SENTENCIA AGROAMBIENTAL NACIONAL S2ª N° 075/2017

Expediente: N° 2101-DCA-2016

	Proceso: Contencioso Administrativo
	Demandante: Edwin Calustro Machuca y Deicy Rosario Torrico Escobar
	Demandado: Jhonny Oscar Cordero Núñez, Director Nacional a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria
	Distrito: Santa Cruz
	Propiedad: "Santa Lucia"
	Fecha: Sucre, 20 de julio de 2017
	Magistrada 2da. Relatora: Deysi Villagomez Velasco

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 17 a 23 de obrados, interpuesta por Edwin Calustro Machuca y Deicy Rosario Torrico Escobar impugnando la Resolución Administrativa RA-SS N° 0387/2016 de 26 de febrero, memorial de contestación a la demanda de fs. 55 a 60 de obrados memoriales de réplica y dúplica, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO: Que, Edwin Calustro Machuca y Deicy Rosario Torrico Escobar, en la vía contenciosa administrativa impugnando la Resolución Administrativa RA-SS N° 0387/2016 de 26 de febrero, pronunciada dentro del proceso de Saneamiento Simple de Oficio (SAN-SIM) respecto al polígono 109, correspondiente al predio denominado "Santa Lucia", ubicado en el municipio de Tarija, provincia Cercado del departamento de Tarija, dirigiendo su demanda contra Jhonny Oscar Cordero Núñez, Director Nacional a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA), bajo los siguientes argumentos:

Que, conforme a la documentación de derecho propietario que consta en la carpeta de saneamiento, hubiesen acreditado su condición de subadquirentes y no poseedores y que el predio siempre estuvo cumpliendo la función social, en primera instancia, por sus vendedores y luego ellos, con pastoreo, en razón a que el terreno es solo a temporal y no existe riego.

Que, Durante el saneamiento los funcionario del INRA verificaron sus mejoras como cercos y habilitación de bebederos para el ganado que pasta en el terreno, ganado consistente en caballos que fuese la actividad a la que se dedicaba hasta ese momento, datos registrados en la ficha catastral que refiere la existencia de 8 caballos en gestación y que semanas antes había vendido otros ejemplares.

Que, la Declaración Jurada de Posesión avalada por autoridad de la comunidad acreditaría que su posesión data de 1996, la misma que continuaría la de sus vendedores y que su posesión comenzó incluso antes, por acuerdo con la vendedora.

Indican que, campo no se evidenciaron conflictos, que con estos antecedentes se dictó el Informe en Conclusiones debidamente aprobado, el mismo que refirió su posesión legal anterior a la promulgación de la Ley N° 1715 y que el predio cumple la función social conforme a lo previsto por los artículos 393 y 397 de la CPE y art. 164 del reglamento de la Ley N° 1715, razón también por la que en el mismo documento se sugirió la adjudicación a su favor.

No obstante, una vez remitida la carpeta a La Paz, a fin de de dictarse Resolución Final del proceso, se hubiese emitido el Informe JRLL-USB-INF-SAN N° 174/2016 de 18 de febrero de 2016 en el que el funcionario encargado refiere la inexistencia de mejoras en el terreno y que en la ficha catastral figura registro de 8 cabezas de ganado equino, pero que el mismo se encuentra borroso por lo que sugiere modificar el Informe en Conclusiones declarando la ilegalidad de su posesión y tierra fiscal.

Que el informe de referencia es arbitrario, ilegal fuera de procedimiento además que nunca fue aprobado por autoridad competente y ni siquiera por inmediato superior, pero de manera muy curiosa, y sospechosa a los 8 días se dicta la resolución ahora impugnada, hechos ilegales que dan lugar a su demanda con los siguientes fundamentos:

1.- Violación al debido proceso y a la legítima defensa - Que, al haberse emitido el Informe en Conclusiones y el Informe de Cierre aprobado por el Director Departamental, donde les hubiesen consolidado su derecho conforme al art. 325-II del D.S. N° 29215, hubiese precluido esta fase, pero en el caso presente al modificar la resolución de aprobación del Director Departamental con un simple informe, no solo ese acto caería en la disposición del art. 122 de la Constitución Política del Estado (C.P.E.) por usurpación de funciones, ya que conforme lo ordenaría el art. 325 y los arts. 47 y 48 del D.S. N° 29215, el Director Departamental sería el competente dentro del proceso de saneamiento y no el Director Nacional. En este caso un simple informe deja sin valor legal el Informe en Conclusiones emitido por autoridad competente y el Director Nacional, en base a dicho informe dicta resolución final, sin sustento legal y revocando tácitamente el Informe en Conclusiones, usurpando atribuciones aspecto que también se encuentra regulado por la Disposición Final Décimo Segunda de la Ley N° 1715, a más de que tampoco se observó el art. 266 del D.S. N° 29215 que refiere que una vez efectuado el control de calidad, si se observa alguna anomalía correspondía anular el Informe en conclusiones.

