SENTENCIA AGROAMBIENTAL PLURINACIONAL S2° N° 60/2018

Expediente : No 2803-DCA/2017

Proceso : Contencioso Administrativo

Demandante : Jesús Alejandro Morales Menacho

Demandados : Juan Evo Morales Ayma, Presidente del

Estado Plurinacional de Bolivia y Cesar Hugo

Cocarico Yana, Ministro de Desarrollo Rural

y Tierras

Distrito : Beni

Propiedad : "Fortaleza"

Fecha : Sucre, 12 de octubre el 2018

Magistrado Relator : Dr. Rufo Nivardo Vásquez Mercado

VISTOS : La demanda contencioso administrativa cursante de fs. 52 a 62, memorial de subsanación de fs. 67 y vta. de obrados, memorial de respuesta del Ministro de Desarrollo Rural y Tierras, Cesar Hugo Cocarico Yana, cursante de fs. 163 a 166 de obrados, memorial de respuesta del co-demandado Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, Juan Evo Morales Ayma, a través de su apoderada que cursa de fs. 188 a 192 de obrados, réplica y dúplica, Resolución Suprema N° 20728 de 22 de diciembre de 2016 que se impugna, cursante de fs. 2 a 8 de obrados, demás antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO .- Que, Jesús Alejandro Morales Menacho, interpone demanda contencioso administrativa, impugnando la Resolución Suprema N° 20728 de 22 de diciembre de 2016, emitida dentro el proceso de Saneamiento Simple de Oficio (SAN-SIM) ejecutado en el predio denominado "FORTALEZA", al tenor de los siguientes fundamentos legales:

1.- EXPOSICION DE HECHOS .

El demandante alega que el predio denominado "FORTALEZA" tiene una antigüedad que data del año 1973, fecha en la cual Manuel Achivare Suarez tramitó la dotación ante el Ex-Consejo Nacional de Reforma Agraria de dicha propiedad signada con el número de Expediente 30410 bajo el nombre de "NATIVIDAD", de la cual se desprende el predio "FORTALEZA", siendo apta para la actividad ganadera, con una superficie de 2.798.1607 has.

También manifiesta que 13 años después de la posesión del primer ocupante, el presidente de ese entonces, mediante D.S. N° 21446 crea la Reserva Inmovilizada Itenez, inmovilizando 1.500.000 has. sobreponiendo supuestamente en su totalidad al predio "FORTALEZA".

Posteriormente cumplido con los trámites previos, se habría ejecutado la etapa de campo donde se constataría gran cantidad de mejoras existentes en el predio, desarrollando actividad ganadera, que tendría una antigüedad anterior al año 1986 (fecha de creación de la reserva inmovilizada del Iténez) que sería acreditada además con la certificación de antigüedad de posesión por más de 30 años, emitida por el Corregimiento del Municipio de Magdalena y Bella Vista.

De igual forma arguye que tanto en la Ficha Catastral así como de la ficha F.E.S. se habría demostrado la existencia de 725 cabezas de ganado bovino y demás mejoras como ser casas, corrales, bretes etc. trabajadores asalariados, pagos ante la AFP, Caja Nacional de Salud; además de cumplir con la F.E.S.; por su parte en el Informe en Conclusiones de 29 de abril de 2016, en el punto 2.- RELACIÓN DE TRAMITE AGRARIO, se establecería que se ha demostrado que la fecha de posesión en el predio denominado "NATIVIDAD" hoy "FORTALEZA" data del año 1973, por su parte en el punto 4.- ANALISIS TECNICO LEGAL Y DEL CÁLCULO DE LA ACTIVIDAD PRODUCTIVA, concluiría que el predio "FORTALEZA" cumple con la F.E.S. en una superficie de 2.798.1607 has.; es decir, en toda la superficie mensurada; en el PLAN DE USO DE SUELO (PLUS), establecería que el predio se encuentra ubicado en la categoría (2.1.) de uso ganadero extensivo, en la superficie total.

También manifiesta que en el punto 4.2. VARIABLES LEGALES del Informe en Conclusiones, al analizar la antigüedad de la posesión señalaría -textual- "revisada y analizada la documentación detallada en el punto 2 del Informe en conclusiones generada durante el relevamiento de información en campo, se considera al beneficiario del predio FORTALEZA como POSEEDOR LEGAL toda vez que ha demostrado el derecho posesorio de forma continuada y pacifica desde el año 1973 tal como consta en los certificados de posesión, refrendados por el corregimiento del Municipio de Magdalena y Bella Vista y CORROBORADO con el estudio de imagen multitemporal satelital de los años 1996 y 2003 y 2011", y según el demandante, pese haber reconocido el ente ejecutor de saneamiento tal extremo, habría determinado reconocer únicamente una superficie de 500.0000 has. con el argumento de que dicha propiedad estaría sobrepuesta con la Reserva Forestal de Inmovilización Itenez, creada mediante D.S. N° 21446 de 20 de noviembre de 1986, por ello el actor resalta que el INRA habría realizado una errónea interpretación al art. 309-II y 310 y Disposición Final Vigésimo Sexto del D.S. N° 29215, al mencionar que el predio al tratarse de una propiedad empresarial con actividad ganadera, solo se le debe reconocer el límite máximo establecido para la pequeña propiedad ganadera.

