SENTENCIA AGROAMBIENTAL NACIONAL S2ª Nº 056/2017
Expediente: Nº 1856-DCA-2016
Proceso: Contencioso Administrativo | |
Demandante (s): Sergio Néstor Garnero representado por Cristhel Mireyba Palma Verduguez | |
Demandado (s): Jorge Gómez Chumacero Director Nacional a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria | |
Distrito: Santa Cruz | |
Propiedad: "San Silvestre" | |
Fecha: Sucre, 19 de Mayo de 2017 | |
2do. Magistrado Relator: Bernardo Huarachi Tola |
VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 7 a 10, interpuesta por Cristhel Mireyba Palma Verduguez en representación legal de Sergio Nestor Garnero en mérito del Testimonio de Poder N° 1966/2015, modificada y ampliada por memorial de fs. 16 a 23 y vta., contra Jorge Gómez Chumacero, Director Nacional a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria, impugnando la Resolución Administrativa RA-ST N° 0130/2015 de 28 de agosto de 2015, los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I.- Que, la parte actora plantea la demanda contenciosa bajo los siguientes fundamentos:
Como antecedentes de su derecho propietario y posesorio; relata que el predio "San Silvestre" cumple con la función económica social en toda su extensión, desde antes de la ley N° 1715 y desde sus anteriores propietarios, cuya posesión fue continua e ininterrumpida por su nuevo titular Sergio Néstor Garnero, operándose así la conjunción de posesión conforme al art. 92 del Cód. Civ.; así también lo reflejaría el informe en conclusiones DDSC-AREA GUARAYOS N° 0362/2011 de 13 de julio.
Con el epígrafe de arbitraria y discrecional emisión de informes posteriores al Informe en Conclusiones ; indica, que conforme lo establece el art. 304 del reglamento agrario, el Informe en Conclusiones es el antecedente inmediato de la resolución final de saneamiento, y mediante este informe se hubiese establecido plenamente el cumplimiento de la FES del predio "San Silvestre", en la totalidad de la superficie mensurada, por lo cual el informe referido debió ser base para la emisión de la resolución final de saneamiento; no obstante se emitió el Informe Técnico Legal JRLL-RN-INF N° 66/2015 de 28 de agosto de 2015 pretendiendo desconocer y dejar sin efecto el Informe en Conclusiones, sugiriendo emitir Resolución Administrativa Conjunta de Ilegalidad de la Posesión y Tierra Fiscal, vulnerando abiertamente el art. 325 del D.S. N° 29215, puesto que el Informe en Conclusiones contiene un análisis pormenorizado respecto de la documentación y del cumplimiento de la FES, por ello si el INRA consideraba necesario modificar los resultados del informe en conclusiones, debía anular obrados.
Acusa falta de motivación y fundamentación en la resolución administrativa impugnada; pues vulneraría los arts. 325 y 66 del reglamento agrario en razón a que se limita a hacer una relación del marco normativo aplicado y de manera general menciona las etapas del saneamiento, haciendo hincapié únicamente en las finalidades del saneamiento y la competencia del INRA para ejecutarlo, sin que exista motivación ni fundamentación propia de su parte que sustente la resolución final de saneamiento, lo que ocasiona que su mandante no haya conocido las razones que llevaron al ente administrativo a declarar la ilegalidad de su posesión, declarando tierra fiscal la totalidad de la superficie mensurada.
Ampliando su demanda, refiere los siguientes fundamentos:
I.1 . Resolución de Inicio de Procedimiento.- Observa que esta resolución se encuentra regulada por el art. 294-IV del decreto reglamentario y en el caso de autos la Resolución de Inicio de Procedimiento DDSC-R.A.-AREA G. N° 190/2010 omite consignar de manera clara la fecha de inicio y finalización del relevamiento de información en campo, limitándose a establecer el plazo de 12 días calendarios computables a partir del día siguiente de su publicación por edicto y más adelante, contradictoriamente establece que; "las personas señaladas precedentemente, deberán apersonarse..., a objeto de presentar la documentación correspondiente, a partir de la publicación de la presente Resolución por Edicto y su difusión por una radio emisora local hasta la conclusión del Relevamiento de información en campo ", también habría contradicción entre la parte resolutiva con la parte considerativa de dicha resolución, al señalar en su párrafo cuarto: "Que con el objetivo de dar viabilidad al proceso de saneamiento corresponde emitir una nueva Resolución de Inicio de Procedimiento..., previsto en 15 días a partir del día siguiente de la publicación con la presente resolución".