Refieren que se ha violado el art. 159 del D.S. N° 29215 como el art. 2-IV de la Ley N° 1715 modificada por la Ley N° 3545, al efectuar una valoración errónea de la función social en la propiedad de los demandantes, dado que las norma establecen que la verificación de la Función Social se efectúa directamente en campo y concluye el punto indicando que también se han vulnerado los arts. 115-II, 117-I y 119 de la C.P.E. referidas a la legítima defensa y el debido proceso en sus vertientes de la falta de congruencia y motivación al emitir la resolución ahora impugnada.

Agregan que al no ponerse en su conocimiento el Informe JRLL-USB-INF-SAN N° 174/2016 de 18 de febrero de 2016 se ha violado su derecho a la legítima defensa.

Que, la Resolución Final de Saneamiento N° 0387/2016, adolece de motivación o fundamentación y contradicción entre la parte considerativa y la resolutiva faltando al principio de congruencia, puesto que en el penúltimo parágrafo refiere al saneamiento de manera enunciativa pero no valorativa y se remite al Informe en Conclusiones, mismo que hubiese consolidado su derecho, sin embargo se establece la ilegalidad de su posesión, vulnerándose al mismo tiempo el art. 66 de la Ley N° 1715; cita como jurisprudencia la Sentencia Agraria Nacional S1° N° 17/2003.

2.- Alega la violación del derecho al libre acceso a la tierra por errónea calificación de la ilegalidad de su posesión .- Citando los arts. 397-I, 46-II y 47 de la C.P.E. referidos al derecho a trabajar y el art. 66-I de la Ley N° 1715, refieren que toda persona que se dedique a actividades lícitas y además como las de su condición de subadquirentes no pueden ser calificados como poseedores ilegales; además que el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Disposición Transitoria Octava de la Ley N° 3545 llevaría a la declaración de la posesión ilegal, no siendo este su caso, pues en antecedentes cursaría declaración de posesión con el aval de la autoridad local que acreditaría su posesión anterior a 18 de octubre de 1996 y que el INRA ni siquiera hubiese considerado la conjunción de posesiones con relación a la vendedora, reiterando que cumplen actividad ganadera con la cría de caballos y yeguas en gestación, siendo este el medio de su subsistencia, así como hubiesen plantado nogales, aspectos que probarían el cumplimiento de la Función Social (FS), razón por la que reiteran que el INRA efectuó una valoración totalmente errónea, arbitraria, subjetiva y sin sustento legal.

Bajo estos antecedentes piden declarar probada la demanda y nula la resolución impugnada.

CONSIDERANDO.- Que, corrida en traslado, la demanda es contestada en tiempo hábil por Jhonny Oscar Cordero Núñez, Director Nacional a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria, a través del memorial de fs. 55 a 60, en los siguientes términos:

En lo concerniente a la violación al debido proceso y la legítima defensa y no haberles notificado con el Informe JRLL-USB-INF-SAN N° 174/2016, además de mala valoración de la FES , refiere que conforme a las atribuciones de la Dirección Nacional del INRA establecidas en el art. 20 de la Ley N° 1715 y el art. 266 del reglamento D.S. N° 29215 la Dirección Nacional del INRA se encuentra facultada para disponer controles de calidad sin perjuicio del control que podrían ejercer también las direcciones departamentales, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera del referido reglamento y que los arts. 46 inc. g) y 47 inc. c) de la Ley N° 1715 facultan al Director Nacional para efectuar controles de calidad del proceso en sus diferentes etapas y emitir resoluciones administrativos finales en los procedimientos agrarios administrativos; estas disposiciones justificarían la emisión de la resolución final ahora impugnada, la misma que tuvo como sustento el Informe Técnico Legal JRLL-USB-INF-SAN N° 174/2016, en cumplimiento además del art. 65 inc. c) del precitado reglamento, razones por las que no hubiese vulneración de los arts. 115-II, 122 de la C.P.E.

Agrega que la decisión de la autoridad administrativa reflejada en la resolución ahora impugnada se encuentra justificada conforme también lo previenen los arts. 64 y 65 de la Ley N° 1715, ya que en el proceso de saneamiento no se reconocen derechos sino hasta la emisión de la Resolución Final del proceso y que el Informe en Conclusiones no define derechos, es susceptible de modificaciones hasta la emisión de la resolución final y que en el presente caso, los funcionarios del INRA Tarija no hubiesen observado y/o verificado mejora alguna al interior del predio, información corroborada por las observaciones del croquis de mejoras y la ficha catastral, a lo que se debe adicionar que la documentación presentada por los beneficiarios, no arma tradición agraria, pues el título ejecutorial hubiese sido anulado en otro proceso, razones que justificarían el haberse establecido la ilegalidad de la posesión.

