SENTENCIA NACIONAL AGROAMBIENTAL S2ª Nº 36/2017

Expediente: Nº 1799-DCA-2015

Proceso: Contencioso Administrativo

Demandante: Sergio Néstor Garnero

representado por Cristhel Mireyba

Palma Verduguez

Demandado: Jorge Gómez Chumacero

Director Nacional a.i. Instituto

Nacional de Reforma Agraria

Distrito: Santa Cruz

Propiedad: "YP II"

Fecha: Sucre, 07 de abril de 2017

Magistrado Relator: Lucio Fuentes Hinojosa

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 7 a 10 de obrados, memoriales de modificación y ampliación de la demanda de fs.16 a 23 y fs. 27 de obrados, interpuesta por Sergio Néstor Garnero, representado por Cristhel Mireyba Palma Verduguez impugnando la Resolución Administrativa RA-ST N° 0138/2015 de 7 de septiembre, memorial de contestación a la demanda de fs. 110 a 114 vlta. de obrados memoriales de réplica y dúplica, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I: Que, Sergio Néstor Garnero representado por Cristhel Mireyba Palma Verduguez, en la vía contenciosa administrativa impugna la Resolución Administrativa RA-ST N° 0138/2015 de 07 de septiembre, dirigiendo su demanda en contra de Jorge Gómez Chumacero, Director Nacional a. i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA), manifestando:

Que, demanda la nulidad de la Resolución Administrativa (RA) RA-ST N° 0138/2015 de 7 de septiembre, pronunciada dentro del proceso de saneamiento de tierras Comunitarias de Origen (SAN TCO) respecto al polígono 101, correspondiente del predio denominado "YP II ", ubicado en el municipio Ascensión de Guarayos, provincia Guarayos del departamento de Santa Cruz, alegando que no es el resultado de un debido proceso, tampoco fue sustentado en los antecedentes de hecho ni técnico jurídicos como se expone a continuación:

1.- Ilegal Informe en Conclusiones respecto a la valoración de antecedentes agrarios .- Su representado presentó prueba documental para acreditar su derecho propietario respecto al predio denominado YP II, con antecedente en el Expediente 44740 predio "La Unión", propiedad que desde el inicio del trámite de dotación sus beneficiarios iniciales nunca dejaron de trabajar, cumpliendo la Función Económica Social (FES) en el predio con anterioridad a la vigencia de la Ley 1715.

Posteriormente, desde que Sergio Néstor Garnero adquirió la propiedad YP II, con una superficie de 2079,7624 ha, continuó en posesión, ejerciendo actividad agropecuaria, invirtiendo capital suplementario y empleando medios técnicos modernos acorde con la superficie adquirida cumpliendo lo previsto en el art. 41.I num. 4 de la Ley 1715, modificada por la Ley 3545.

Añadió, que el Informe en Conclusiones refiere que mediante relevamiento de expediente en la zona, se identificó la existencia de un trámite agrario con expediente 44740, sustanciado ante el ex Servicio Nacional de Reforma Agraria denominada "La Unión" , misma que se sobrepone 100% a la superficie mensurada del predio "YP II", sin embargo dicho trámite agrario se encontraba afectado por nulidad absoluta, prevista en el art. 1 del D.S. 19378 de 10 de enero de 1983, con relación al D.S. 19274 de 5 de noviembre de 1982, por lo que el expediente 44740 denominado "La Unión " no fue considerado como antecedente, el INRA aplicó los dos Decretos Supremos que fueron abrogados mediante D.S. 24784 de 31 de julio de 1997, lo que dejaría a su representado en situación de desventaja, convirtiéndolo en poseedor y no como sub adquirente, por lo que el Informe en Conclusiones se encontraría afectado de irregularidades que vician de nulidad ese actuado violando el derecho al debido proceso, a la defensa a la irretroactividad de la ley y a la propiedad privada de su mandante.

2.- Arbitraria y discrecional emisión de informes posterior al informe en conclusiones . El informe en conclusiones se constituye en un actuado importante y es el antecedente inmediato de la resolución final de saneamiento, sin embargo en este caso después de cuatro años de haberse elaborado el informe en conclusiones se emitieron otros informes uno Legal JRLL-RN-INF N° 68/2015, y otro Informe Técnico JRLL-RN-INF SAN Nº 151/2015, ambos de 2 de septiembre de 2015, continua diciendo, que la actuación que contiene análisis respecto de la documentación y el cumplimiento de la función social o función económica social es el informe en conclusiones, consecuentemente no correspondía emitir otros informes posteriores y contradictorios al informe en conclusiones, en todo caso el INRA debió anulara obrados o modificar los resultados emitidos en el informe en conclusiones.

La vulneración al procedimiento de saneamiento empeoró la situación de su mandante toda vez que el Informe en conclusiones estableció el cumplimiento de FES en una superficie de 521.3000 ha, habiéndose solicitado precio de adjudicación a la ABT, sin embargo los informes irregulares mencionados determinaron emitir resolución de ilegalidad de posesión y la declaración de tierra fiscal en la totalidad de la superficie mensurada del predio YP II, vulnerando los derechos constitucionales de su mandante.

3.- Falta de motivación y fundamentación de la resolución administrativa impugnada . La resolución impugnada adolece de motivación y fundamentación, toda vez que se limita a narrar el marco normativo aplicado y de manera general mencionó las etapas del saneamiento, sin motivar ni fundamentar la resolución final de saneamiento, vulnerando y distorsionando el alcance del art. 66 del D.S. 29215; la motivación y fundamentación permite al administrado conocer las razones que llevaron al ente administrador o administrativo a declarar la ilegalidad de la posesión, declarando tierra fiscal la totalidad de la superficie mensurada.

4.- A tiempo de modificar y ampliar la demanda añade que la resolución de inicio de procedimiento y la resolución administrativa se encontraban viciadas de nulidad.