2.- EXPOSICION DEL DERECHO, FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y TÉCNICO DE LA IMPUGNACIÓN.

Refiere que la posesión de su predio denominado "FORTALEZA", tiene una antigüedad que data del año 1973, mismas que serían incluso verificados in situ durante el trabajo de campo; sin embargo, 13 años después, habría sido afectada por la creación de la Reserva Inmovilizada Itenez creada el año 1986, por lo que el demandante hace mención al art. 309 del D.S. N° 29215 señalando que la primera parte de dicho artículo, no menciona expresamente a qué clase de propiedades se refiere, y según el actor, del análisis completo del referido artículo, es lógico y racional que se refiere a empresas y medinas propiedades que son excluidas de la segunda parte del de dicho artículo, ya que la exigencia mayor para el reconocimiento del derecho de posesión, es que la misma sea anterior a la Ley 1715 y también a la creación del área protegida, considerando que el derecho de posesión es un derecho adquirido preestablecido y reconocido constitucionalmente el que debe ser protegido.

Continua señalando el demandante, en cuanto a la segunda parte del referido artículo, las mismas serían referentes a la primera parte, ya que ésta al tratarse de solar campesino, pequeña propiedad, Territorio Indígena Originario Campesino, propiedad comunitaria, por el carácter social de la materia, deben cumplir únicamente con la Función Social y sea anterior a la Ley N° 1715, aunque su posesión sea posterior a la creación del área protegida, ya que según el actor, la letra "O" en términos gramaticales implica diferencia disyuntiva entre dos ideas lo que no implicaría desconocer que las posesiones anteriores a la creación de áreas protegidas tratándose de empresas y medianas propiedades les sean reconocidas sus posesión, cumpliendo con lo establecido en la Disposición Transitoria Octava de la Ley N° 3545, así como lo establecido en el art. 163 del D.S. N° 29215, que implica el reconocimiento al interior de las áreas protegidas, así lo habría entendido el Tribunal Agroambiental a través de la Sentencia Agroambiental Nacional S1ra 020/2011, al señalar "El reconocimiento de superficies que se ejerzan sobre áreas protegidas, está condicionada siempre y cuando esta sea legal y dicha posesión sea ANTERIOR a la creación de la misma conforme señala el art. 309 par. II del D.S. 29215", lo que significa para el actor, que la norma reconoce plena y ampliamente el derecho de posesión legal sobre áreas protegidas, en caso de medianas y empresas, cuando su posesión sea anterior a la creación del área protegida.

Finalmente, el demandante manifiesta que el D.S. N° 29215, al regular el derecho de posesión, difiere de los anteriores de la Ley INRA, en sentido a que la misma es más justa y equitativa al reconocer que pueden existir posesiones legales de toda clase de propiedades, incluso de medianas y empresas, siempre y cuando además de cumplir los requisitos ya mencionados sean anteriores a la creación de la misma, situación muy diferente ocurría con el anterior reglamente N° 24784 de 31 de julio de 1997 cuando en el régimen de posesiones en su art. 266 establecería como posesiones ilegales sin derecho a dotación o adjudicación simple y titulación sujeta al procedimiento de desalojo las posesiones anteriores a la vigencia de la Ley N° 1715 cuando recaigan sobre áreas clasificadas con excepción de las ejercidas por pueblos o comunidades indígenas y originarias y por personas amparadas en norma expresa, lo que significa según el actor, que únicamente se reconocía al interior de áreas protegidas la posesión de Comunidades Indígenas y Originarias, por los argumentos expuestos, el demandante acusa la vulneración del derecho del acceso a la tierra, del derechos de posesión y propiedad agraria, del derecho al trabajo, al principio constitucional de la verdad material y de legalidad, todos consagrados en la C..P.E.

3.- De la Reserva Inmovilizada Iténez .