En cuanto a la violación de la legítima defensa, refiere que de antecedentes se evidenciaría que las decisiones de la autoridad administrativa fueron oportunamente puestas a conocimiento de los interesados, así como la Resolución Final ahora impugnada.

En cuanto a la violación del derecho al libre acceso a la tierra, por errónea calificación de la ilegalidad de posesión, aludiendo el art. 397-I de la C.P.E., refiere que el INRA es la única institución encargada para sustanciar el saneamiento conforme previenen los arts. 39 de la Ley N° 3545 y 45-c) del reglamento agrario; que para el reconocimiento de derechos, se debe cumplir con la función económica social sin embargo en el caso de autos, en campo no se hubiese verificado mejora o actividad alguna en el predio, el que además se encuentra sobrepuesto al PLUS en un 100%, incumpliendo el art. 165 del precitado reglamento agrario aprobado por D.S. N° 29215.

En lo concerniente a que el INRA no consideró la conjunción de posesiones en relación a la vendedora, refiere que acorde a información de la institución no existe sobreposición de antecedentes agrarios con el predio Santa Lucía y según la documentación, no arma tradición agraria, además que el título presentado fue anulado en el saneamiento de otras parcelas, por lo que no correspondió considerarlo y la transferencia presentada no hubiese sido registrada en el INRA.

Bajo estos argumentos pide declarar improbada la demanda y subsistente la resolución impugnada.

Que, a su turno, las partes hicieron uso del derecho a réplica y dúplica, correspondiendo enfatizar que en la réplica la parte actora refiere que en la ficha catastral se estableció también la existencia de actividad agrícola, aspecto que no fue valorado en el Informe Técnico Legal JRLL-USB-INF-SAN N° 174/2016 de 18 de febrero de 2016.

CONSIDERANDO: Que, el proceso contencioso administrativo, en un Estado Constitucional de Derecho, tiene el propósito de lograr un equilibrio entre la actividad de la administración y la debida protección de los administrados a fin de reparar los perjuicios que puedan derivar de los actos, eventualmente arbitrarios del administrador, precautelando los intereses de los administrados, cuando éstos son lesionados o perjudicados en sus derechos.

Que, resulta importante señalar que la autoridad jurisdiccional, asume competencia de una demanda contenciosa administrativa, velando porque los actos de las autoridades que conocieron el procedimiento, se hayan desarrollado en el marco de sus atribuciones, de la normativa jurídica vigente y que los mismos estén exentos de vicios que puedan afectar la validez y eficacia jurídica.

Que, conforme a lo previsto por el art. 36-3 de la L. N° 1715 modificada por L. N° 3545, con relación a los arts. 778 y siguientes del Cód. Pdto. Civ. y arts. 7, 186 y 189-3. de la C.P.E., corresponde a este Tribunal efectuar la revisión del proceso administrativo que dio mérito a la emisión de la Resolución Administrativa RA-SS N° 0387/2016 de 26 de febrero de 2016 e ingresar al análisis de la demanda en los términos en los que fue planteada, en este sentido conforme a los argumentos expuestos en la misma, memorial de contestación y examen del ámbito normativo en el cual se desarrollaron los actos de la autoridad administrativa se advierte que, el proceso de saneamiento ejecutado en el predio denominado Santa Lucía se desarrolló en vigencia de la, Ley N° 1715 modificada parcialmente por Ley N° 3545 y reglamentos agrarios aprobados por Decretos Supremos Nos. 25763 y 29215, por lo que la cita de éstas disposiciones legales y otras que correspondiere será realizada conforme al análisis de los términos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE ORDEN LEGAL.-

Toda vez que la demanda, considera entre sus argumentos, aspectos relacionados con el cumplimiento de la Función Social (FS), antigüedad y legalidad de la posesión, violación del derecho a la defensa, usurpación de funciones, tradición del derecho basada en expediente agrario, falta de fundamentación, contradicción e incongruencia; corresponde enunciar de manera previa, lo que el ordenamiento jurídico agrario boliviano establece al respecto, contenido en la Ley Nº 1715, modificada parcialmente por Ley Nº 3545, el reglamento agrario aprobado por D.S. N° 25763 vigente durane las pericias de campo del predio Santa Lucía, el actual reglamento agrario aprobado por D.S. Nº 29215 y la Constitución Política del Estado como norma suprema del ordenamiento jurídico.

La Constitución Política del Estado de febrero de 2009 establece:

Art. 393. El Estado reconoce, protege y garantiza la propiedad individual y comunitaria o colectiva de la tierra, en tanto cumpla una función social o una función económica social, según corresponda.

