptitud de uso de suelo, omisión que se pretendió subsanar indebidamente de manera posterior mediante Informe Técnico Complementario de fs. 145 a 146 de los antecedentes, refiriendo que el 83,1% del predio "Malvinas" se encuentra sobrepuesto a la categoría de uso "Ganadero Extensivo" y 16,9% a "Reserva de Inmovilización"; aspecto que demuestra una deficiente valoración, ya que en el Informe en Conclusiones no se efectuó ningún análisis sobre la aptitud de uso de suelo, menos aun su valoración en relación al antecedente agrario y asentamiento del predio "Malvinas", anterior a la creación del ANMI San Matías, creado mediante D.S. N° 24734 de 31 de julio de 1997, para establecer si corresponde conforme a derecho la aplicación del art. 4 del mencionado Decreto Supremo, que reconoce los asentamientos humanos legales existentes en el lugar antes de la creación de la mencionada Área Protegida; deficiencia que vulnera los derechos del interesado en saneamiento.

III.3.3 .- Del mismo modo, no se puede desconocer la calidad de subadquirente, conforme al documento presentado cursante a fs. 70 y vta., mas el reconocimiento de firmas de fs. 71, más aún, por el carácter social del derecho agrario, corresponde que el INRA efectúe una adecuada valoración del derecho propietario, de la tradición, la continuidad en la posesión de buena fe, conforme a la normativa aplicable.

III.3.4 .- Que, sobre esta área que ejerce posesión, para el caso de autos, se tiene que el saneamiento al ser un procedimiento técnico-jurídico transitorio destinado a regularizar y perfeccionar el derecho de propiedad agraria y que el INRA es la única entidad facultada por Ley para la ejecución de este procedimiento, conforme disponen los arts. 64 y 65 del D.S. N° 29215, siendo esta entidad la encargada de generar la información en el lugar o sitio, técnica y jurídica por predio durante el Relevamiento de Información en Campo, información esta que será objeto de evaluación posterior y cuyos resultados serán plasmados en el Informe en Conclusiones dispuesto el art. 304 del D.S. N° 29215.

Conforme los antecedentes del proceso de Saneamiento del predio MALVINAS, la documentación adjunta, las pericias de campo, se evidencia, que existe la continuidad en la posesión sobre el predio con antecedente agrario, que no fue valorado conforme a derecho.

Respecto de la aplicación de la proyección de crecimiento.- El artículo172 numeral 2, inc. a) del D.S. 29215, que establece: "En la Mediana Propiedad ganadera la proyección de crecimiento es del cincuenta por ciento (50%) de las superficies efectivamente y actualmente aprovechada",

Ahora bien, de una revisión realizada al cálculo de FES cursante a fojas 63 y vta. de la carpeta de saneamiento se puede advertir que la superficie efectiva y actualmente aprovechada es de 9110.0000 ha., superficie con cumplimiento de FES que por el tipo de actividad (empresa), por lo que se evidencia, que ciertamente el INRA cometió un error en la falta de valoración y consideración.

III.3.5 .- Sobre la sobreposición del expediente agrario No. 51708 del predio Malvinas y el Expediente 51704 predio Chapapa, que ambos se encontrarían sobrepuestos al expediente No. 32973 "A" predio COFADENA, no se tiene dichos expedientes en antecedentes, para poder determinar que expedientes se sobreponen a cual, y cual es anterior para considerar con el debido sustento legal.

Por lo que se advierte que el INRA dentro del proceso de saneamiento en examen, no ha efectuado un correcto relevamiento de expedientes, basado en Informes con el debido sustento legal y técnico, puesto que resulta insuficiente y confuso que mediante Informe en Conclusiones, sostenga que el antecedente agrario de dotación N° 51708 ya habría sido anulado en el saneamiento del predio "Paraíso" y que se encontraría sobrepuesto al antecedente agrario N° 32973, sin que, en resguardo del debido proceso y fundamentación de las resoluciones administrativas, conste en los antecedentes los planos de dichos predios que estarían sobrepuestos, ni en que superficie y porcentaje afectarían al área mensurada del predio "Malvinas" de 11374,0601 ha, sobre el cual según la documentación aportada, solo 4984,9225 ha se respalda en el antecedente agrario "Malvinas", existiendo una superficie excedente en posesión sobre la cual el INRA, debió valorar fundadamente; tales imprecisiones provocaron que incluso en la Resolución Administrativa RA-ST N° 0093/2015 se establezca como Tierra Fiscal toda la superficie mensurada de 11374,0601 ha, siendo que al mismo tiempo se sostendría que dicha área ya habría sido anulada por sobreposición con otro predio, lo que da lugar a concluir que se estaría declarando tierra fiscal parte de una superficie ya saneada; extremos que prueban la manera deficiente como se efectuó la valoración de los antecedentes agrarios en el Informe en Conclusiones, infringiendo el art. 303 incs. a), b) y c) del D.S. No. 29215.