La resolución de inicio de procedimiento DDSC-R-A-AREA G 190/2010 de 7 de diciembre, omitió consignar de manera clara la fecha precisa de inicio y finalización del relevamiento de información en campo, inobservando el art. 294.IV del D.S. 29215 limitándose a establecer en el punto relativo Primero que esta etapa se realizará dentro del plazo de 12 días calendarios, computables a partir del día siguiente de la publicación con la mencionada resolución, dentro del polígono 101, contradictoriamente en el mismo inciso f) establece que las personas señaladas presentemente deberán apersonarse a objeto de presentar la documentación correspondiente a partir de la publicación de la resolucion por edicto y su difusión por una radio emisora local, hasta la conclusión del relevamiento de información en campo. Por otro lado la parte resolutiva de la citada resolución se contrapone con la parte resolutiva, toda vez que en su párrafo cuarto establece que con el objeto de dar viabilidad al proceso de saneamiento corresponde emitir nueva resolución de inicio de procedimiento previsto en 15 días a partir del día siguiente de la publicación con la resolución.

Esa información contradictoria, incongruente e imprecisa respecto a la fecha de inicio y finalización vulneró las reglas del debido proceso en su elemento congruencia consecuentemente no se sabe a ciencia cierta cuando inicia y cuando finaliza la etapa de relevamiento de información en campo y adolece de graves contradicciones por tanto no puede constituirse base para emitir otra resolución

Asimismo, denunció que mediante la Resolución Administrativa DDCS-JS-R.A- 109/2011 cursante a fs. 28 se dispuso AMPLIAR el plazo para la ejecución del relevamiento de información en campo del polígono 101, estableciendo en su punto resolutivo Segundo la ejecución de esta etapa del 25 de mayo al 8 de junio de 2011, por lo que no puede validarse una viciada resolución de inicio de procedimiento con una resolución ampliatoria ignorando los graves defectos de forma y fondo, menos con una simple y general declaración contenida en la cláusula Tercera de dicha resolución por no especificar de manera puntal que observaciones y omisiones estarían subsanándose, en todo caso se entendería las contenidas en el Informe Técnico Legal DDSC-AREA-G-ÑCH-INF. 216/2011 de 23 de mayo, no se mencionó respecto de la imprecisión en cuanto al inicio y finalización de la etapa de relevamiento de información en campo, ante esas graves irregularidades lo que correspondía era emitir una nueva resolución administrativa motivada que anule la Resolución de Inicio de Procedimiento DDSCA-AREA-G- 190/2010 de 7 de diciembre y disponer la emisión de una nueva que cumpla estrictamente lo determinado por el art. 294 del D.S. 29215, máxime si el informe técnico legal DDSC-AREA-G-ÑCH-INF. 216/2011 de 23 de mayo fue suspendida en su ejecución, luego el INRA amplió el plazo que ya feneció, además no fueron publicadas como manda la ley y no existe constancia de haberse difundido a través de una radio emisora legal incumpliendo lo dispuesto por el art. 294.V del D.S. 29215, habiéndose lesionado el derechos al debido proceso de su representado.

5.- Ilegal diligencia de citación y deficiente campaña pública , señaló que la etapa de relevamiento de información en campo debió iniciarse con el acta, en el presente caso el 26 de mayo de 2011 se elaboró el acta cursante a fs. 42 de la carpeta predial y la carta de citación a la parte fue entregada el 24 de mayo de 2011 es decir antes de iniciarse con la mencionada etapa de inicio de relevamiento de información en campo, incluso antes del 25 de mayo de 2011 fecha que fue establecida en la resolución administrativa ampliatoria, lo cual sería una causal de nulidad.

Asimismo, denuncia que la carta de citación a su representado contiene datos erróneos, toda vez que consignan el Predio "Integral Agropecuaria" y no "YP II" como correspondía, que provocó incertidumbre sin estar claro en que predio se realizaría el saneamiento a efecto de reunir el ganado y demostrar la actividad pecuaria.

Añade que existe otro vicio de nulidad en la citación a su mandante, al no existir constancia testifical que demuestre que la carta de citación fue entregada al supuesto encargado del predio Ignacio Bejarano Guasais, vulnerando lo establecido en el punto 4.1 de la Guía para la actuación del encuestador jurídico, que establece, en caso de no encontrarse al propietario se practicará válidamente en la persona del administrador o encargado del predio, pero con la exigencia que dicha diligencia debe ser en presencia de un testigo del lugar, quien firmará la diligencia juntamente con el encuestador jurídico, situación que no habría ocurrido.

El acta de fs. 54 de la carpeta predial, fue realizada en apenas dos horas de 8:00 a 10:00 del 26 de mayo de 2011 inobservado lo dispuesto por el art. 297 del D.S. 29215 que establece que la campaña publica es una tarea continua y se ejecuta de manera simultánea al desarrollo del relevamiento de información en campo, procurando siempre la difusión del proceso de saneamiento, como única manera de garantizar una amplia oportuna y eficiente participación de los interesados y el INRA no debe limitarse a labrar un simple acta de campa pública, sino realizar talleres y cursos de capacitación en el área de trabajo, usando al efecto medios de comunicación masiva nacional, regional y local, en el caso presente, el INRA no cumplió lo establecido en la normativa agraria.

6.- Acusa la violación del derechos a la defensa por falta de notificación con el Informe Legal JRLL-RN-INF 68/2015 e Informe Técnico JRLL-RN-INF SAN 151/2015 , El informe en conclusiones de 14 de julio de 2011 cursante de fs. 178 a 182 del expediente de saneamiento sugirió emitir resolución administrativa de adjudicación y titulación sobre una superficie de 521.3000 ha, a favor de su mandante incluso solicitando el precio de adjudicación a la ABT sobre dicha superficie, posteriormente el INRA elaboró el informe Legal JRLL-RN-INF 68/2015 e informe Técnico - JRLL-RN-INF SAN 151 ambos de 2 de septiembre de 2015, a través de los cuales se pretende desconocer las sugerencias del Informe en Conclusiones y contradiciendo los resultados, estos informes no fueron aprobados por autoridad superior por tanto no tienen valor legal y no pueden sustentar la resolución final de saneamiento. Con dichos informes tampoco se habrían notificado al interesado, lo que vulnera el debido proceso en su elemento derecho a la defensa, privándole asumir defensa oportuna en aplicación de los arts. 70 inc. a) y 305 del D.S. 29215 que si bien no son informes de cierre, sin embargo las sugerencias del Informe Técnico Legal JRLL-RN-INF 66/2015 de 28 de agosto de 2015 dejan sin efecto los resultados del Informe en Conclusiones por lo que debió notificársele en forma personal.