Arguye que mediante D.S. N° 21446 de 20 de noviembre de 1986 con la finalidad de inmovilizar 1.500,000 has. serian graficados por el INRA de manera unilateral sin ninguna coordinación con las entidades responsables de la misma, sin que se haya permitido generar un plano con coordenadas georeferenciadas precisos con la que se pudo evaluar o determinar la existencia o no de una sobreposición con el predio FORTALEZA, y según estudios técnicos y legales, el D.S. N° 21446 establece las coordenadas de referencia de la localidad de Magdalena; sin embargo, estas coordenadas recaerían a 12.248.27 metros al oeste de Magdalena haciendo un error garrafal al graficar en el SIG el área, ya que a partir de dicha coordenada de referencia se establece solamente Azimut y distancia, ya que de estar en su lugar la ubicación real, todos los puntos tendrían un desplazamiento de 12. 248.27 metros al noreste lo que deja fuera del área inmovilizada Itenez creada por D.S. N° 21446 al predio FORTALEZA; también acota señalando que dicha Reserva seria creada por solo 4 años conforme al art. 57 del D.S. N° 24453 de 21 de diciembre de 1996 o 5 años conforme al art. 26 del Reglamento General de Áreas Protegidas aprobado por el D.S. N° 24781 de 31 de julio de 1997, por lo que el actor concluye señalando que más allá de que el predio FORTALEZA es 13 años anterior a la creación de la Reserva Inmovilizada Itenez, su vigencia concluiría el 20 de noviembre de 1991 fecha que a partir de la cual no existiría prohibición alguna de asentamiento, en ese sentido, en fecha 26 de febrero de 2003, el Consejo departamental del Beni a través de la Resolución N° 23/2003 habría autorizado al prefecto del departamento del Beni iniciar gestiones pertinentes para la recategorización de la reserva Inmovilizada Itenes y se declare Parque Departamental y Área Natural de Manejo Integrada Itenez (PANMI-I), consiguientemente se realizó una recategorización mediante Resolución Prefectural N° 047/2003 de 8 de abril de 2003 y se declaró Parque Departamental y Área de Manejo Integral Itenez (PANMI-I) a la zona situada al noreste del departamento del Beni con una superficie de 1.389.025.00 has. aproximadamente divididos en dos áreas, como parque Departamental Itenez con una superficie de 370.000 has. y la segunda como Área Natural de Manejo Integrado Itenez con una superficie aproximada de 1.019.0250 has. donde se encontraría el predio "FORTALEZA".

Por los argumentos esgrimidos, el demandante pide se declare probada la demanda, consecuentemente nula la Resolución Suprema N° 20728 de 22 de diciembre de 2016.

CONSIDERANDO.- Que el co-demandado Ministro de Desarrollo Rural y Tierras a través de sus apoderados, mediante memorial que cursa a fojas 163 a 166 de obrados, responde a la demanda incoada señalando;

Que, el proceso de saneamiento se ha desarrollado estrictamente cumpliendo con la normativa agraria, y no como el demandante maliciosamente señalaría que se ha vulnerado el debido proceso y seguridad jurídica sin que haya precisado cuales serian los actos del INRA que habrían incidido en su contra; por ello, en ente co-demandado hace cita a la Sentencia Constitucional 1429/2011-R de 10 de octubre de 2011, referente al debido proceso.

De igual manera responde señalando, según el control de información geográfica, se pudo establecer que el predio "FORTALEZA" se encuentra sobrepuesto a la Reserva Forestal de "Itenez" creada mediante Decreto Supremo N° 21446 de 20 de noviembre de 1986, en ese sentido el Informe en Conclusiones de 29 de abril de 2016 e Informe de Cierre se encontrarían conforme a las disposiciones legales que rigen la materia agraria, apoyados en Informes Técnicos y Legales evacuados por el INRA.

Por lo que, impetra se declare improbada la demanda incoada, manteniéndose firme y subsistente la resolución impugnada.

Que, el otro co-demandado Presidente del Estado plurinacional de Bolivia, a través de la Directora Nacional del INRA, en su calidad de apoderada mediante memorial de fs. 202 a 208 de obrados, responde negativamente a la demanda incoada, señalando.

Que, por los documentos presentados por el demandante en la etapa de campo, se establecería que habría adquirido únicamente una fracción del predio denominado "NATIVIDAD" que cuenta con una fracción de 1568.1873 has. con Expediente Agrario N° 30410 que tuvo su inicio de trámite el año 1973 pero nunca fué titulado, por tanto no se habría consolidado su derecho de propiedad.

De otro lado responde señalando que la tradición del predio "FORTALEZA" deviene del Expediente Agrario N° 31865 y no del Expediente Agrario N° 30410, por lo que el predio no tendría tradición agraria, "pero se consideró la posesión tomando en cuenta la posesión que tenía los vendedores antes de la promulgación del Decreto Supremo N° 21446 de 20 de noviembre de 1986; se analizo también el cumplimiento de la Función Económico Social por tanto y a fin de no vulnerar ese derecho de posesión se le reconoció la superficie de 500.0000 has. considerando la sobreposición a la reserva de inmovilización ITENEZ ya que al no tener tradición agraria no se le podía reconocer más límites de la pequeña propiedad de conformidad a lo establecido en el art. 309 parágrafo II del Decreto Supremo N° 29215...", de igual forma refiere -textual - "se debe tener presente que el derecho que le asiste al actor deviene de un derechos de posesión y no de un derecho de propiedad...", por lo que el co-demandado arguye que el INRA no incurrió en las vulneraciones alegadas por el actor.

También responde señalando que el demandante hace una interpretación antojadiza sobre el art. 309 del D.S. N° 29215, ya que en ninguna parte del referido artículo se señalaría que se reconocerá derechos a empresas y medianas propiedades, y el predio "FORTALEZA" al no contar con un antecedente agrario, pero al ser una posesión anterior a la Ley N° 1715 se le habría considerado como poseedor legal.