Art. 397. I. El trabajo es la fuente fundamental para la adquisición y conservación de la propiedad agraria. Las propiedades deberán cumplir con la función social o con la función económica social para salvaguardar su derecho, de acuerdo a la naturaleza de la propiedad. II. La función social se entenderá como el aprovechamiento sustentable de la tierra por parte de pueblos y comunidades indígena originario campesinos, así como el que se realiza en pequeñas propiedades, y constituye la fuente de subsistencia y de bienestar y desarrollo sociocultural de sus titulares. En el cumplimiento de la función social se reconocen las normas propias de las comunidades.

La Ley Nº 1715 modificada por Ley Nº 3545 establece:

Art. 2º (Función Económico-Social). I. El solar campesino, la pequeña propiedad, la propiedad comunaria y las tierras comunitarias de origen cumplen una función social cuando están destinadas a lograr el bienestar familiar o el desarrollo económico de sus propietarios , pueblos y comunidades indígenas, campesinas y originarias, de acuerdo a la capacidad de uso mayor de la tierra. (...) IV. La Función Social o la Función Económico Social, necesariamente será verificada en campo, siendo éste el principal medio de comprobación. Los interesados y la administración, complementariamente, podrán presentar medios de prueba legalmente admitidos. La verificación y las pruebas serán consideradas y valoradas en la fase correspondiente del proceso.

Art. 66º (Finalidades). I. El saneamiento tiene las siguientes finalidades: 1. La titulación de las tierras que se encuentren cumpliendo la función económico-social o función social definidas en el artículo 2º de esta ley, por lo menos dos (2) años antes de su publicación, aunque no cuenten con trámites agrarios que los respalden, siempre y cuando no afecten derechos legalmente adquiridos por terceros, mediante procedimiento de adjudicación simple o de dotación, según sea el caso; (...)

Disposición Transitoria Octava (Posesiones Legales). Las superficies que se consideren con posesión legal, en saneamiento, serán aquellas que, siendo anteriores a la vigencia de la Ley Nº 1715 de 18 de octubre de 1996 , cumplan efectivamente con la función social o la función económico social, según corresponda, de manera pacífica, continuada y sin afectar derechos legalmente adquiridos o reconocidos

El D.S. N° 25763 vigente durante las pericias de campo del predio Santa Lucía establecía con relación a la FS:

Art. 237.- (Cumplimiento de la Función Social) Se entenderá que el Solar Campesino, la Pequeña Propiedad, las Propiedades Comunarias y las Tierras Comunitarias de Origen, cumplen la función social, cuando sus propietarios o poseedores, demuestren residencia en el lugar, uso o aprovechamiento tradicional de la tierra y sus recursos naturales, destinados a lograr el bienestar o desarrollo familiar o comunitario, según sea el caso, en términos económicos, sociales o culturales.

Art. 239.- (Verificación de la Función Económico-Social) ... II. El principal medio para la comprobación de la función económico-social, es la verificación directa en terreno, durante la ejecución de la etapa de pericias de campo.

El D.S. Nº 29215, dispone:

Art. 66.- (Contenido). Las Resoluciones Administrativas en general deberán contener: a) Relación de hecho y fundamentación de derecho que se toman en cuenta para su emisión; y b) La parte resolutiva no deberá ser contradictoria con la considerativa y expresará la decisión adoptada por la autoridad de manera clara, precisa y con fundamento legal.

Art. 159.- (Verificación en Campo e Instrumentos Complementarios). El Instituto Nacional de Reforma Agraria verificará de forma directa en cada predio, la función social o económico - social , siendo ésta el principal medio de prueba y cualquier otra es complementaria. El Instituto Nacional de Reforma Agraria podrá utilizar instrumentos complementarios de verificación, como ser imágenes de satélite, fotografías aéreas, y toda información técnica y/o jurídica idónea que resulte útil, de acuerdo a las normas técnicas y jurídicas aprobadas por esta entidad. Estos instrumentos no sustituyen la verificación directa en campo .

Art. 164.- (Función Social). El Solar Campesino, la Pequeña Propiedad, las Propiedades Comunarias y las Tierras Comunitarias de Origen, cumplen la función social, cuando sus propietarios o poseedores, demuestran residencia en el lugar, uso o aprovechamiento tradicional y sostenible de la tierra y sus recursos naturales, destinados a lograr el bienestar o desarrollo familiar o comunitario, según sea el caso, en términos económicos, sociales o culturales.

Art. 165.- (Verificación de la Función Social). I. Se verificará la residencia en el lugar, uso o aprovechamiento tradicional de la tierra y sus recursos naturales. a) En el caso de la pequeña propiedad ganadera se constatará la existencia de cabezas de ganado o pasto sembrado y la infraestructura adecuada a esta actividad ; y b) En el caso de la pequeña propiedad agrícola se constatara la residencia o la existencia de actividad agrícola, mejoras o áreas en descanso.