I.2. Resolución administrativa ampliatoria.- Acusa que al estar viciada de nulidad la Resolución de Inicio de Procedimiento, éste no puede ser base para emitir otra resolución, como la ampliatoria y que ésta tampoco valida la viciada resolución de inicio, cuyos vicios no pueden ser subsanados con una declaración contenida en la cláusula tercera de dicha resolución, pues no puntualiza las observaciones subsanadas que en todo caso serían las contenidas en el Informe Técnico Legal DDSC-AREA-G-ÑCH-INF. N° 216/2011 dentro de las cuales no se menciona la imprecisión de fechas de inicio y finalización del relevamiento de información en campo, razón por la que considera que debió anularse la Resolución de Inicio de Procedimiento.
Agrega que la resolución ampliatoria para su validez debe ser emitida en vigencia del plazo establecido en la resolución de inicio, lo que no habría ocurrido, incumpliendo así el reglamento.
I.3. Ilegal diligencia de citación y deficiente campaña pública.- Deduce que la citación fue entregada el 25 de mayo de 2011, es decir, antes de iniciarse la etapa de relevamiento de información en campo, pues ello sucedió el 26 de mayo conforme al acta de Inicio de Relevamiento, por tanto se hubiese viciado de nulidad esta actuación.
Asimismo observa la carencia de firma de testigo en la diligencia de citación, lo que vulneraria la Guía del Encuestador Jurídico Durante Pericias de Campo, diligencia que no hubiese sido convalidada puesto que no cumplió con su objetivo principal de dar a conocer las actividades al interesado, privándole de participar en el saneamiento de su predio.
Acusa de igual forma la deficiente campaña pública, pues, según reglamento la misma debe ser ejecutada en forma continua y simultanea al trabajo de campo, sin embargo en el caso de autos solo fue realizada durante 2 horas del día 26 de mayo de 2011 incumpliendo así el art. 297 de D.S. N° 29215.
I.3. Proceso de saneamiento viciado de nulidad por haberse ejecutado sin la participación del propietario.- Refiere que no solo se hubiesen evidenciado vicios en la emisión de las resoluciones operativas, en la diligencia de citación y la campaña pública, sino que también se hubiese incumplido la obligación de exigir ciertas formalidades al supuesto representante de Sergio Néstor Garnero para el saneamiento del predio, en razón a que por el Testimonio de Poder N° 760/2011, se otorga representación para la actuación en otro predio, denominado "YP II" y no para el predio "San Silvestre", resultando así que un ajeno no puede actuar en actividades reservadas únicamente al propietario o poseedor o representante del predio debidamente acreditado, a mas de que la actuación de Yonny Chávez no fueron dadas por bien hechas por el actor, viciándose así el proceso.
I.4. Violación del derecho a la defensa por falta de notificación con el Informe Técnico Legal JRLL-RN-INF N° 66/2015.- Refiere que el INRA vuelve a incurrir en error insubsanable al notificar al supuesto representante, con el informe de cierre; no obstante, al haberse cambiado los resultados del saneamiento del predio "San Silvestre" establecidos en el Informe en Conclusiones a través del Informe Técnico Legal JRLL-RN-INF N° 66/2015 de 28 de agosto de 2015, informe que carecería de aprobación por autoridad superior, correspondía notificar al interesado con el indicado informe, ya que se modificaron los resultados, vulnerándose el art. 70-a) del reglamento agrario y el 305 del mismo aplicado por analogía.
Refiere además, que si bien el Estado no puede adjudicar tierras a extranjeros y, siendo esa la única observación para cambiar los resultados del informe en conclusiones; empero, el ente administrativo debió conminar directamente a Sergio Néstor Garnero, a demostrar con documentación idónea su actual condición, pues su situación de nacionalidad extranjera no es definitivo, sino muchas veces transitorio, conforme lo establecería el art. 142 de la CPE., en ese marco indica que el INRA debió valorar su situación en base a documentación actual y no sobre una certificación del año 2011, aspectos que le habrían impedido asumir una defensa oportuna a efectos de presentar documentación pertinente hasta antes de la resolución final de saneamiento conforme lo establecería el "art. 298" del D.S. N° 29215.