Añade que la condición de extranjero de su representado no puede ser considerada como definitiva, puede cambiarse, considerando el tiempo de residencia en el país y otros requisitos, al acceder la nacionalización, conforme establece el art. 142 de la Constitución Política del Estado, razones que el INRA debió valorar en base a documentación actual y no en base a una simple certificación de 2011.

Su mandante actuó de buena fe y adquirió el predio denominado "YP II" a titulo oneroso habiendo registrado su derecho propietario en DD.RR. pero fue calificado como poseedor, desconociendo su derecho a regularizar sus tierras con el argumento de ser extranjero sin haberle dado la oportunidad de demostrar cuál era su verdadera situación en ese momento en desmedro de su derechos constitucional a la defensa.

Asimismo, denuncia el incumplimiento del Instructivo DGS N° 08/2011 de 17 de febrero de 2011 emitido por el INRA con el objeto de estandarizar criterio con relación al tramito de los extranjeros nacionalizados determinó en el subtitulo de previsión reconocimiento de derechos a favor de extranjeros, que en caso de tener antecedentes en secesiones legales, cerciorarse de la existencia de documentos que avalen su radicatoira permanente (carnet de extranjero, resolución o disposición que autorice su radicatoria) de no cursar en la carpetea deberá indagarse a través de oficinas de Migración, salvo saneamiento con resoluciones finales de Saneamiento firmadas o ejecutoriadas. en el presente caso el INRA omitió solicitar al Ministerio de Gobierno la certificación sobare la situación actual de mi mandantes, inobservado su propia reglamentación.

7.- Falta de motivación y fundamentación de la resolución administrativa impugnada , señala que se ratifica el memorial de demanda respecto a este punto, y amplia manifestando que la Resolución final de Saneamiento ahora impugnada no pude fundamentarse en los informes Legal JRLL-RN-INF 68/2015 y Técnico JRLL-RN-INF SAN 151 ambos de 2 de septiembre de 2015 que a más de ser ilegales no fueron aprobados por decreto consecuentemente no tiene relevancia jurídica.

Asimismo, se acusó la incongruencia de la Resolución Administrativa RA-ST N° 138/2015 de 7 de septiembre, toda veas que por una parte refiere que se basó en el análisis efectuado en el informe en conclusiones de cierre y en los informes Legal JRLL-RN-INF 68/2015 y Técnico JRLL-RN-INF SAN 151 ambos de 2 de septiembre de 2015, sin embargo ninguna de ellos estableció el incumplimiento de la FES, contrariamente de fs. 128 a 131 de los antecedentes cursa el formulario de la verificación de la FES de campo que corroboró la existencia de actividad agrícola en el predio de su mandante, por lo que no corresponde declarar la ilegalidad de su posesión por un supuesto incumplimiento de la FES, vulnerando el debido proceso, la igualdad de las partes y el derechos a la defensa establecidos en el art. 115 y 119.I de la C.P.E.

Con estos antecedentes solicitó a este tribunal declare PROBADA la demanda, nula y sin efecto legal la Resolución Administrativa Final de Saneamiento, disponiendo la reconducción del proceso a partir de la emisión de una nueva resolución de inicio de procedimiento de saneamiento y subsanando las irregularidades observadas.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda y corrida en traslado, la misma fue respondido negativamente, dentro del plazo establecido por ley, por Jhonny Oscar Cordero Núñez Director Nacional a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria, en los términos que a continuación se detallan:

1.- En cuanto al Ilegal Informe en conclusiones , manifiesta que la parte demandante de manera tergiversada pretende desvirtuar lo asumido y establecido por el informe en conclusiones, respeto a la nulidad absoluta de la que se encuentra afectado el tramite agrario con expediente 44740 denominado predio la Unión, toda vez que dicho trámite junto a otros de la misma naturaleza fueron afectados de nulidad absoluta en virtud del Decreto Supremo 19378 de 10 de enero de 1983 habiendo causado estado en su oportunidad, por otro lado, mediante el art. 2 del Decreto Supremo 24784 de 31 de julio de 1997 se procedió a la abrogación de los D.S. 19274 de 5 de noviembre de 1982 y D.S. 19378 de 10 de enero de 1983 no significa que la nulidad absoluta con que se encontraba afectado el expediente 44740 "La Unión" haya quedad sin efecto, pues como se señaló la misma en su debida oportunidad causó estado quedando completamente ejecutoriada, en tal sentido el INRA aplicó la normativa citada dentro de sus atribuciones y competencias legalmente, en consecuencia no vulneró ningún derecho.

2.- En cuanto a la arbitraria y discrecional emisión de informes posterior al informe en conclusiones, el INRA tiene facultad para subsanar de oficio los errores u omisiones que sean estos técnico o jurídicos identificados hasta antes de la emisión de las resoluciones finales de Saneamiento, por ello mediante Informe Legal JRLL-RN INF N° 68/2015 de 2 de septiembre, habiendo identificado que el beneficiario presentó cedula de extranjero (argentino) y certificado de radicatoria definitiva aspecto que no se consideró en el Informe en conclusiones, se estableció que de acuerdo al art. 396 de la Constitución política del Estado correspondía modificar el Informe en conclusiones emitir resolución de ilegalidad de la posesión y tierra fiscal por su condición de extranjero del beneficiario ahora demandante. Por otra parte mediante informe técnico JRLL-RN INF SAN 151/2015 de 2 de septiembre e Informe Legal JRLL-RN-INF 68/2015 de 2 de septiembre se evidencia la existencia de error de superficie por la no consideración de la servidumbre de dominio público, por tales circunstancias la Resolución Final de Saneamiento, Resolución Administrativa RA-ST 138/2015 de 7 de septiembre dispuso declarar la ilegalidad de la posesión de Sergio Néstor Garnero y declaró Tierra Fiscal la superficie de 2077.88016 ha, en consecuencia el INRA aplicó a cabalidad la normativa citada en el presente punto.