En lo concerniente a la vulneración del derecho al acceso a la tierra, la misma según el co-demandado, seria falso, ya que al administrado se le habría reconocido el derecho propietario hasta el límite de la pequeña propiedad ganadera, en lo referente al derecho al trabajo, en ningún momento se prohibiría al ahora demandante que deje de trabajar en el área en el que se le habría reconocido; de la misma forma en cuanto a la verdad material, alega que las pruebas adjuntas por el administrado habrían sido valorados conjuntamente, de igual manera se habría aplicado correctamente el principio de seguridad jurídica y el debido proceso que regula la posesión legal al interior de las áreas protegidas, para ello el co-demandado hace mención a la Sentencia Agroambiental Plurinacional S2 N° 004/2018 de 2 de marzo de 2018 referente a la posesión y a la propiedad.

Finalmente responde argumentando que según el Informe Técnico Legal JLL-USB-INF-SAN N° 496/2018 de 15 de mayo de 2018, el INRA solicitó con nota DN-CN 245/2015 a la autoridad competente como es la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Bosques y Tierras las coberturas de aéreas clasificadas, teniendo como respuesta la nota DD-DGMBT-263/2015 de 20 de febrero de 2015 donde se habría identificado que el predio denominado "FORTALEZA" se encuentra en un 100% sobre el área de Reserva.

Por los antecedentes descritos por el co-demandado, el mismo pide se declare improbada la demanda incoada por Jesús Alejandro Morales Menacho.

Que, por memorial de fs. 212 a 216 vta. de obrados, Jesús Alejandro Morales Menacho, formula réplica señalando que el memorial de respuesta de fecha 15 de mayo de 2018 que responde a la acción incoada, no entra en el fondo de su petición, limitándose únicamente a explicar el procedimiento administrativo de saneamiento, por lo demás, el actor reitera los fundamentos expresados en su memorial de demanda; este memorial así como su decreto, fue notificado a la parte contraria conforme se evidencia de la diligencia que cursa a fs. 220 de obrados, sin que haya ejercido el derecho a la dúplica.

Por otro lado, también se tiene que revisado los antecedentes del proceso, el memorial de respuesta ejercido por el co-demandado Presidente de Estado Plurinacional de Bolivia, fue notificado legalmente al demandante tal cual consta a fs. 210 de obrados; sin embargo, el actor no hizo uso del derecho a la réplica y por lógica consecuencia tampoco existe dúplica.

CONSIDERANDO : Que, Eugenia Beatriz Yuque Apaza, Directora Nacional a.i. del INRA, en su calidad de tercera interesada, a través del memorial de fs. 187 a 192 de obrados, responde a la demanda incoada por Jesús Alejandro Morales Menacho, en los mismos términos del memorial de responde ejercido por el co-demandado Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, consecuentemente se hace innecesario reiterar dichos fundamentos.

Que, Diego Cortez Gonzales, Carlos René Ortuño Yañez y Abel Pedro Mamani Marca, tal cual consta de las diligencias que cursan a fs. 109, 140 y 142 de obrados respectivamente, fueron debidamente puestos en su conocimientos; empero hasta el decreto de Autos para sentencia, no se apersonaron al presente caso.

FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL FALLO:

CONSIDERANDO: Que, conforme lo dispuesto por el art. 189-3 de la C.P.E., es competencia del Tribunal Agroambiental, entre otras, el conocer procesos contencioso administrativos, encontrándose facultado para examinar los actos administrativos y las disposiciones legales aplicadas en sede administrativa durante la sustanciación del proceso de saneamiento, que son motivo de impugnación por el demandante, correspondiendo realizar el control de legalidad y determinar si la resolución impugnada emerge de un debido proceso.

Que, el proceso contencioso administrativo es un procedimiento de control jurisdiccional que tiene como finalidad verificar la legalidad de los actos que realiza el Estado a través de sus funcionarios administrativos, con el propósito de precautelar los intereses del administrado cuando son lesionados o perjudicados en sus derechos.

Asimismo, el proceso de saneamiento de la propiedad agraria para su validez y eficacia jurídica, debe desarrollarse conforme a lo establecido por el ordenamiento jurídico vigente, ajustando su accionar la autoridad administrativa, a las reglas preestablecidas y a los principios jurídicos de la materia, constituyendo la información obtenida durante dicho procedimiento el insumo básico para que el Estado otorgue el derecho de propiedad a través de un Título Ejecutorial, labor que debe adecuarse a las normas reglamentarias que rigen dicho proceso administrativo.

En ese contexto, del análisis de los términos de la demanda y contestación debidamente compulsados con los antecedentes producidos en la sustanciación del proceso de saneamiento del predio "FORTALEZA" y del proceso contencioso administrativo, se establece:

1.- Respecto a la exposición de hechos.