Art. 266.- (Control de Calidad, Supervisión y Seguimiento). I. La Dirección Nacional del Instituto Nacional de Reforma Agraria, a momento de ejecutarse los proyectos de resoluciones en campo podrá disponer controles de calidad con el objeto de precautelar el cumplimiento de las normas mediante el relevamiento de información fidedigna y estándares de calidad de las actuaciones cumplidas , regulados en disposiciones internas; sin perjuicio del control interno que establezcan las Direcciones Departamentales. (...) IV. Como resultado de la aplicación del control de calidad, supervisión y seguimiento, se podrá disponer: a) La anulación de actuados de saneamiento por irregularidades, graves faltas o errores de fondo ; b) La convalidación de actuados de saneamiento, por errores u omisiones subsanados; c) La prosecución de los procesos de saneamiento objeto de controles de calidad, supervisión y seguimiento, y asimismo, la aplicación de medidas correctivas o reforzamiento en programas de capacitación u otros que ameriten el caso; d) El inicio de procesos administrativos, civiles o penales para los funcionarios responsables.

Art. 305.- (Informe de Cierre). I. Elaborados los informes en conclusiones por polígono, sus resultados generales serán registrados en un informe de cierre, dentro del plazo establecido para esta actividad, en el que se expresará de manera resumida los datos y resultados preliminares de los predios objeto de saneamiento. Este documento deberá ser puesto en conocimiento de propietarios, beneficiarios , poseedores y terceros interesados, asimismo, de las personas representantes o delegadas de las organizaciones sociales o sectoriales acreditadas, a objeto de socializar sus resultados y recibir observaciones o denuncias . (Negrilla nuestra).

De la normativa referida precedentemente se establece que el INRA es la entidad encargada de ejecutar el proceso administrativo de saneamiento, proceso que tiene por finalidad el regularizar y perfeccionar el derecho de la propiedad agraria, cuyas atribuciones en su nivel de Dirección Nacional facultan a la entidad el poder ejercer control de calidad de los procesos sustanciados por las direcciones departamentales.

Se establece de igual forma que entre los fundamentos para el reconocimiento de derechos a través del saneamiento se encuentran por una parte, el cumplimiento de la Función Económica-Social, traducida en el ejercicio de actividad productiva lícita, es decir, trabajo en el predio, en el caso de pequeñas propiedades incluso la residencia y, por otra, la posesión legal entendida como la posesión ejercida sin vulnerar derechos de terceros legalmente constituidos, cuya data de antigüedad corresponda antes de la promulgación de la Ley N° 1715, es decir del 18 de octubre de 1996.

En lo concerniente al cumplimiento de la FS en pequeñas propiedades con actividad ganadera, el reglamento agrario vigente a momento de las pericias de campo del predio "Santa Lucía", D.S. N° 25763, disponía que la pequeña propiedad cumplía este criterio cuando fuese constatable entre otros, el uso o aprovechamiento tradicional de la tierra y sus recursos naturales, destinados a lograr el bienestar o desarrollo familiar o comunitario, notándose que no efectuaba una distinción entre predios con actividad agrícola o ganadera, sino, simplemente, a efecto del reconocimiento favorable, debía evidenciarse que el uso de la tierra esté destinado la sustento familiar. El reglamento agrario vigente durante la elaboración del Informe en Conclusiones, aprobado por D.S. N° 29215, dispone que durante la verificación en campo, a efecto de la verificación de la FS, se debe constatar la existencia de ganado o pasto sembrado y sumados a cualquiera de estos dos aspectos, la infraestructura asimilable a la actividad ganadera.

Los resultados preliminares del proceso, a objeto de que las partes puedan pronunciarse planteando observaciones o denuncias que creyeren pertinentes, deben ser dados a conocer por el ente administrativo.

Asimismo, la normativa establece la facultad de la Dirección Nacional de efectuar controles de calidad a los procesos sustanciados por las direcciones departamentales.

ANALISIS DEL CASO CONCRETO.-

De la revisión del cuaderno procesal correspondiente al saneamiento del predio Santa Lucía se verifica que a fs. 67, cursa Declaración Jurada de Posesión Pacífica del Predio suscrita por el declarante Edwin Calustro Machuca y que lleva el Visto Bueno del representante del Corregimiento del cantón Portillo, provincia Cercado del departamento de Tarija.

A fs. 19 y vta., cursa Ficha Catastral en cuyo punto VIII Producción y Marca de Ganado consigna 8 equinos criollos; en el espacio de Uso Actual de la Tierra se encuentran elegidas las opciones de agrícola y pastoreo, elaborada por el funcionario Alberto Ruiz R. y suscrita el 18 de noviembre de 2004.