Continúa y aclara que su mandante fue calificado como poseedor, por vicios de nulidad en su antecedente agrario y por falta de tradición de su derecho propietario, no fue un simple asentado, sino adquirió a título oneroso la propiedad "San Silvestre", por ello sería injusto que se desconozca su derecho, bajo el argumento de ser extranjero, sin habérsele dado la oportunidad de demostrar que estaba en curso su trámite de naturalización, cita al efecto la Sentencia Agroambiental Nacional S1ra N° 97/2015 de 11 de noviembre de 2015.
I.5. Incumplimiento del Instructivo DGS N° 008/2011 de 17 de febrero de 2011.- Indica que el INRA emitió este instructivo el cual establecería que: "en caso de tener antecedentes en posesiones legales cerciorarse de la existencia de documentos que avalen su radicatoria permanente (carnet de extranjero y resolución o disposición que autorice su radicatoria)...de no cursar en la carpeta deberá hacerse la indagación respectiva a través de oficinas de Migración , salvo saneamiento con Resoluciones Finales de Saneamiento firmadas o ejecutoriadas. LOS NACIONALIZADOS CON ESTA SITUACIÓN ASÍ ACREDITADA, GOZAN DE LOS MISMOS DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE LOS DE ORIGEN EN OBSERVANCIA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO"; al respecto el INRA habría omitido solicitar información actual al Ministerio de Gobierno, lo cual sería una clara inobservancia del mismo reglamento interno del INRA, cuyo cumplimiento también resultaría obligatorio; al respecto, cita como jurisprudencia, la Sentencia Agroambiental Nacional S1ra N° 97/2015 de 11 de noviembre de 2015.
I.6. Falta de motivación y fundamentación de la resolución administrativa impugnada.- Acotando al memorial de la demanda, indica que el ente administrativo fundamentaría sus decisiones, simplemente refiriendo informes en los que supuestamente se basaría para emitir la resolución final de saneamiento, sin embargo, en el caso que se analiza, no se sustenta en los informes en conclusiones, de cierre y, habiéndose sustentado en un informe técnico legal no aprobado, lo que determinaría la vulneración del debido proceso en su elemento de motivación y fundamentación.
I.7. Incongruencia de la Resolución Administrativa impugnada.- Indica que la resolución final del proceso sustenta hechos contradictorios respecto al informe en conclusiones, informe de cierre e Informe Técnico Legal JRLL-RN-INF N° 66/2015 de 28 de agosto de 2015, en los que de ninguna manera se establece que en el predio exista incumplimiento de la FES, por lo que de manera incoherente la parte resolutiva, declaró la ilegalidad de la posesión de Sergio Néstor Garnero por INCUMPLIMIENTO DE LA FUNCIÓN ECONÓMICO SOCIAL, contradiciendo los antecedentes del proceso, siendo la razón central de esa decisión la supuesta condición de extranjero; en esa línea cita como jurisprudencia, la Sentencia Agroambiental Nacional S1a N° 97/2015 de 11 de noviembre de 2015.
Bajo estos antecedentes pide declarar probada la demanda y nula la resolución final impugnada.
CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por Auto de fs. 13 vta. como la modificación y ampliación por Auto de fs. 25 y Auto de fs. 29 de obrados para su tramitación en la vía ordinaria de puro derecho; y corrida en traslado a los demandados, la misma es respondida negativamente por memorial de fs. 72 a 75 y vta., por Jhonny Oscar Cordero Núñez, Director Nacional a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria, en los siguientes términos:
Con relación a la emisión del Informe Técnico Legal JRLL-RN-INF N° 66/2015 de 28 de agosto de 2015 refiere que, si bien posterior al informe en conclusiones, se emitió el Informe Técnico Legal JRLL-RN-INF N° 66/2015 aprobado por los Supervisores Técnico y Jurídico, se debe tomar en cuenta que el Informe en Conclusiones como los complementarios, no constituyen ni definen derechos, solo recomiendan y son susceptibles de modificación antes de la emisión de la Resolución Final de Saneamiento, tampoco no son actos recurribles conforme señala el art. 76-II del D.S. N° 29215, por lo que no se vulneró el derecho de la parte interesada, puesto que posteriormente se emitió la Resolución de Saneamiento, siendo este último un acto recurrible, resolución notificada mediante cedula a la parte interesada, quien ahora adjunta junto a su demanda, ejerciendo su derecho a la defensa impugnando la Resolución Final de Saneamiento, en ese sentido considera que no existe vulneración de derechos; y citando la Sentencia Agraria Nacional S2da. N° 03 de 01-02-2005, refiere que el Informe Técnico Legal JRLL-RN-INF N° 66/2015 emitido complementariamente y antes de la emisión de la Resolución Final de Saneamiento, no debe ser considerado ilegal.