Sobre este punto, compulsado los hechos expuestos por el actor con los antecedentes del proceso de saneamiento, éste Tribunal llega a establecer que en la Ficha Catastral que cursa a fs. 430 (foliación inferior), en el punto de OBSERVACIONES, se consigna "El o las beneficiarias del predio NATIVIDAD manifiestan que su posesión del referido predio se retrotrae a los años 1980 tal como se evidencia en la documentación adjunta en la carpeta y lo recabado en campo, por ello también manifiesta que dicha propiedad se viene trabajando con tres tipos de marcas diferentes..."; de igual forma consta a fs. 236 (foliación inferior) "Acta de apersonamiento y Recepción de Documentos" donde se detalla toda la documentación presentado por el administrado, entre otros, Folio Real Original N° 8.08.2.01.0000029 del predio denominado "NATIVIDAD"; registrado con base a una Escritura Judicial de dotación de 5 de noviembre de 1973; plano de la Reforma Agraria del predio "NATIVIDAD"; plano de ubicación realizado por el IGM; Testimonio N° 505/2007 de Escritura de Transferencia; formulario de pago de impuestos a la transferencia, RAU e IPA; documento de transferencia con reconocimiento de firma y rubricas; certificado de Registro Departamental de Marca, señal y carimbo FEGABENI; Inscripción de Registro de marca. Por todos estos antecedentes, el INRA en el Informe en Conclusiones que cursa de fs. 660 a 680 (filiación inferior) del legajo de saneamiento, en el punto 3. de RELACION DE RELEVAMIENTO DE INFORMACION EN CAMPO, señala que: habiendo cumplido con las actuaciones previstas en el art. 296 del D.S. N° 29215 respecto al predio FORTALEZA la misma tiene como fecha de asentamiento el año 1985; de la misma manera, en el acápite de ACREDITACION DE LA ACTIVIDAD GANADERA (ver fs. 664 inferior) señala -textual- "Cursa certificado de posesión emitido por el corregimiento de Bella Vista en el que se establece que el beneficiario del predio "Fortaleza" cuenta con una tradición civil de asentamiento continua y pacifica de mas de 25 años desarrollando actividad ganadera"; finalmente, en el punto de LA ANTIGÜEDAD DE LA POSESION (fs. 671), refiere "...se acredita que la posesión de los beneficiarios de los predios FORTALEZA, y ORIENTE, es anterior a la promulgación de la Ley N° 1715 del 18 de octubre de 1996, debiendo considerarse los mismos como poseedores legales", consecuentemente, para el ente ejecutor de saneamiento como es el INRA, el propietario del predio "FORTALEZA" habría demostrado que su posesión es anterior a la Ley N° 1715 y antes a la Creación de la Reserva Inmovilizada Itenez, que es del año 1986.

Por otro lado, en lo referente al cumplimiento de la Función Económico Social, aducido por el actor, cabe remitirnos a la ficha F.E.S. que cursa de fs. 281 a 282 del cuaderno de saneamiento, donde se hace constar la existencia de 737 cabezas de ganado bovino, 37 equinos, con su respectiva marca de ganado, también se consiga la existencia de casas, corrales, galpones y bretes; por su parte, en la casilla de OBSERVACIONES se detalla la existencia de 688 cabeza de ganado bovino mayor, 49 terneros, 37 equinos, que coincide plenamente con las cantidades consignadas en la ficha referida, estos datos se encuentran respaldadas por los registros de marca que cursa a fs. 261, 262 y 263 así como por la certificación de vacunación de fs. 265, 267, 269, 270 y 271 del legajo de antecedentes; finalmente cursa a fs. 264 certificación de Socio activo de la Asociación de Ganaderos de Bella Vista, Itenez-Beni, todos estos aspectos fueron considerados por el ente ejecutor de saneamiento en el Informe en Conclusiones que cursa de fs. 660 a 680 en el punto de VALORACION RESPECTO A LA RESERVA DE INMOVILIZACION ITENEZ, refiere: "Por todo lo señalado anteriormente y producto del análisis, la valoración de información levantada durante el relevamiento de Información en Campo, la cuantificación de la actividad productiva y según datos proporcionados por la encuesta catastral, documentación aportada y datos técnicos, se establece que los predios denominados "FORTALEZA" y "ORIENTE" clasificados en primera instancia, según mensura como propiedades empresariales con actividad ganadera, cumplen con la Función Económico Social, conforme lo previsto por los artículos 393 y 397 de la Constitución Política del Estado y artículo 166 del Decreto Supremo N° 29215", por lo que el ente ejecutor de saneamiento, llega a la conclusión que el predio denominado "FORTALEZA", cumple con la F.E.S. en el predio mensurado.

2.- Exposición del derecho, fundamentos jurídicos y técnicos de la impugnación:

El demandante, refiere que la posesión de su predio denominado "FORTALEZA", tiene una antigüedad que data del año 1973, misma que habría sido verificada in situ por el INRA, durante el trabajo de campo; sin embargo, 13 años después, habría sido afectada por la creación de la Reserva Inmovilizada Itenez, creada el año 1986 y según el demandante, la primera parte del art. 309 del D.S. N° 29215 no menciona expresamente a qué clase de propiedades se refiere, y según su análisis sería lógico y racional que se refiere a empresas y medianas propiedades, ya que la exigencia mayor para el reconocimiento del derecho de posesión, es que la misma sea anterior a la Ley 1715 y a la creación del área protegida. Sobre éste particular, cabe puntualizar que en el punto 1.- del presente considerando, se ha detallado ampliamente en sentido de que el INRA en el Informe en Conclusiones en el punto de RELACION DE RELEVAMIENTO DE INFORMACION EN CAMPO, señaló que el predio denominado "FORTALEZA" tiene como fecha de asentamiento el año 1985; de igual manera, en el acápite de ACREDITACION DE LA ACTIVIDAD GANADERA señala "Cursa certificado de posesión emitido por el corregimiento de Bella Vista en el que se establece que el beneficiario del predio "Fortaleza" cuenta con una tradición civil de asentamiento continua y pacifica de mas de 25 años desarrollando actividad ganadera ", (las negrillas y subrayado son nuestras); empero contradictoriamente en el punto de VALORACION RESPECTO A LA RESERVA DE INMOVILIZACION ITENEZ del referido Informe en Conclusiones, si bien refiere -textual- que el predio denominado "FORTALEZA", "cumple con la Función Económico Social, conforme a lo previsto por los artículos 393 y 397 de la Constitución Política del Estado y art. 166 del Decreto Supremo N° 29215"; sin embargo, acto seguido también refiere que al encontrarse sobrepuesto al 100% sobre la Reserva Forestal de Inmovilización Itenez creada mediante D.S. N° 21446 de 20 de noviembre de 1986, corresponde reconocer únicamente la superficie de 500.0000 has. que es el límite máximo previsto para la pequeña propiedad ganadera, en virtud al art. 309-II del D.S. N° 29215 .

De lo esgrimido supra, se tiene que el Informe en Conclusiones que es la base para la emisión de la Resolución Suprema impugnada, no contiene una debida fundamentación jurídica y legal sobre la real dimensión del art. 309-II del D.S. N° 29215 para llegar a determinar y declarar tierra fiscal la superficie de 2298.1607 has., limitándose únicamente a mencionar que el predio "FORTALEZA" cumple con la F.E.S.; sin embargo, debido a que el mismo al encontrarse al 100% sobrepuesto a la Reserva Forestal de Inmovilización "Itenez", resuelve reconocer únicamente la superficie de 500.0000 has. que resulta ser la máxima de la pequeña propiedad ganadera. Ahora bien, de conformidad al art. 393 de la C.P.E., el Estado reconoce, protege y garantiza la propiedad individual y comunitaria o colectiva de la tierra en tanto cumpla con la F.S. o F.E.S. según corresponda; de igual manera el art. 397-I del mismo texto constitucional establece "El trabajo es la fuente fundamental para la adquisición y conservación de la propiedad agraria. Las propiedades deben cumplir con la Función Social o con la Función Económico Social para salvaguardar su derecho", en ese orden de cosas conforme se desarrolló supra, el demandante ha demostrado que su posesión deviene desde el año 1973, retrotrayendo la fecha de antigüedad de posesión al primer ocupante, acreditando para ello la Sentencia de 5 de noviembre de 1973, emitido por el Juez Agrario de la provincia Itenez, que falla declarando procedente la demanda de dotación y concesión definitiva a favor de José Manuel Achivare Suarez sobre el predio denominado "NATIVIDAD" que deviene el actual predio denominado "FORTALEZA", misma que es aprobada por Auto de Vista de 28 de febrero de 1975 tal cual consta a fs. 96 (foliación inferior) del cuaderno de saneamiento; de igual manera el administrado presentó Certificado de Posesión extendido por el Corregidor del municipio de Magdalena, Itenez, y del Sub Corregidor de Bella Vista que cursan a fs. 272 y 273 respectivamente en el que señala que la posesión continua y pacifica sobre el predio en litis, seria desde hace mas de 25 y 30 años; en ese sentido, el ente ejecutor de saneamiento en la emisión del Informe en Conclusiones en el punto 3.- de RELACION DE RELEVAMIENTO DE INFORMACION EN CAMPO, en el acápite de ACREDITACION DE LA ACTIVIDAD GANADERA (fs. 664) señala que el asentamiento continuo y pacificó del predio "FORALEZA" es hace mas de 25 años, desarrollando actividad ganadera; de igual forma, en el último párrafo del punto de ANTIGÜEDAD DE LA POSESION (fs. 671 inferior) refiere que la posesión del predio denominado "FORTALEZA" es anterior a la promulgación de la Ley N° 1715 de 18 de octubre de 1996, y analizado el Decreto Supremo N° 21446, la misma fue promulgada el 20 de noviembre de 1986, donde efectivamente en su artículo 4 establece " Se prohíbe absolutamente a partir de la fecha del presente decreto, la dotación o adjudicación de tierras en los límites de la reserva debiendo quedar en suspenso los trámites agrarios o de tierras en proceso ante el Consejo Nacional de Reforma Agraria o el Instituto Nacional de Colonización"; empero, el INRA al señalar que el predio "FORTALEZA" al estar sobrepuesto al 100% a la Reserva Forestal de Inmovilización ITENEZ", corresponde reconocer únicamente 500.0000 has., no simplemente aplicó incorrectamente el art. 309-II del D.S. N° 29215, sino lo interpretó sesgadamente; toda vez, que dicho artículo en su parágrafo II. es claro y taxativo al diferenciar dos aspectos, PRIMERO, señala que: "...se consideran como superficie con posesión legal a aquellas que se ejerzan sobre áreas protegidas cuando sean anterior a la creación de la misma ..." (las negrillas y subrayadas son nuestras), como se podrá apreciar, esta primera parte del articulo en análisis, es preciso y concreto, puesto que no da lugar a otras interpretaciones, menos hace referencia y diferencia de pequeñas, medianas o la propiedad empresarial, y cuando el mismo artículo después del párrafo transcrito coloca la letra "O", pasa a otra condición al señalar: "...o la ejercida por pueblos y comunidades indígenas, campesinas, originarias, pequeñas propiedades, solares campesinos y por personas amparadas en la norma expresa, que cumplan las normas de uso y conservación del área protegida y demuestren que se iniciaron con anterioridad a la fecha de promulgación de la Ley N° 1715 " (las negrillas y subrayado son nuestras), esta última parte del artículo citado, se refiere para aquellos casos detallados precisamente en la misma, por ello coloca como condición únicamente que la posesión sea anterior a la promulgación de la Ley N° 1715, misma que tiene relación con la Disposición Transitoria Octava de la Ley N° 3545, y no como en el primer caso que debe ser anterior a la creación de las áreas protegidas.