3.- En lo que respecto a la falta de motivación y fundamentación de la Resolución Administrativa RA-ST 138/2015 de 7 de septiembre corresponde precisar que la normativa especial que rige la materia agraria en particular prevé que en las resoluciones emitidas por el INRA existe la posibilidad de integrar los análisis efectuados en los informes en calidad de fundamento y/o sustente, es así que el art. 65 inc. c) del D.S. 29215 establece que toda resolución deberá basarse en un informe legal y cuando corresponda además en un informe técnico, concordante con el art. 53.III de la Ley 2341 de procedimientos administrativos que establece que la aceptación de informes o dictámenes servir de fundamentación a la resolución cuando se incorporen al texto de ella, en tal sentido se puede inferir que el ente administrador en este caso el INRA se le faculta la posibilidad de integrar los análisis efectuados en informes, en calidad de fundamento y/o sustento de resolución administrativa, por tal motivo en cumplimiento e la normativa citada supra en el presente punto de contestación al integrar los informes que constituyen el sustento de la decisión asumida en la indicada resolución administrativa RA-ST- 138/2015 se cumplió a cabalidad tanto con la normativa especial que rige la materia agraria, como con la legislación administrativa en general, ello en atención a que las normas procesales son de orden público y por tanto de cumplimiento obligatorio de conformidad a lo establecido en el art. 90.I del Código de Procedimiento Civil, concordante con el art. 5 de la Ley 439, en tal entendido no es evidente que la resolución final de Saneamiento adolece de motivación y fundamentación de acuerdo a los alcances establecidos en los art. 65 inc. c) del D.S. 29215 y 53.III de la Ley de Procedimientos Administrativos.

4. - La resolución de Inicio de Procedimiento DDSC-R-G.A.-AREA F 190/2010 de 7 de diciembre fue legalmente publicada tal cual se desprende de las publicaciones y certificaciones de difusión y publicación cursante en la capeta predial de saneamiento de la propiedad "YP II" cumpliendo el art. 70 inc. c) del D.S. 29215, por esa razón el ahora demandante, se sometió al proceso de saneamiento de su predio, habiendo participado en todas las etapas posteriores a dicho saneamiento de tierras, en consecuencia la pretensión de anular la resolución se encuentra fuera de toda lógica, toda vez que él ismo al someterse al procedimiento administrativo de saneamiento sin oponer reclamo alguno contra la referida resolución de inicio de procedimiento dentro de los pazos establecidos, tal como establecen los arts. 75 y siguientes del D.S. 29215 permitido su ejecutoria y por consiguiente causó estado por tanto no corresponde su tratamiento en la vía contenciosa administrativa, sino en sede administrativa, señalando lo establecido en la SC 731/2010-R de 26 de julio, con ese antecedentes, señala que el demandante a momento de dejar ejecutoriar el referido actuado ocasionó la prescripción de su derecho a impugnar.

5. - En cuanto a la carta de citación que contenía datos erróneos al señalar la realizaron del saneamiento del predio "Integral Agropecuaria II" y no "YP II" como correspondía, además de vulnerar el punto 4.1 de la guía para la actuación del encuestador jurídico durante las pericias de campo, al igual que en el punto anterior no corresponde la nulidad que invocó tardíamente el demandante ya que al haber participado activamente el Sr. Sergio Néstor Garnero mediante su representante en las posteriores etapas del procedimiento de saneamiento y no habiendo observado los referidos actuados mediante los recursos previstos dentro de los plazos establecidos, consintió y convalidó tales actos, consiguientemente corresponde dentro del presente caso la aplicación de la sentencia constitucional plurinacional "876/2012-R" y de la Sentencia Agroambiental Nacional S2° 2/2013 citadas anteriormente.

6.- Respecto, el argumento de que los Informes Legal JRLL-RN-INF 68/2015 y Técnico JRLL-RN-INF SAN 151 ambos de 2 de septiembre de 2015, debieron ser aprobados señala que dichos informes son legales por cuanto llevan la aprobación y Visto Bueno de una Supervisora Jurídica y un Supervisor Técnico respectivamente autoridades jerárquicas superiores a los funcionarios que emitieron los referidos informes, y no se vulneró el derechos a la defensa por cuanto estos informes no son recurribles conforme establece el art. 76.II del D.S. 29215 y al haberse notificado al demandante con la Resolución Administrativa RA-ST-138/2015 que es recurrible se garantizó el derechos al debido proceso y la legítima defensa; asimismo habiéndose establecido que el demandante tiene la categoría de poseedor y siendo de nacionalidad Argentina es susceptible de aplicarse los art. 396.II. de la CPE y art. 46.III. de la Ley 1715.

Para el ejercicio de la actividad agrícola deben concurrir y verificarse simultáneamente con una serie de requisitos esenciales los cuales se encuentran preceptuados en el art. 168 del D.S. 29215 que no fueron cumplidos por Sergio Néstor Garnero, toda vez que el Predio "YP II" no contaba con las suficientes áreas efectivamente producidas, no contaba con infraestructura suficiente que hacen a una propiedad media agrícola, además no contaba con antecedentes o documentación idónea que demuestre que dicho predio era explotado con el concurso de trabajadores asalariados, eventuales o permanentes, puesto que no se acredito ningún régimen de trabajo asalariado y no centraba con registro en instancias laborales del Ministerio del Trabajo ni planilla que acrediten la explotación de la actividad agrícola mediante el empleo de medios técnico-mecánicos, el demandante no exhibió ni acreditó documentalmente dichos aspectos, vulnerando lo establecido en el art. 41.I.3. de la Ley 1715, tampoco demostró el efectivo cumplimiento de la FES que hacen a la media Propiedad Agrícola, por consiguiente el INRA no vulneró derecho alguno, con estos antecedentes da por respondida a las observaciones de la demanda y solicita declarar IMPROBAD A la demanda manteniéndose firme y subsistente la Resolución Administrativo RA-ST 138/2015 de 7 de septiembre, con imposición de costas.