En cuanto a la observación de falta de motivación de la Resolución Administrativa impugnada; señala que en contraposición se emitió la Resolución Final de Saneamiento con la fundamentación fáctico legal correspondiente, cuyo Informe Técnico Legal JRLL-RN-INF N° 66/2015 aprobado y modificatorio del Informe en Conclusiones de 13 de julio de 2011, señala expresamente las disposiciones legales pertinentes en la que se motiva dicha resolución, aclarándose en las consideraciones técnico legales, que dentro del proceso de saneamiento se presentó entre otros documentos, cédula de identidad de extranjero y el certificado de radicatoria definitiva; que el citado Informe en Conclusiones, sugiere se emita una Resolución Administrativa conjunta de Adjudicación a favor de SERGIO NESTOR GARNERO y declarando Tierra Fiscal; sin embargo, de acuerdo a lo establecido en el art. 396-II de la Constitución Política del Estado correspondió modificar el Informe en Conclusiones y emitir Resolución con los siguientes alcances: 1) Ilegalidad de la Posesión y 2) Tierra Fiscal, todo de conformidad al artículo 396-II de la CPE, Disposición Final Primera de la Ley N° 1715 y los arts. 310, "31°", 341-II-2 concordante con el art. 346 del Reglamento de las leyes N° 1715 y 3545 siendo la Constitución Política del Estado la norma suprema, de cumplimiento obligatorio frente a cualquier formalidad.
Continua y reitera que, el representante del interesado presentó cedula de extranjero de nacionalidad Argentina con N° E-5335829 vigente, conforme consta a fs. 54, quién además suscribió las actuaciones, por lo que cualquier observación en relación a su nacionalidad debió efectuar desde un inicio y hasta antes de la emisión de la resolución final de saneamiento. Asimismo, señala que no está en cuestión la FES del predio "San Silvestre"; sino debe tomarse en cuenta que el interesado tiene nacionalidad extrajera demostrada y no desvirtuada en el proceso, por lo que no corresponde reconocer derecho propietario en estricta aplicación del art. 396-II de la CPE, considerando que ante todo y en primer lugar están los intereses del Estado frente a los intereses de extranjeros particulares, cita al respecto la Sentencia Nacional Agroambiental S2a N° 086/2016.
A las observaciones de la ampliación a la demanda respecto a la Resolución de Inicio de Procedimiento y Ampliatoria, diligencia de citación y campaña pública, que se considera a destiempo; indica que al no haberse impugnado a tiempo se consolidó las actuaciones y dejó precluir las actividades realizadas y etapas del proceso, pues el proceso de saneamiento fue de carácter público, cursando en obrados las resoluciones operativas de saneamiento y publicación de Edictos correspondientes; asimismo habría la notificación y participación del Control Social, citación a la parte interesada en el predio objeto de saneamiento, citación a los colindantes, Acta de Inicio y Relevamiento de Información en Campo, Acta de Realización de Campaña Pública; habiéndose apersonado Yonny Chavez Hurtado en representación de Sergio Nestor Garnero, en mérito al Testimonio de Poder N° 760/2011 y si bien no señala de manera especifica el predio denominado "San Silvestre" pero señala otorgarle las facultades más amplias permitidas por ley para apersonarse al INRA, de firmar y representar toda clase de escritos, formularios, acuerdos, citaciones, notificaciones y otras, por lo que se admitió a su apersonamiento en atención al carácter social del derecho agrario, previsto en el art. 3 inc g), k) del D.S. N° 29215, por tanto las observaciones del demandante es de su propia responsabilidad, por consiguiente no puede endilgar error al administrador, de lo contrario el actor debió apersonarse en forma personal y observar en el proceso su apersonamiento del representante, al no hacerlo ni interponer los recursos administrativos previstos por ley contra las actuaciones o defectos que pudieran haber en las Resoluciones Operativas de Saneamiento, dejó precluir las actividades y etapas del proceso de saneamiento; cita como jurisprudencia la Sentencia Agroambiental Nacional S2a N° 013/2016.