Sobre este tema, éste Tribunal, ha seguido la línea jurisprudencial del anterior Tribunal Agrario cuando a través de la Sentencia Nacional Agraria S1ra N° 20/2011 de 21 de abril de 2011 ha expresa lo siguiente: "En función a lo expuesto supra, se tuvo el Informe en Conclusiones que cursa de fs. 164 a 169, mediante el cual se establece que el predio "El Carmen" se encuentra en sobreposición con la Reserva Forestal de Iténez, que fue creada en virtud al D.S. Nº 21446 de 20 de noviembre de 1986", evidenciándose además que la posesión del actor es con anterioridad a la promulgación de la L. Nº 1715 de 18 de octubre de 1996 y posterior a la creación de la Reserva Forestal antes individualizada"; "Finalmente, el reconocimiento de superficies que se ejerzan sobre áreas protegidas, está condicionada siempre y cuando ésta sea legal y dicha posesión sea anterior a la creación de la misma, conforme señala el art. 309-II del D. S. N° 29215 "; "extremos que no se dan en el caso del predio "El Carmen", toda vez que por una parte el actor no acreditó de ninguna forma haber ejercido posesión legal en su predio que motiva la litis, con anterioridad a la creación de la Reserva Forestal "Iténez", por lo que resulta carente de veracidad y fundamento legal lo afirmado por éste en ese sentido.; ,(las negrilla y subrayados son nuestras) quedando claramente establecido que dicho artículo hace referencia a la posesión y que la misma sea anterior a la creación de áreas protegidas, más no se encuentra ligado a un derecho de propiedad, a ello debemos añadir que en el presente caso, en el Informe en Conclusiones, el ente administrativo como es el INRA, en ningún momento realizó un análisis legal sobre el art. 309, si bien hace mención a la primera parte del párrafo II del citado artículo con relación al predio en litis; empero incongruentemente aplica la segunda parte para reconocer la máxima de la pequeña propiedad ganadera, aspecto que denota una incongruencia en la emisión de dicho informe, en consecuencia como ya se dijo, el INRA aplicó incorrectamente el referido artículo, contraviniendo de ésta manera la finalidad que persigue el proceso de saneamiento establecido en el art. 4-d) del D.S. N° 29215 que señala: "Garantizar el derecho al acceso y tenencia de la tierra precautelando los derechos de las personas y futuras generaciones", misma que debe ser interpretado bajo el principio de legalidad que se constituye en una garantía constitucional que consiste en que las actuaciones judiciales o administrativas deben sujetarse a las normas y leyes que nos rigen, ya que éstas expresan el consenso democrático que una nación posee para ordenarse a sí misma; de igual manera se debe tener presente el principio "pro actione" plasmado en los valores de justicia e igualdad establecidos en los arts. 9-4, 13-I, 180-I de la C.P.E., y en aplicación de los postulados del Estado Constitucional de Derecho en el marco del paradigma del "Vivir Bien" y "La tierra es de quien la trabaja", que inspiró la Reforma Agraria de 1953, manteniendo esta su esencia en el art. 397 de la C.P.E. vigente, al establecer que el trabajo es la fuente fundamental para adquirir y conservar la propiedad agraria, más aún cuando el administrado ha demostrado el cumplimiento de la F.E.S desde antes de la promulgación del D.S. N° 21446 en base a un derecho traslativo, reconocido expresamente por el ente ejecutor de saneamiento como se dijo ut supra, por ello se llega a concluir que el Informe en conclusiones, es carente de fundamento, omitiendo valorar correctamente la documentación aportada por la parte actora; además no explica de manera congruente, el hecho y derecho, del por qué de la decisión asumida, obviando al mismo tiempo establecer el verdadero contenido del art. 309-II del D.S. N° 29215 con relación a la data de la antigüedad de la posesión del predio denominado "FORTALEZA", contraviniendo de esta manera el art. 304 del D.S. N° 29215, que si bien dicho acto procesal administrativo al momento de su elaboración, no constituye ni define derechos, no es menos evidente que los datos e información recaba durante el desarrollo del proceso de saneamiento concentrados y resumidos en el Informe en Conclusiones, dados los efectos que produce, se constituye en un acto administrativo de particular relevancia, toda vez que la información recabada y conclusiones a las que arriba, vienen a constituir la base principal de la emisión de la Resolución Final de Saneamiento. Por ende, las omisiones y falta de valoración de la prueba que fue evidenciada, conllevó a que la determinación de ilegalidad de la posesión en una superficie de 2298.1607 del predio denominado "FORTALEZA" establecida en la Resolución Administrativa impugnada, no esté acorde a las normas agrarias y constitucional, vulnerándose de esta manera el debido proceso en su componente de falta de fundamentación, motivación, valoración probatoria y el principio de congruencia por falta de pronunciamiento, así como el derecho a la defensa reconocidos por el art. 115-II de la C.P.E.; que incluso va en desmedro de la verdad material establecida en el art. 180-I de la C.P.E.; aspectos que el INRA no ha enervado menos desvirtuado lo aseverado por la parte actora, limitándose simplemente a una exposición de hechos, aunque aceptando de manera expresa cuando a fs. 188 de obrados, señala: "...por lo que el predio no tendría tradición agraria pero se consideró la posesión tomando en cuenta la posesión que tendría los vendedores antes de la promulgación del Decreto Supremo N° 21446 de 20 de noviembre de 1986; y se analizo también el cumplimiento de la función económica social por tanto y a fin de no vulnerar ese derecho de posesión se le reconoció la superficie de 500.0000 has. considerando su sobreposicion a la reserva de inmovilización ITENEZ...", evidenciándose ciertamente la vulneración acusada en la demanda en lo que respecta al punto en cuestión.