A fs. 85, cursa Croquis de mejoras en cuyo espacio de observaciones refiere: "En el predio no se verificó ninguna mejora, solamente alambrado del predio en una longitud de 0.890 km".

A fs. 87, cursa Fotografía de Mejoras y/o Actividad Productiva en la que se constata una cantidad de caballos y en el espacio de observaciones refiere: "En la fotografía el Sr. Edwin Calustro junto a sus caballos".

De fs. 107 a 112, cursa Informe de Campo INF. TEC. N° 588/04, predio Santa Lucía, elaborado por el funcionario Alberto Ruiz Rivero, auxiliar jurídico del INRA Tarija, en cuyo punto 13 Conclusiones y Recomendaciones, en lo principal, refiere: "El predio se encuentra alambrado en un 70%, ya que la parte que colinda con la quebrada lado este, no tiene alambre".

De fs. 119 a 121, cursa Informe Técnico UT-TJA N° 558/2015, que en lo prominente establece que el predio Santa Lucía se encuentra sobrepuesto en un 100% a la categoría de zonificación denominada Uso Agropecuario Extensivo según Plan de Uso de Suelo del departamento de Tarija.

De fs. 122 a 124, cursa Informe Técnico de Relevamiento DDT-U UT-TJA- N° 540/2015 que en el punto de Conclusiones y Recomendaciones establece que no existe sobreposición de ningún expediente al área del predio "Santa Lucía".

De fs. 125 a 129, cursa Informe en Conclusiones de 19 de agosto de 2015 en cuyo punto de Valoración de la Función Social refiere que el predio Santa Lucía es clasificado como pequeña propiedad ganadera y cumple la FS conforme a los arts. 393 y 397 de la C.P.E. y 164 del reglamento de la Ley N° 1715 y el punto de Conclusiones y Sugerencias sugiere el reconocimiento vía adjudicación a favor de los beneficiarios del predio Santa Lucía por la superficie de 22.0332 ha.

A fs. 143 y 144, cursan Informe de Cierre y diligencia de notificación con el Informe de Cierre.

De fs. 152 a 154, cursa Informe Técnico Legal JRLL-USB-INF-SAN N° 174/2016, que en lo relevante establece: "tratándose el presente proceso de saneamiento en curso, en observancia del art. 266 parágrafo I del D.S. N° 29215 y considerando que el Informe en Conclusiones, no define derechos, toda vez que solo sugiere o recomienda y es susceptible de modificación hasta la emisión de la Resolución Final... a) De acuerdo al formulario de registro de mejoras levantado en la etapa de relevamiento de información en campo se puede evidenciar que los funcionarios del INRA Tarija no han observado y/o verificado mejora alguna al interior del predio mencionado , el mismo que es corroborado en las observaciones del croquis de mejoras que describe que no se verificó ninguna mejora y al mismo tiempo en la ficha catastral en el capítulo VIII producción y Marca de Ganado se describe 08 cabezas de ganado equino (criollos), el mismo que se encuentra con borrones ". Y en el punto de Consideraciones respecto al PLUS, establece: "De acuerdo a la determinación como Tierra Fiscal (por incumplimiento de la Función Social del predio Santa Lucía) se identificó que el mismo se encuentra sobrepuesto al Plan de uso de Suelo (PLUS) de acuerdo a los datos que se detalla en el siguiente cuadro" y a continuación, en recuadro establece la sobreposición del predio Santa Lucía a la categoría de PLUS correspondiente a Uso Agropecuario Extensivo; en el acápite de Conclusiones y Sugerencias establece "Modificar en parte el Informe en Conclusiones de fecha 19 de agosto de 2015 debiendo emitirse Resolución Administrativa con los siguientes alcances: 1) Ilegalidad de la Posesión y 2) Tierra Fiscal, sobre la superficie de 22.0332 ha ... por incumplimiento de la Función Social, de conformidad a los artículos 393 y 397 de la Constitución Política del Estado; artículos 2, 64, 66 y 67 numeral 1 inc. c), 310, 341 parágrafo I inc. d), 345 y 346 del Decreto Supremo N° 29215...". (Negrilla añadida).

De los antecedentes referidos precedentemente, cursantes en la carpeta de saneamiento del predio "Santa Lucía", se establece que durante las pericias de campo, conforme consta en la Ficha Catastral lo que se constató fue la existencia de 8 cabezas de ganado equino, dato que si bien a primera vista, se encuentra sobreescrito o corregido, sin embargo, en torno a esta irregularidad, no se evidencia aclaración alguna por parte del funcionario encargado de su levantamiento; en el espacio de Infraestructura y equipos, se constata que en el predio existe una alambrada; asimismo, conforme consta en el espacio de Uso Actual de la Tierra, las actividades a las cuales se dedica el predio fuesen la agrícola y pastoreo.