Con relación a que se hubiera omitido solicitar certificación sobre la situación del interesado (residencia permanente del extranjero), regulado internamente ; señala, esa situación es aplicable al caso de reconocimiento en saneamiento de derecho en condición de propietario con antecedente en títulos ejecutoriales o procesos en trámite, que no corresponde al presente caso; pues presentó al proceso de Saneamiento la Cédula de Extranjero N° E-5335829, expedida el 27-10-10 y válida al 27-12-15 (es decir también vigente dentro del proceso de saneamiento), del ciudadano SERGIO NESTOR GARNERO, con Nacionalidad Argentina, entonces existe en el proceso la prueba de la Nacionalidad Extranjera, no siendo necesario otro requerimiento y al no haber alguna objeción correspondió aplicar el art. 396-II de la C.P.E., concordante con el art. 46-III de la ley N° 1715.
Finalmente, aclara que, siendo reiterativas las demás observaciones, se remite a la fundamentación de las respuestas realizadas precedentemente así como a los antecedentes y documentación cursante en obrados, con lo que pide declarar improbada la demanda y firme y subsistente la Resolución Administrativa RA-ST N° 0130/2015 de 28 de agosto de 2015, con imposición de costas.
Que, a su turno, las partes hicieron uso del derecho a la réplica y dúplica, donde no se advierte mayores argumentos sustanciales.
CONSIDERANDO III.- Que, conforme a lo previsto en los arts. 7, 12.I, 186 y 189.3 de la CPE., art. 36.3 de la ley N° 1715, modificada por la ley N° 3545, art. 778 y siguientes del Cód. Pdto. Civ.; es competencia jurisdiccional de éste Tribunal el conocimiento y la revisión del proceso administrativo de saneamiento realizado por el INRA, tanto en sus aspectos formales como sustantivos.
Que, el proceso contencioso administrativo es una demanda tramitada en la vía de puro derecho, por medio del cual se somete a control constitucional de legalidad los actos administrativos de la autoridad administrativa (INRA) que hubieren lesionado derechos de los particulares o sus intereses jurídicamente protegidos, es decir opera cuando hay oposición entre los intereses particulares frente al interés del poder público. En este sentido, corresponde examinar si los actos administrativos fueron llevados a cabo dentro los márgenes de la normativa que regula dicha tramitación, y si estas incidieron en la decisión final del proceso de saneamiento.
Que, la naturaleza del proceso contencioso administrativo, al tramitarse en la vía ordinaria de puro derecho conforme a los arts. 775 a 781 del Cód. Pdto. Civ., fundamento que tiene su origen en el art. 354.II del citado adjetivo civil; del cual se extrae que se sustanciará en base a pruebas preconstituidas, es decir en base al expediente del proceso de saneamiento del predio "San Silvestre", situado en la provincia Guarayos del departamento de Santa Cruz; sobre dicho expediente de saneamiento recaerá efectuar el control constitucional y de legalidad.
Siendo así el carácter de las demandas de puro derecho, las pruebas que cada una de las partes pudieran presentar en esta instancia, resultan ser innecesarias someter a contradicción y control de legalidad, puesto que ya se tiene la prueba preconstituida (antecedentes del proceso de saneamiento), en todo caso no sería razonable quitarle validez a los actos administrativos, en base a las pruebas y medios de convicción generados fuera de la instancia administrativa, salvo que éstas fuesen presentados en el proceso de saneamiento pero que no hubieran sido consideradas por el INRA .
CONSIDERANDO IV.- Que, efectuada la revisión de la demanda y de los expedientes agrarios, pasamos a desarrollar si la pretensión de la parte actora merece ser tutelada por este Tribunal.
V.I. En relación a la arbitraria y discrecional emisión de informes posterior al informe en conclusiones; Cabe señalar, si bien en mérito del art. 266 del D.S. N° 29215 el INRA tiene la facultad de efectuar el control de calidad, pero la misma debe ser dispuesta por autoridad competente, así establece el referido artículo, aspecto que en antecedentes no se advierte, vulnerándose consigo el derecho a un debido proceso, instituido en el art. 115.II de la CPE.