Que, de fs. 119 a 123 de obrados, cursa memorial de réplica respondiendo al Director Nacional a.i. del INRA y ratificándose en la demanda, asimismo el demandado mediante memorial de fs. 131 de obrados, ejerció su derecho a la dúplica c onforme el art. 354.II del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido ratifica los términos de su respuesta.

CONSIDERANDO III: Que, el proceso contencioso administrativo, es un proceso de control judicial que tiene el propósito de lograr un equilibrio entre la actividad de la administración y la debida protección de los administrados, a fin de reparar los perjuicios que puedan derivar de los actos, eventualmente arbitrarios, del administrador precautelando los intereses de los administrados, cuando éstos son lesionados o perjudicados en sus derechos.

Que, conforme a lo previsto por los arts. 7, 186 y 189.3. de la CPE y art. 36.3 de la Ley 1715 modificada por Ley 3545, con relación a los arts. 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, corresponde a este Tribunal efectuar la revisión del proceso administrativo, actuados que cursan en antecedentes que dio mérito a la emisión de la Resolución Administrativa RA-SS 2133/2015 de 28 de septiembre, en consecuencia, el Tribunal Agroambiental debe pronunciarse teniendo en cuenta los intereses contrapuestos entre el administrador y el administrado como es el caso de autos:

Que, de la revisión de antecedentes remitidos por el INRA, respecto al proceso de saneamiento sustanciado bajo la modalidad de Saneamiento de Tierras Comunitarias de Origen (SAN TCO) del polígono N° 101 del predio denominado YP II, ubicado en el municipio de Ascensión de Guarayos, provincia Guarayos del departamento de Santa Cruz, se establece que cursa Resolución Determinativa de Área de Saneamiento de Tierras Comunitarias de Origen-DDSC-JS-SAN TCO 16/2009 de 2 de diciembre, emitida por el Director Departamental del INRA Santa Cruz, la correspondiente Resolución de Inicio de Procedimiento DDSC-R.A.-AREA G ÑCH N° 26/2010 de 7 de mayo, que resuelve realizar el relevamiento de información en Campo dentro del polígono 101, Resolución de Inicio de Procedimiento DDSC-R.A.-AREA G ÑCH N° 190/2010 de 7 de diciembre que resuelve realizar el relevamiento de información en campo, dentro del plazo de 12 días calendarios computables a partir del día siguiente de su publicación, en el polígono 101, Resolución Administrativa DDSC-R.A. GUARAYIS N° 78/2011 de 11 de abril que resuelve dejar sin efecto la Resolución de inicio de Procedimiento DDSC-JS-SAN TCO 17/2009, asimismo, se evidencia recorte de periódico que publicó la Resolución Administrativa DDSC-R.A. AREA-GUARAYOS N° 78/2011, Resolución Administrativa DDSC-R.A. AREA-GUARAYOS N° 79/2011 de 11 de abril, que dispone ampliar el plazo para la etapa de campo dentro del plazo de 12 días calendario y su correspondiente publicación en periódico La Estrella, el Informe Técnico Legal DDSSC-AREA-G-ÑCH-INF. N° 216/2011 de 23 de mayo, que sugiere continuar el proceso de saneamiento del polígono 101 y se disponga ampliar el plazo para el relevamiento de información en campo del mencionado polígono, cursa también Resolución Administrativa que amplía el plazo para el relevamiento de información en campo, del polígono 101, cursa edicto agrario haciendo conocer la ampliación del plazo para el relevamiento de información en campo para el polígono 101, Acta de realización de campaña pública que se inició de horas 8:00 a 10:00 del 26 de mayo de 2011, Carta de Citación a Sergio Garnero, entregado a Ignacio Bejarano Guarazi, propietario, poseedor o representante del predio denominado "Integral Agropecuario II", como también a los colindantes de los Predios Santa Rosita, El Valle, y J.J., asimismo, se evidencia la Ficha Catastral que verifica el cumplimiento de la FES y la actividad agrícola desarrollada en el predio YP II, entre otros actuados se evidencia acta de apersonamiento y recepción de documentos, cursa testimonio de poder otorgado por Sergio Néstor Garnero en favor de Yonny Chávez Hurtado adjuntando cédula de identidad del poder conferente, Testimonio de compra venta y folio real de Inscripción en DD.RR de la matricula 7110000000453 y 7151030000013 Informe jurídico 2/2006 de 27 de enero sobare evaluación de documentación legal de la propiedad "YP II", formulario de verificación FES de campo del la propiedad "YP II" clasificada como Empresa Agrícola, evidenciando actividad efectivamente aprovechadas de arroz en 400 ha, con mejorar casa sobre 100 metros, caminos sobre 8.000 metros, galpones en 200 metros, área de vivienda 1 ha, se consignó en observaciones que la superficie aprovechadas de la vivienda, galpón y camino está incluida en la superficie toda aprovechada del área de vivienda, pozo perforado y contaba con plan de ordenamiento predial, se evidencia varia tomas fotográficas y acta de conformidad de linderos entre las propiedades de Santa Rosita, El Valle y J.J, cursa Informe Técnico DDSC-JS-G-ÑCH N° 373/2011 de 13 de julio e informe complementario fs. 168 -378/2011 que evidencian que el predio Agropecuario YP II de acuerdo a las imágenes satelitales desde 1996 a 2011 realizó mejoras; Informe en Conclusiones de 14 de julio de 2011, informe general de ejecución de saneamiento de 12 de julio de fs. 186, que sugirió aplicar el procedimiento de adjudicación simple como modalidad de adquisición de la tierra en favor de los poseedores legales, notificación personal a Yonny Chávez Hurtado representante legal del demandante, con el Informe de Cierre, informe en conclusiones de 14 de julio de 2011, certificado de radicatoria definitiva de Sergio Néstor Garnero, dictamen técnico de fijación de precio de la ABT de 10 de octubre de 2011, cursa Informe Legal JRLL-RN-INF N° 68/2015 de 2 septiembre, que sugirió declarar la ilegalidad de la posesión y tierra fiscal, asimismo, el Informe Técnico JRLL-RA-INF-SAN N° 151/2015 de 2 de septiembre y finalmente cursa la Resolución Administrativa RA-ST N° 138/2015 de 7 de septiembre.