En el caso de la alambrada, esta mejora se encuentra corroborada por el Croquis de mejoras de fs. 85 cuyo espacio de observaciones hace alusión a su existencia en la longitud de 0.890 km y que luego es ratificada por el Informe de Campo evacuado por el mismo funcionario que realizó el levantamiento de la Ficha Catastral, quien indica que el predio se encuentra alambrado en un 70%.

En el caso del ganado, el dato consignado en la Ficha Catastral, se encuentra corroborado por la Fotografía de Mejoras de fs. 87 en la que se observa una cantidad de ganado aproximada a la consignada en la Ficha Catastral.

Conforme fue descrito en el punto de Consideraciones de Orden Legal de la presente resolución, a efecto del reconocimiento de la Función Social, el reglamento agrario aprobado por D.S. N° 25763, con relación a la verificación de la FS, establecía que para su reconocimiento favorable debía constatarse residencia o que la actividad desarrollada en el predio fuese destinada a lograr el bienestar en concordancia con el uso tradicional de la tierra y su recursos naturales, aspectos que de acuerdo a los datos recabado en campo durante las pericias, hubiesen sido plenamente constatados, pues no otra cosa significa el hecho de haber comprobado la existencia de ganado equino de propiedad de los beneficiarios.

No obstante, al haberse adecuado el proceso a los alcances del reglamento agrario actual aprobado por D.S. N° 29215 conforme se evidencia del Informe Legal DDT-U. SAN-INF LEG-N° 120/2015 cursante de fs. 114 a 116, correspondía al ente administrativo considerar a momento de efectuar la evaluación, la normativa a la cual se adecuaba el proceso, que en el caso de pequeñas propiedades con actividad ganadera, el art. 165 del precitado reglamento agrario, dispone que a efecto del reconocimiento de la FS en forma favorable, durante la verificación en campo se debe constatar la existencia de ganado o en su caso pasto sembrado y la infraestructura destinada a esta actividad, sin embargo, en el caso de autos, no obstante de haberse reconocido en el Informe en Conclusiones que el predio cumplía dichos presupuestos, en el Informe Técnico Legal JRLL-USB-INF-SAN N° 174/2016, se estableció lo contrario, es decir, se estableció que el predio no cumplía estos presupuestos, afirmando categóricamente que durante el trabajo de campo, los funcionarios del INRA Tarija, no hubiesen constatado mejora alguna, obviando pronunciarse sobre el alambrado existente en el predio del cual también se da cuenta en el informe de campo cuya extensión abarca cerca del 70% de la superficie y que meridianamente es asimilable a la actividad ganadera, con lo que se hubiese establecido la concurrencia de dos de los aspectos bajo los cuales puede ser considerable como cumplimiento de la FS, en los términos del actual reglamento como son: Ganado e infraestructura destinada a la actividad (alambrado), pues tampoco resulta menos cierto que el predio, conforme reza de la misma Ficha Catastral, estuviese destinado al pastoreo, aspecto tampoco analizado en el precitado informe técnico legal 174/2016 y menos se hubo efectuado pronunciamiento favorable o desfavorable con relación a la actividad agrícola, la misma que fue consignada en la Ficha Catastral, resultando en este sentido que la resolución final ahora impugnada, al estar sustentada en un informe carente de análisis en cuanto a aspectos que resultarían decisivos, carece también de fundamento y motivación debidas.

Lo discernido supra se ve agravado cuando de la lectura íntegra del precitado Informe Técnico Legal N° 174/2016, como se pudo ver, entre los aspectos que considera decisivos, establece que la Ficha Catastral consigna datos referidos al ganado pero con "borrones" y si bien se observa este aspecto, pero en realidad, no se efectúa un análisis favorable o desfavorable, lo que determina que en todo caso, con la facultad conferida por el art. 266 reglamentario aludido en el mismo informe, ante la concurrencia de observaciones al trabajo de campo, correspondió al ente administrativo pronunciarse en forma clara sobre los mismos, determinando en su caso la nulidad del trabajo de campo acorde a lo dispuesto por el parágrafo IV inciso b) del precitado art. 266, considerando que este aspecto, cual fue observado en el referido informe, constituiría un error de fondo, pues a la postre determinó el no reconocimiento de la actividad ganadera a favor de los beneficiarios del predio, en los términos del reglamento vigente durante las pericias de campo y menos conforme establece el art. 165 del actual reglamento agrario, no obstante de que la concurrencia de ganado equino fue también constatada a través de la fotografía de fs. 87 y bajo el cumplimiento del art. 159 del reglamento agrario actual en concordancia con el art. 239-II del D.S. N° 25763 vigente durante las pericias de campo, aspectos que determinan la vulneración del debido proceso en su vertiente falta de fundamentación y dejan en estado de indefensión al beneficiario, máxime cuando de antecedentes se verifica que el precitado informe técnico legal 174/2016, que a la postre constituyó la base de la resolución ahora recurrida, no obstante de ser asimilable a un nuevo Informe en Conclusiones, no fue puesto a conocimiento de la ahora parte demandante, lo que impidió que en su momento pueda efectuar las observaciones al proceso en los términos del art. 305 del D.S. N° 29215, vulnerándose de este modo el derecho a la defensa establecido por el art. 115-II de la C.P.E.