Asimismo, sin perjuicio de lo señalado, en el informe "posterior" Informe Técnico Legal JRLL-RN-INF. N° 66/2015 de 28 de agosto de 2015 cursantes de fs. 164 a 165 de antecedentes, se advirtió de la identidad y la nacionalidad del beneficiario, además de sugerirse que se enmarcaba dentro los alcances del art. 396.II de la CPE., sin embargo, la resolución hoy impugnada contradictoriamente determinó declarar posesión ilegal por incumplimiento de la FES , y no en base a la prohibición constitucional referente a extranjeros como debiera corresponder, sobre el punto además se debe observar la zona de seguridad exterior del país (art. 262 CPE).
En ese contexto conforme se advierte de las fichas catastrales del trabajo de campo como también se tiene reflejado en el informe en conclusiones de fecha 13 de julio de 2011 cursante de fs. 136 a 140, el predio "San Silvestre" cumple con la Función Económica Social, pero paradójicamente se determina la ilegalidad de la posesión por incumplir la FES señalado en el art. 397 de la CPE. así determina la resolución impugnada en su parte primera; lo cual a todas luces es contrario al ordenamiento jurídico; pues estos aspectos observados no guardan congruencia o correspondencia entre lo verificado en campo (donde se verificó el cumplimiento de la FES) y la documentación de identidad del beneficiario en relación a la causal o motivación de la decisión asumida en la Resolución Administrativa RA-ST N° 130/2015 , lo cual vulnera el derecho al debido proceso.
V.II. Sobre la falta de motivación y fundamentación en la resolución administrativa impugnada y punto 1.6 de la demanda ampliatoria; La referida resolución en su parte considerativa en el penúltimo párrafo señala "Que, de acuerdo con las etapas de saneamiento cumplidas, documentación aportada y conforme el análisis cumplido en el informe en conclusiones DDSC-AREA GUARAYOS N° 0362/2011 de fecha 13 de julio de 2011 (...) se establece los siguientes resultados y recomendaciones...", de lo que claramente se advierte que la resolución impugnada recogió como parte de sus fundamentos las etapas cumplidas del proceso de saneamiento así como el informe en conclusiones donde justamente se sugirió reconocer a favor del actor la superficie de 354 ha , sin embargo, curiosamente el ente administrativo determinó por desconocer el derecho del actor; en ese marco se observa que el INRA vulneró el debido proceso, pues no existe una motivación y fundamentación congruente, advirtiéndose además una contradicción interna en la propia resolución, puesto que ni el informe en conclusiones ni el informe de cierre observó la ilegalidad de la posesión.
V.III. En cuanto a la fecha de la resolución de Inicio de Procedimiento y Resolución administrativa ampliatoria (I.1 y I.2).- Por el carácter social de la materia, las resoluciones deben estar lo suficientemente claras, en lo posible evitar ambigüedades como se advierte en la Resolución de Inicio de Procedimiento N° 190/2010 de 7 de diciembre de 2010 cursante de fs. 14 a 17, en donde no se tiene fecha cierta del inicio y conclusión del relevamiento de información en campo, aspecto que vulnera el art. 294.IV del D.S. N° 29215.
Asimismo, en antecedentes no se advierte la difusión de la Resolución de Inicio del Procedimiento en un medio oral como establece el parágrafo V del reglamento agrario vigente (D.S. N° 29215) y la misma resolución de inicio en su punto quinto, aspecto que es de trascendental importancia puesto que justamente mediante esta vía se logra llegar a un número mayor de la población; en ese contexto cabe señalar que los actos del administrador están sujetos al cumplimiento de las formalidades, así también señala el art. art. 4 inc. c) de la ley N° 2341 "La Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso"; entonces al ser evidente la incertidumbre sobre la fecha de la realización del relevamiento de información en campo, éstas irregularidades bajo ninguna circunstancia pueden ser inobservadas por este Tribunal, por lo que corresponderá fallar en ese sentido; a mas de que la resolución administrativa N° 109/2011 de 23 de mayo de 2011 cursante de fs. 28 a 32 tampoco subsanó adecuadamente el vició arrastrado desde la resolución de inicio de procedimiento, volviendo a caer en la misma falta de difusión en un medio oral infringiendo el principio de publicidad.
V.IV. Sobre la Ilegal diligencia de citación y deficiente campaña pública; Si bien la parte actora mas allá de referirse a la vulneración de la guía del encuestador por falta de firma del testigo, pero no especifica que normativa agraria de carácter general y cumplimiento obligatorio hubiera sido vulnerada, en consecuencia no merece efectuar mayor desarrollo sobre el punto.