En este contexto, corresponde a éste Tribunal ingresar al análisis de la demanda contenciosa administrativa en los términos en que fue planteada por Sergio Néstor Garnero representado por Cristhel Mireyba Palma Verduguez, impugnando la Resolución Administrativa RA-SS N° 0138/2015 de 7 de septiembre y en consideración a los memoriales de respuesta del demandado, de la compulsa de antecedentes, argumentos expuestos por el demandante y examen del ámbito normativo en el cual se desarrollaron los actos de la autoridad administrativa.

CONSIDERANDO IV: Revisados los antecedentes que hacen al proceso de autos y los hechos referidos precedentemente, se tienen las siguientes consideraciones y fundamentos de derecho:

1.- En cuanto al ilegal informe de conclusiones respecto a la valoración de antecedentes agrarios, en este caso se tiene evidencia del proceso de saneamiento de Tierras Comunitarias de Origen (SAN TCO) del polígono 101 del predio denominado "YP II", ubicado en el municipio de Guarayos, provincia Guarayos del departamento de Santa Cruz, que el 14 de julio de 2011 se emitió el Informe en Conclusiones, que en el punto 3.2 respecto a los documentos identificados en gabinete sobre el expediente 44740 del proceso agrario sustanciado ante el ex Consejo Nacional de Reforma Agraria del predio "La Unión", mismo que se sobrepone 100% a la superficie mensurada del predio "YP II"; en ese entendido, cabe mencionar que mediante Resolución Suprema N° 218052 de 30 de julio de 1997 se dispuso revocar todas las declaraciones de nulidad afectados por los D. S. 19378 de 10 de enero de 1983 con relación al D.S. 19274 de 5 de noviembre de 1982, decretos que a su vez quedaron abrogados en mérito al art. 2 del D.S. 24784, en consecuencia tomando en cuenta el tiempo del inicio del proceso de saneamiento del predio "YP II" ( año 2009) toda nulidad emergente de la aplicación de los D.S. 19274 y 19378 también quedaron sin efecto, ahora bien, el argumento del INRA de invocar los mencionados decretos no tienen sustento pues constituye un error, en su momento así lo entendió la Sentencia Constitucional 32/2002 de 9 de abril, que señala: "IV.5. en tal sentido el Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA) emitió el 25 de noviembre de 1998 la Resolución Administrativa N° RA-00099/98, que dispuso dejar sin efecto los sellos colocados con tinta indeleble de color rojo en todos los expedientes y talones de títulos ejecutoriales en cumplimiento de las anulaciones dispuestas por la intervención, aplicando los Decretos Supremos N° 19274 y 19378, Asimismo declaró la plena validez jurídica de todos los expedientes anulados en aplicación de los mencionados decretos, para lo cual se ordenó glosar en todos los expedientes identificados en el inventario por la intervención una copia fotostática legalizada de esta Resolución Administrativa. El art. 4 de esta resolución determinó que a objeto de perfeccionar el derechos de propiedad en favor de sus titulares los predios rústicos comprendidos en los alcances del primer punto de la Resolución Suprema N° 218052, previamente deberán ser sometidos a proceso de saneamiento previsto en la Ley N° 1715 y su Reglamento, en ese contexto y estando el predio mensurado sobrepuesto al 100%, no correspondía otorgar la condición de poseedor, sino de subadquirente, por lo que se advierte que la entidad administrativa vulneró los derechos del actor.

2. - Por otro lado, se denunció la arbitraria y discrecional emisión de informes posteriores al informe en conclusiones , sobre este hecho, es necesario referir que de la revisión de antecedentes del proceso de saneamiento, la valoración de la FES efectuada en el Informe en Conclusiones de 14 de julio de 2011 saliente de fs. 178 a 182 de la carpeta predial, cuyo contenido destaca las etapas y actividades desarrolladas durante el saneamiento del predio "YP II", estableciendo la legalidad de la posesión y el cumplimiento de la Función Económica Social, por cuanto textualmente señala: "Según datos proporcionados por la encuesta catastral, documentación aportada y datos técnicos se establece que el predio denominado YP II, clasificado como Empresa Agrícola cumple parcialmente la Función Económico Social...", producto de ello en conclusiones y sugerencias determinó por reconocer en calidad de poseedor legal en la superficie de 521.3000 ha. y declarar tierra fiscal el restante (1.558.4624 ha). Sugiriendo emitir resolución administrativa de adjudicación y titulación, asimismo el recorte y replanteo de límites del mencionado predio, informe que fue notificado a la parte interesada y a los actores de Control Social, además se evidencia que de fs. 199 a 201 de los antecedentes de acuerdo al art. 325 del D.S. N° 29215 se elaboró Proyecto de Resolución Final de Saneamiento , bajo los parámetros y fundamentos establecidos en el informe en conclusiones de 14 de julio de 2011, en apego estricto a lo establecido por los arts. 295 y siguientes del Reglamento de la Ley N° 1715, lamentablemente cuatro (4) años más tarde, de forma contradictoria a lo dispuesto en los arts. 303 al 305 del D.S. N° 29215, el INRA emitió dos informes: uno Legal JRLL-RN-INF N° 68/2015 de 2 de septiembre, mismos que sugirieron declarar la ilegalidad de la posesión y tierra fiscal; asimismo, el Informe Técnico JRLL-RA-INF-SAN N° 151/2015 de 2 septiembre, ambos totalmente contrapuestos a los informes legales y técnicos emitidos antes del 2 de septiembre de 2015, durante el proceso de saneamiento del predio "YP II", se evidencia que los mencionados informes de 2 de septiembre de 2015 desconocieron el contenido de todas las actuaciones y especialmente de la Ficha Catastral cursante a fs. 52 de los antecedentes y Formulario de Verificación de Campo, en los cuales se expresa con absoluta claridad los resultados y la existencia de actividad agrícola (cumpliendo la función económica social), siembra de arroz en 40 ha., casa construida sobre 100 Mt., galpones, caminos y otras mejoras en el predio "YP II" además se evidencia que todas las actividades del saneamiento fueron realizadas en presencia de actores de control social conforme sale a fs. 131 de los antecedentes del saneamiento, de lo señalado claramente se advierte que el predio cumple la FES, respecto a una superficie de 521.3000 ha, en consecuencia el argumento del INRA de declarar la posesión ilegal respecto a toda la superficie identificada con cumplimiento de la FES en base al erróneo argumento de incumplimiento de los arts. 393 y 397 de la CPE no corresponde, por lo que el INRA vulneró el debido proceso que se constituye como garantía, derecho y principio establecido en el art. 115 de la CPE, al haber inobservado las normas procesales establecidas en los arts. 295 al 305 y 325 a 328 del D.S. N° 29215.