En conclusión, se establece sin lugar a dudas que, el ente administrativo, determinó la ilegalidad de la posesión de los ahora demandantes, en base a un informe carente de fundamentación sobre aspectos fundamentales como son: La comprobada existencia de un alambrado asimilable a la actividad que se efectúa en el predio; falta de valoración positiva o negativa sobre la información no fidedigna respecto de la cantidad de ganado que al ser un elemento decisivo pudo bien determinar un nuevo trabajo de campo a objeto de su comprobación objetiva, pues no resulta serio, en un informe que cambia diametralmente las decisiones asumidas por la autoridad departamental en el Informe en Conclusiones, enunciar en forma simplista errores cuando bien estos pudieron ser valorados en forma integral a todos los datos recabados en campo como la fotografía de fs. 87; falta de pronunciamiento de la actividad agrícola reflejada en la Ficha Catastral, dato del cual no existe pronunciamiento o aclaración alguna ni por los funcionarios de campo ni en el curso de la evaluación efectuada, aspectos que en su conjunto apuntan a que la decisión final de la autoridad administrativa estuvo basada en información no fiable levantada en campo y que luego fue valorada deficientemente en un informe de control de calidad que después sirvió de base para la emisión de la resolución final del proceso, pero que sin embargo no fue de conocimiento de los beneficiarios del predio, vulnerándose de este modo el derecho a la defensa, correspondiendo fallar a este Tribunal en ese sentido.

Con relación al reclamo de contradicción e incongruencia en la resolución final de saneamiento y usurpación de atribuciones o falta de avocación, conforme se encuentra dispuesto en el art. 266 del reglamento agrario, el ente se encuentra facultado a efectuar controles de calidad a los procesos en curso, por lo que no resulta cierta la vulneración en los términos del art. 122 de la C.P.E. y en consideración al que el Informe Técnico Legal JRLL-USB-INF-SAN N° 174/2016 modifica parcialmente el Informe en Conclusiones, no resulta evidente la concurrencia de incongruencia o contradicción o vulneración del art. 66 del D.S. N° 29215 como pretende hacer ver la parte demandante.

En lo concerniente al reclamo de no haber considerado favorablemente su condición de subadquirentes, al no haber acreditado elementos que irrefutablemente contradigan las conclusiones arribadas por el ente en torno al reclamo, no corresponde su consideración.

Con relación a la prueba adjuntada a la demanda, toda vez que el proceso contencioso administrativo constituye el control de calidad de los antecedentes generados por el ente administrativo en la sustanciación del trámite administrativo, corresponde la consideración de los antecedentes cursantes en la carpeta del proceso y no otros, máxime cuando los mismos no cursan en antecedentes y no fueron de conocimiento oportuno de la entidad administrativa.

POR TANTO: La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, administrando justicia en única instancia, en virtud de la jurisdicción y competencia que por ley ejerce, con la facultad conferida por los arts. 7, 186 y 189-3) de la CPE; 36- 3) de la Ley N° 1715, modificada por la Ley N° 3545 de Reconducción Comunitaria de Reforma Agraria; arts. 11 y 12 de la L. N° 25 del órgano Judicial, FALLA declarando PROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 17 a 23, interpuesta por Edwin Calustro Machuca y Deicy Rosario Torneo Escobar, en consecuencia NULA la Resolución Administrativa RA-SS N° 0387/2016 de 26 de febrero de 2016, anulándose obrados hasta fs. 68 inclusive (Ficha Catastral), a efecto de que el Instituto Nacional de Reforma Agraria reencause el proceso procediendo a efectuar el trabajo de campo en forma idónea, en los términos establecidos por la Ley N° 1715 modificada parcialmente por Ley N° 3545, el reglamento agrario aprobado por D.S. N° 29215, la Constitución Política del Estado y conforme al entendimiento de la presente sentencia.

Notificadas que sean las partes con la presente sentencia, devuélvase los antecedentes a la entidad administrativa correspondiente sea en el plazo de 30 días, debiendo quedar en su lugar fotocopias legalizadas con cargo al Instituto Nacional de Reforma Agraria.

No firma el magistrado Dr. Lucio Fuentes Hinojosa por ser de voto disidente.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Fdo.-

Magistrada Sala Segunda Dra. Deysi Villagómez Velasco.

Magistrado Sala Segunda Dr. Bernardo Huarachi Tola.