Asimismo, respecto a la deficiente campaña pública, cabe remitirnos al mismo entendimiento referido en relación a la difusión de la resolución de inicio de procedimiento expuesto en los puntos anteriores, puesto que sobre el particular en antecedentes tampoco se advierte que la campaña haya sido efectuada de forma como lo señala el art. 297 del D.S. N° 29215.
V.V. Respecto al vicio por falta de participación del interesado; Sobre el punto, el art. 2 D.S. N° 29215 dentro el ámbito de aplicación y alcance, y tomando en cuenta el art. 13 de la ley N° 2341 que señala (Representación) I. Toda persona que formule solicitudes a la Administración Pública podrá actuar por sí o por medio de su representante o mandatario debidamente acreditado . II. El representante o mandatario, deberá exhibir poder notariado para todas las actuaciones administrativas, (...); norma concordante con lo establecido por el art. 58 del Cód. Pdto. Civ. que determina: "(REPRESENTACION POR MANDATO) La persona que se presentare en el proceso en nombre o representación de otra, deberá acompañar al primer escrito los documentos que demuestren su personería" .
De lo anterior se colige que para la actuación en representación de otra persona, durante los procedimientos agrario-administrativos, se debe contar necesariamente con el Poder Notariado, documento en el que se determina en forma específica las condiciones y particularidades del mandato otorgado, aspectos que por lógica, guardan relación con que el mandatario actúe en determinados actos, considerando particularmente que el apoderado, en las actuaciones previstas por cuenta del mandatario, podrá hacerlo eficiente y diligentemente, puesto que conoce las particularidades de lo que se le encomienda, en el caso de autos, y de la revisión del Testimonio de Poder cursante a fs. 57 y vta., éste no establece facultad alguna otorgada a Yonny Chávez Hurtado para actuar en representación del propietario del predio "San Silvestre" (ahora demandante), sino más bien de un predio distinto denominado (YP II), aspecto que si bien no puede ser de exclusiva responsabilidad del ente administrativo, esto no lo libera de una falta de actuación diligente respecto del alcance del instrumento público correspondiente al Testimonio de Poder N° 760/2011.
V.VI. En relación a violación del derecho a la defensa por falta de notificación con el Informe Técnico Legal JRLL-RN-INF N° 066/2015 e Incumplimiento del Instructivo N° 008/2011; Sobre el primer punto, el art. 76.I del D.S. N° 29215 señala "Son recurribles todos los actos administrativos que afecten , lesionen o pudieren causar perjuicio a los derechos subjetivos o intereses legítimos de las personas....", si bien el parágrafo II del mismo artículo indica la irrecurribilidad de los informes; en el caso presente debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el parágrafo I, en mérito a que los informes no dejan de ser actos administrativos mas por el contrario constituyen la fuente de la decisión , por tanto susceptible de observarse o cuestionar, tomando en cuenta el principio de favorabilidad que asiste al administrado y por analogía el principio de impugnación señalado en el art. 180.II de la CPE.; máxime si en el presente caso el informe 066/2015 modificó sustancialmente el curso del trámite de saneamiento; por ello el ente administrativo en observancia del derecho a la defensa, debió poner a conocimiento con el informe indicado, aspecto que de la revisión de actuados del saneamiento no se advierte.
Bajo este contexto fáctico y legal se evidencia sin lugar a dudas la vulneración del derecho a la defensa puesto que no se puso en conocimiento del propietario o de su representante legal debidamente acreditado, los resultados preliminares del proceso a través del Informe de Cierre en el que se determina el reconocimiento a favor del ahora demandante, de la superficie en la que estuviese cumpliendo la Función Económica Social, sin embargo, por informe posterior se sugiere el "no" reconocimiento de superficie alguna y este cambio radical en los resultados preliminares del proceso, no son objeto de diligencia alguna con la finalidad de dar a conocer al directo interesado, quien se vio impedido de efectuar observación o reclamo alguno, máxime cuando el referido informe constituye la base fundamental para la emisión de la ahora impugnada resolución final de saneamiento, siendo atendible, bajo este razonamiento, la tutela solicitada.