Si bien, en mérito del art. 266 del D.S. 29215, el INRA tiene la facultad de efectuar el control de calidad, pero la misma debe ser dispuesta por autoridad competente, aspecto que en antecedentes no se advierte, contradictoriamente se determinó declarar posesión ilegal por incumplimiento de la FES no en base a la prohibición constitucional referente a extranjeros, que además la misma debe tomarse encuentra en función a la zona de seguridad exterior del país (art. 262 CPE), estos aspectos observados no guardan congruencia entre lo verificado en campo y la documentación de identidad del beneficiario en relación a la causal o motivación de la decisión asumida en la Resolución Suprema, lo cual vulnera el debido proceso.

Asimismo, se evidencia vulneración del derecho a la defensa de Sergio Néstor Garnero, por cuanto al haberse emitido los dos informes de 2 de septiembre de 2015, los cuales no fueron notificados al interesado ni a su representante, estos informes fueron utilizados para emitir la Resolución Final de Saneamiento, aspectos que colocaron al demandante en desventaja para poder asumir defensa oportuna.

3.- Sobre la falta de motivación, fundamentación y la incongruencia de la resolución administrativa impugnada , esta omisión fue denunciada por la representante legal de Sergio Néstor Garnero en la demanda principal y ratificada en la ampliación, en ese entendido como se describió en el punto anterior, el contenido de la Ficha Catastral de fs. 52, certificado de Verificación de Campo y sobre todo el informe en conclusiones, evidencian que el predio "YP II" fue clasificado como empresa agrícola que cumplía parcialmente la FES, estableciéndose la legalidad de la posesión sin embargo, de la lectura atenta del contenido de la Resolución Administrativa RA-ST 138/2015 de 7 de septiembre, ahora impugnada, cursante de fs. 3 a 5 de obrados se evidencia que en la parte considerativa, paradójicamente expresa: "... de acuerdo con las etapas cumplidas, documentación aportada y conforme el análisis cumplido en el informe en conclusiones DDSC-ARE AGUARAYOS N°367/2011 de 13 de julio de 2011 ... (...) se establece los siguientes resultados y recomendaciones: se emita Resolución Administrativa conjunta con los siguientes alcances: 1) Ilegalidad de Posesión por incumplimiento de la FES (este es reclamo); 2) Tierra Fiscal de conformidad...", (la negrilla nos corresponde), como se puede advertir, se cometió error al consignar la fecha de informe en conclusiones por cuanto en el expediente a fs. 182 de los antecedentes del saneamiento, se señalo "14 de julio de 2011" en el informe en conclusiones por otro lado si consideramos la resolución administrativa ahora impugnada, recogió como fundamento las etapas cumplidas del proceso de saneamiento y el contenido del Informe en Conclusiones de fs. 179 a 182 de los antecedentes, estableció claramente la legalidad de la posesión de Sergio Néstor Garnero , estas irregularidades no pueden soslayarse bajo ningún pretexto y por ninguna autoridad, porque vulneran el debido proceso en su elemento motivación, fundamentación y congruencia, al respecto la SCP 1913/2012 de 12 de octubre, señaló: "El debido proceso es una institución del derecho procesal constitucional que abarca los presupuestos procesales mínimos a los que debe regirse todo proceso judicial, administrativo o corporativo, observando todas las formas propias del mismo, así como los presupuestos normativamente pre-establecidos, para hacer posible así la materialización de la justicia en igualdad de condiciones", consecuentemente se tiene la certeza de que el INRA vulneró el debido proceso al emitir una resolución final del proceso incongruente con falta de motivación y fundamentación, transgredió lo establecido en el art. 115 de la CPE.

4.- Respecto a la Resolución de Inicio de Procedimiento DDSC-R-A-AREA G 190/2010 de 7 de diciembre , cursante de fs. 14 a 18 de la carpeta predial, sometida a análisis la misma no consignó fechas para el relevamiento de información en campo, por cuanto en la parte resolutiva la mencionada resolución textualmente dispuso: "Realizar el Relevamiento de información en campo, conforme a lo estipulado por los arts. 294 y 296 del Decreto Supremo N° 29215, dentro del plazo de 12 días calendarios computables a partir del día siguiente de la publicación con la presente Resolución dentro del polígono 101..." del párrafo en estudio se evidencia que el INRA no indicó la fecha de inicio ni la de conclusión de esta actividad, provocando incertidumbre y confusión a los interesados, posteriormente después de más de un año, se emitió Resolución Administrativa DDSC-R.A. AREA GUARAYOS. N°079/2011 de 11 de abril, cursante de fs. 21 a 23 de los antecedentes, ampliando el plazo para la etapa de campo, sin haber subsanado la mencionada omisión, vulnerando lo dispuesto expresamente en el art. 294. IV y V del D.S. 29215, olvidando que las normas procesales son de orden público y su complimiento es obligatorio conforme señala el art. 4 inc. c) de la Ley N° 2341 "Principio de sometimiento pleno a la ley: La Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso", toda vez que en antecedentes tampoco se evidencia la difusión de la Resolución de Inicio de Procedimiento DDSC-R-A-AREA G 190/2010 de 7 de diciembre en una emisora local, aspecto que es de trascendental importancia, puesto que de por si la difusión en un medio oral, es la que mayor llegada tiene hacia la población.