3.- En lo referente a que el D.S. N° 29215 que inicialmente abarcaría la localidad de Magdalena, y que posteriormente según estudios técnicos legales así como de la ubicación real de la localidad de Magdalena lo dejaría fuera del Área Inmovilizada de Iténez. Sobre éste particular cabe señalar que por los argumentos descritos y desarrollados en los dos puntos anteriores del presente considerando y al haber arribado a establecer que el ente ejecutor de saneamiento no consideró correctamente los antecedentes así como tampoco interpretó de manera correcta el Parágrafo II del art. 309 del D.S. N° 29215, se hace intrascendente realizar un análisis sobre éste punto, consecuentemente nos remitimos a lo ya descrito.

Finalmente sobre la recategorización de la Reserva Forestal Inmovilizada Itenez por el Gobierno Departamental del Beni, a través de una Resolución del Consejo Departamental. Sobre este acápite cabe resaltar que el actor en ningún momento acreditó prueba idónea para sustentar su argumento; además corresponde destacar que el D.S. N° 21446 en ningún momento dispone un término de su vigencia, consecuentemente, por jerarquía normativa dicho Decreto no puede ser derogada o abrogada por otra disposición inferior como ser una Resolución de Consejo Departamental del Beni, tal cual señala el actor.

Que, en cuanto a los argumentos expuestos por el tercero interesado Wilbert Mauricio Gómez Mavric y Carla Lorena Tarupayo Tejerina, en representación de Alex Ferrier Abidar Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental del Beni e Ingrid Loreto Zabala Escobar, Secretaria Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, los mismos fueron desarrollados y motivados en el punto 1.- del presente considerando, por lo que nos remitimos a dicho punto.

En cuanto a los otros nombrados terceros interesados Diego Cortez Gonzales, Carlos René Ortuño Yañez y Abel Pedro Mamani Marca, pese a su legal notificación, hasta el decreto de autos, no se apersonaron al presente caso, por lógica consecuencia no corresponde referirse a los mismos.

Que, por los argumentos esgrimidos precedentemente, se establece que se han incumplido las normas establecidas para el proceso administrativo de saneamiento, dentro de la propiedad agraria denominada "FORTALEZA", lo que conlleva a declarar la procedencia de la demanda contencioso administrativa conforme a los fundamentos expuestos en el puntos 1, 2, más no así del puntos 3 del presente Considerando.

POR TANTO : La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, administrando justicia en única instancia, en merito a la potestad conferida por el art. 189-3 de la C.P.E., en concordancia con lo dispuesto por el art. 68 de la L. N° 1715 FALLA declarando PROBADA la demanda contencioso administrativa que cursa de fs. 52 a 62 subsanada por memorial de fs. 67 y vta. de obrados, interpuesta por Jesús Alejandro Morales Menacho, declarándose en consecuencia nula la Resolución Suprema N° 20728 de 22 de diciembre de 2016, debiendo por tal motivo la entidad administrativa, realizar nuevo Informe en Conclusiones, observando los fundamentos expuesto en el presente fallo.

Notificadas las partes con la presente sentencia, devuélvase los antecedentes remitidos por el Instituto Nacional de Reforma Agraria, en el plazo máximo de 30 días, debiendo quedar en su lugar fotocopias simples y/o legalizadas según corresponda, con cargo al INRA.

Regístrese y notifíquese.-

Fdo.

Rufo N. Vásquez Mercado Magistrado Sala Segunda

Elva Terceros Cuéllar Magistrada Sala Segunda