Por otra parte, respecto a la identidad y extranjería, cuya documentación debió ser valorada objetivamente por el INRA tomando en cuenta la situación actual del actor; al respecto el art. 375 del Cód. Pdto. Civ. señala "La carga de la prueba incumbe: 1) Al actor en cuanto al hecho constitutivo de su derecho...", por su parte el art. 299.b) señala "... Sólo la que corresponda a la identidad de los beneficiarios podrá ser presentada hasta antes de la emisión de la resolución final de saneamiento"; entonces, más allá de que el actor no haya participado personalmente en el proceso, la posibilidad de presentar la documentación respecto a su identidad siempre estuvo latente, no siendo entonces este aspecto responsabilidad exclusiva del ente administrativo; asimismo, si bien el actor alega que sería injusto el desconocimiento de su derecho propietario, este aspecto no amerita mayor consideración a razón de que el vicio más antiguo se trasunta a la resolución de inicio de procedimiento.
V.VII. Del incumplimiento del instructivo DGS N° 008/2011 por el INRA; Mas allá de no haberse dado cumplimiento a dicha directriz interna, conforme se advierte de la propia contestación del demandado; cabe también señalar que, pese haberse recabado en etapa de campo el documento de identidad (extranjero) conforme constan de fs. 54 a 55, curiosamente en el informe en conclusiones se omite considerar este aspecto, siendo el mismo de trascendental importancia, puesto que hasta esta etapa de trabajo, sin lugar a dudas se observa que el interesado es extranjero, sin embargo, pese a la prohibición expresa legal y constitucional, en el informe en conclusiones se sugiere adjudicar a favor del mismo la superficie de 354 ha, lo cual contradice lo establecido en el art. 304. Inc. b) (identidad personal) del D.S. N° 29215 como así a su propia directriz interna y la prohibición respecto a extranjeros.
V.VIII. Sobre la Incongruencia de la resolución administrativa impugnada; De la revisión de antecedentes del proceso de saneamiento, por la valoración de la FES efectuada en el informe en conclusiones, se concluye que el predio cumple la función económica social, en ese marco emitir la resolución administrativa hoy impugnada en base -disque- por incumplimiento de la FES y supuesta vulneración del art. 397 de la CPE., no se contrasta con lo verificado en campo y lo evaluado en el informe en conclusiones, aspecto por demás incongruente; asimismo, en caso de haberse tomado conocimiento de la nacionalidad del beneficiario, el ente administrativo debió acudir a la normativa pertinente (art. 396.II de la CPE); por lo que la resolución impugnada conlleva una total incongruencia, a mas de no advertirse en el mismo la parte resolutiva segunda y tercera.
Por todo lo expuesto anteriormente, siendo que el vicio inicial del proceso de saneamiento se remonta a la resolución de inicio de procedimiento por carecer ésta, de certeza sobre la fecha de la realización del trabajo de relevamiento de información en campo, corresponderá fallar en ese sentido.
POR TANTO: La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, administrando justicia en única instancia y en virtud a la jurisdicción y competencia que por ley ejerce, con la facultad conferida por los arts. 7, 186 y 189-3 de la CPE; art. 36-3 de la L. Nº 1715, modificada por la L. Nº 3545 de Reconducción Comunitaria de Reforma Agraria; arts. 11 y 12 de la L. Nº 25 del Órgano Judicial, FALLA declarando:
I.PROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 7 a 10, interpuesta por Cristhel Mireyba Palma Verduguez en representación legal de Sergio Nestor Garnero, modificada y ampliada por memorial de fs. 16 a 23 y vta., contra Jorge Gómez Chumacero, Director Nacional a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria, en su mérito;
II.NULA la Resolución Administrativa RA-ST N° 0130/2015 de 28 de agosto de 2015, en consecuencia se anula obrados hasta fs. 14 (resolución de inicio de procedimiento, debiendo la entidad administrativa emitir nueva resolución de inicio de procedimiento y subsanar las omisiones identificadas por éste Tribunal, conforme a normativa aplicable al caso y bajo el entendimiento de la presente sentencia.
Notificadas que sean las partes con la presente sentencia, devuélvase los antecedentes a la entidad administrativa y sea en el plazo máximo de 30 días, debiendo quedar en su lugar fotocopias simples o legalizadas según corresponda de las piezas del antecedente citados a lo largo del considerando V de la presente sentencia con cargo al Instituto Nacional de Reforma Agraria.
No suscribe la Mag. Deysi Villagomez Velasco por ser de voto disidente.
Regístrese, notifíquese y archívese.-
Fdo.
Magistrado Sala Segunda Dr. Bernardo Huarachi Tola.
Magistrado Sala Segunda Dr. Lucio Fuentes Hinojosa.
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