Por otra parte, se denunció que durante el relevamiento de información con campo se incurrió en varias irregularidades al haberse entregado la carta de citación el 24 de mayo de 2011 para realizar las actividades de campo, mismas que se iniciaron con la suscripción del acta de inicio de relevamiento de información en campo, como se tiene evidenciada de fs. 45 a 48, esta actividad de llevó a cabo el 26 de mayo de 2011 es decir (dos) días antes de ser notificado el interesado, pero paradójicamente el "Acta de Realización de Campaña Pública" se realizó y se plasmó en un documento antes de haberse citado y notificado al interesado, aspectos que fueron evidenciados en los antecedentes del proceso de saneamiento del predio "YP II", estos errores en ningún momento fueron subsanados por los funcionarios del INRA incumpliendo lo dispuesto por el art. 266 del Reglamento de la Ley 1715.

5.- En relación a la falta de notificación con el Informe Legal JRLL-RN-INF 68/2015 e Informe Técnico JRLL-RN-INF SAN 151/2015, al respecto es menester mencionar que el art. 76.I. del D.S. 29215 señala: "Son recurribles todos los actos administrativos que afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a los derechos subjetivos o intereses legítimos de las personas..." si bien el parágrafo II del mismo artículo indica la irrecurribilidad de los informes, en el presente caso, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el parágrafo I., en mérito a que los informes no dejan de ser actuados administrativos que constituyen la fuente de la decisión , por tanto susceptibles de observase y modificarse, tomando en cuenta el principio de favorabilidad que asiste al administrado, máxime si el Informe Legal JRLL-RN-INF 68/2015 modificó sustancialmente el curso del proceso de saneamiento.

Considerando que el derecho a la defensa se constituye en un derecho fundamental e inviolable establecido en el art. 119-II de la CPE, y revisado los antecedentes del proceso de saneamiento del predio "YP II", se tiene evidencia que el demandante no fue notificado legalmente con los informes emitidos después del Informe en Conclusiones, es decir con el Informe Legal JRLL-RN-INF 68/2015 e Informe Técnico JRLL-RN-INF SAN 151/2015 saliente a fs. 239 y de fs. 240 a 241, constatándose que a fs. 242 cursa formulario de control de información geográfica e inmediatamente cursa la Resolución Administrativa RA-ST N° 138/2015 de 7 de septiembre, a hora impugnada de fs. 243 a 254; consecuentemente no existe ninguna diligencia de notificación con los mencionados informes de 2 de septiembre de 2015, quedando plenamente demostrado que Sergio Néstor Garnero quedó en total indefensión, habiéndose vulnerado el derecho a la defensa, sobre este tema la SCP 235/2015 S1 de 26 de febrero, desarrolló el siguiente entendimiento: "El derecho a la defensa (...) implica la potestad inviolable de toda persona sometida a un juicio a ser escuchada, presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo y haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea, siempre dentro del marco de la igualdad de partes que la propia Constitución Política del Estado, impone a los juzgadores a efectos de asegurar que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de actos remanados del Estado que pueda afectar sus derechos" en el caso que nos ocupa, Sergio Néstor Garnero , no fue notificado en ningún momento con el Informe Legal JRLL-RN-INF N° 68/2015, menos con Informe Técnico JRLL-RN-INF SAN 151/2015, ambos de 2 de septiembre de 2015, cursante a fs. 239 y 240, más allá de su nacionalidad debió ser tratado en el proceso de saneamiento considerando su condición de ser humano y persona con derechos y obligaciones, sin embargo se advierte que no mereció trato igualitario, por ello el ente administrativo en observancia del derecho a la defensa debió notificar al interesado con los mencionados informes, aspecto que en el proceso de saneamiento no se advierte, emitiéndose Resolución Final vulnerando los arts. 70 inc. a) y 305 del D. S. N° 20215 y el debido proceso en su elemento derecho a la defensa consagrado en los art. 115 y 119 de la CPE. Por su parte el INRA en su memorial de respuesta con argumento disimiles y sin asidero legal no desvirtuó por ningún medio las omisiones e irregularidades cometidas en el proceso de saneamiento del predio "YP II".

POR TANTO: La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, administrando justicia en única instancia, en virtud a la jurisdicción y competencia que le otorgan los arts. 36.3. de la Ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria, concordante con el art. 68 de la misma norma, modificada por el art. 21 de la Ley 3545, declara PROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 7 a 10, fs. 16 a 23 y de fs. 27 de obrados, en consecuencia, NULA la Resolución Administrativa RA-ST N° 0138/2015 de 7 de septiembre, hasta el vicio más antiguo de fs. 14 de obrados inclusive, debiendo el INRA emitir nueva Resolución de Inicio de Procedimiento, cumplir las etapas procesales de saneamiento con las formalidades de ley y sin vicios de nulidad.

Notificadas que sean las partes con la presente Sentencia, devuélvanse los antecedentes remitidos por el Instituto Nacional de Reforma Agraria, en el plazo máximo de 30 días, debiendo quedar en su lugar fotocopias legalizas, según corresponda, con cargo al INRA.

No firma la Magistrada Dra. Deysi Villagomez Velasco, por ser de voto disidente.

REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Fdo.

Magistrado Sala Segunda Dr. Lucio Fuentes Hinojosa.

Magistrado Sala Segunda Dr. Bernardo Huarachi Tola.