Más aun, la valoración de actividad antrópica al que hace referencia el demandado en base a instrumentos complementarios no sustituyen a una valoración propia y directa en campo , toda vez que el Informe Técnico de Análisis Multitemporal del predio "Malvinas" de fs. 131 a 134 de los antecedentes, sostiene que por las resoluciones y pixeles de 30x30 de las imágenes no es posible identificar actividad antrópica, debido a las limitaciones de este procedimiento técnico, por lo que no está demostrada la inexistencia de tal actividad, asimismo las imágenes satelitales no son idóneas para acreditar actividad ganadera y/o ganado, siendo su uso complementario según el art. 159 del D.S. N° 292915.

En síntesis : El demandante ha probado en forma suficiente la vulneración al debido proceso y la defensa, tal como se ha descrito precedentemente; asimismo, ha probado lo acusado respecto a la falta de valoración del art. 167 del D.S. No. 29215.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional, ha establecido la obligación de toda autoridad que al conocer un reclamo, solicitud o resolver una causa , debe fundamentar y motivar su decisión, como un elemento del debido proceso, respetando el principio de congruencia. Así a través de la SC 2023/2010-R de 9 de noviembre, se dejó establecido que: "La garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió".

Precisando el entendimiento sobre la motivación y congruencia que toda resolución judicial o administrativa debe contener , para garantizar el debido proceso, el Informe en Conclusiones debe ineludiblemente exponer los motivos por los cuales arribó a esas conclusiones, conforme a lo establecido en los arts. 8 de la norma fundamental, (principios ético-morales) como el principio rector del qhapajñan (camino noble o vida noble), en relación a los principios suma qamaña (vivir bien), que hacen al debido proceso establecido en el art. 115 de la C.P.E., Informe en Conclusiones que es base para la Resolución Administrativa RA-ST No. 0093/2015 ahora impugnada, en el entendido de que toda resolución debe de estar debidamente motivada y fundamentada, sin vulnerar otros derechos como el derecho a la defensa y derecho de impugnación establecidos imperativamente en los arts. 115-I-II y 180-II de la C.P.E.

Ambos actos administrativos, Informe en Conclusiones y la Resolución Administrativa impugnada carecen de la suficiente motivación y fundamentación, al incurrir en omisión de la valoración integral de la prueba aportada por el beneficiario en el proceso de saneamiento del predio "Malvinas", la consideración de la continuidad de la posesión desde los primeros propietarios de los predios objeto de saneamiento, la valoración del cumplimiento de la FES, según lo verificado en campo por el INRA y que fuera deficientemente interpretada y valorada en el Informe en Conclusiones, así como la valoración de los documentos cursantes en antecedentes.

Consiguientemente, lo acusado por la parte actora se encuentra sustentado sobre la base de la documental que adjunta en antecedentes y lo efectuado en las pericias de campo, los que fueron presentados en la etapa de Relevamiento de Información en Campo, conforme el art. 296 del D.S. No. 29215.

Finalmente y en relación al proceso de saneamiento objeto de análisis, el demandante cumplió con la carga de la prueba, habiendo, demostrando tener continuidad de posesión y derecho propietario como sub adquirente; acreditó que es legítimo poseedor de buena fe, sin tener conflictos con los colindantes, acreditó actividad ganadera tal como se estableció en las pericias de campo, ficha catastral, posesión y en la continuidad de la posesión del citado predio, elementos que debieron ser valorados por el INRA, considerando asimismo un adecuado relevamiento de expedientes a efectos de determinar conforme a ley el derecho propietario que le asiste al predio "Malvinas", conforme a los arts. 393, 397-I y 399-I de la C.P.E., respecto al cumplimiento de la Función Económica Social y posesión.

POR TANTO: La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, administrando justicia en Única Instancia, en uso de sus atribuciones y competencias que le otorgan el art. 189 núm. 3 de la Constitución Política del Estado y el art. 36-3 de la Ley N° 1715, FALLA :

I.- Declarando PROBADA la demanda contencioso administrativa de de fs. 9 a 12, subsanada por memorial cursante a fs. 18 impugnando la Resolución Administrativa N° RA-ST N° 0093/2015 de 01 de julio de 2015 incoada por Daniela Da Costa Cabrera en representación de Franklin Duran Roca.

II.- En consecuencia se declara NULA la Resolución Administrativa N° RA-ST N° 0093/2015 de 01 de julio de 2015, anulando antecedentes hasta el Informe en Conclusiones, debiendo el INRA, emitir nuevo Informe en Conclusiones acorde al presente entendimiento, desde y conforme a la C.P.E.

Notificadas sean las partes con la presente Sentencia Agroambiental Nacional, devuélvase los antecedentes del proceso de saneamiento por el Instituto Nacional de Reforma Agraria, en el plazo máximo de 30 días, debiendo quedar en su lugar fotocopias simples y legalizadas de los antecedentes en su integridad, con cargo a la parte actora.

No suscriben los Magistrados Javier Peñafiel Bravo y Deysi Villagomez Velasco, por ser de voto disidente.

Suscribe la Magistrada Dra. Gabriela Cinthia Armijo Paz, Magistrada de Sala Primera, convocada para formar Sala.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y ARCHÍVESE.-

Fdo.

Magistrado Sala Segunda Dr. Bernardo Huarachi Tola.

Magistrada Sala Primera Dra. Gabriela Cinthia Armijo Paz.