AUTO AGROAMBIENTAL PLURINACIONAL S2ª Nº 112/2024

Expediente:                         Nº 5794-RCN-2024

Proceso:                              Medida Cautelar Ambiental

Partes:                                  Pedro Francisco Callizaya Aro, Defensor del Pueblo contra Andrónico Rodríguez Ledezma, Presidente de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional.

Recurrentes:                       Pedro Francisco Callizaya Aro, Defensor del Pueblo.

Resolución Recurrida:     Auto Definitivo 51/2024 de 1 de julio

Distrito:                                 La Paz

Asiento Judicial:                La Paz

Lugar y fecha:                    Sucre, 24 de octubre de 2024

Magistrada Relatora:        María Tereza Garrón Yucra

El recurso de casación en el fondo cursante de fs. 259 a 264 de obrados, interpuesto por Pedro Francisco Callizaya Aro, Defensor del Pueblo, contra el Auto definitivo 51/2024 de 1 de julio, cursante de fs. 255 a 257 de obrados, mediante el cual la Juez Agroambiental de La Paz, resolvió rechazar in límine la medida cautelar ambiental solicitada por el Defensor del Pueblo Pedro Francisco Calizaya Aro contra Andrónico Rodriguez Ledezma Presidente de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

I.1. Argumentos de la resolución recurrida en casación

Auto definitivo 51/2024 de 1 de julio, cursante de fs. 255 a 257 de obrados, mediante el cual la Juez Agroambiental de La Paz, resolvió rechazar in límine la medida cautelar ambiental solicitada por Pedro Francisco Callizaya Aro, Defensor del Pueblo, contra Andrónico Rodríguez Ledezma, Presidente de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional, en virtud a los siguientes fundamentos:

Como antecedentes de la solicitud de medidas cautelares, afirma que el Defensor del Pueblo hace conocer que la Asamblea Legislativa Plurinacional pretende sancionar el Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024, mediante el cual se aprobarían diecinueve (19) contratos mineros suscritos entre la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM) y las cooperativas mineras, que podrían causar daños ambientales durante su ejecución, pues dichos contratos estarían comprendidos en las restricciones que establece la Ley N° 535, además de cuestionar la consulta previa e informada, y de no existir estudios de evaluación de impacto ambiental, existiendo duda razonable respecto de las cuadrículas situadas en las proximidades de las cabeceras de cuenca, ríos y vertientes, en tal sentido solicitó la suspensión del tratamiento del Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024

Como fundamentación jurídica –el referido Auto confutado en casación– hace referencia a lo preceptuado por los arts. 24 y 113.II de la Ley N° 439, es decir, a la facultad de rechazar in límine la demanda bajo la regla de fundamentar tal decisión.

Asimismo, cita y explica los alcances de los arts. 72, 73 y 74 de la Ley N° 254, referidos al objeto, alcances y legitimidad de la acción de inconstitucionalidad abstracta.

Refiere también que, el principio preventivo en materia ambiental se encuentra orientado a la conservación del medio ambiente, mismo que se encuentra consagrado en los arts. 108 numeral 16, y 342 de la Constitución Política del Estado (CPE); asevera que dicho Principio es también conocido como acción ambiental preventiva y su protección abarca a la tierra, el agua, la atmósfera, la flora y fauna; que históricamente, la obligación de prevención ambiental es entendida a través del “Principio 2” de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, por el cual los Estados tienen la obligación de velar para que las actividades desarrolladas en su jurisdicción no causen daños al medio ambiente incluso fuera de los límites nacionales. De igual manera la Ley N° 300, instaura el principio de “prioridad de la prevención”.

Remitiéndose a lo preceptuado por el art. 345.2 de la CPE, alude la obligación de requerir y aprobar estudios de impacto ambiental, precepto constitucional que resulta concordante con los arts. 7 numeral 6, 12 inc. d), 24, 25, 26 y 27 de la Ley N° 1333.

Argumenta también en relación a la consulta previa, relacionando que en el caso de proyectos que afecten territorios indígenas y tribales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia garantiza la participación de la comunidad mediante la consulta, extremo también previsto por el art. 352 de la CPE, infiriéndose que las personas que puedan verse afectadas tengan la oportunidad de presentar su opinión sobre el proyecto o actividad antes de su aprobación y después de que se emita el estudio de impacto ambiental.

Por lo referido y en el análisis de la causa, sostiene que la pretensión radica en plantear una acción ambiental preventiva para suspender el tratamiento de un Proyecto de Ley relacionado a la suscripción de contratos mineros que podrían afectar el medio ambiente, es decir que –a criterio de la Juez de instancia– se trata de una cuestión de puro derecho, misma que debe ser resuelta en la vía constitucional, pues se trataría de una cuestión de constitucionalidad  determinar si dicho anteproyecto resultaría vulneratorio de derechos establecidos en la Constitución, resultando la vía idónea la de inconstitucionalidad abstracta ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, máxime si el impetrante cuenta con la legitimidad activa para acudir a esa vía.

Finalmente, manifiesta que, en el ámbito preventivo en materia ambiental, su ejercicio es contra la realización o posible realización de una actividad, obra o proyecto concreto, mas no así contra un anteproyecto de ley, pudiendo además solicitarse estudio de evaluación de impacto ambiental y la consulta previa a los pueblos afectados, los cuales solamente pueden realizarse ante la existencia o posible existencia de actividades, obras o proyectos.         

I.2. Argumentos del recurso de casación en el fondo

El Defensor del Pueblo, ahora recurrente, mediante memorial cursante de fs. 259 a 264 de obrados, interpone recurso de casación contra el Auto definitivo 51/2024 de 1 de julio, relacionando antecedentes de su solicitud de medidas cautelares ambientales a efecto de la suspensión de tratamiento del Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024, referido a la aprobación de 19 contratos administrativos mineros, puesto que las cuadrículas mineras objeto de los contratos contaban con actividad minera anterior, debiendo identificar la necesidad de contar con auditoría ambiental de Línea de Base ALBA, ya que estarían dentro de las restricciones establecidas por el art. 93.III incs. a) y c) de la Ley N° 535, restricciones que importan acuerdos previos entre partes y la necesidad de informar a la población respecto a la realización de estudios ambientales con enfoque multisectorial, aspectos que se encontrarían relacionados a la consulta previa reconocida por el bloque de constitucionalidad y el “Convenio de Minamata sobre Mercurio”, reconocido por el estado boliviano mediante la Ley N° 759 de 17 de noviembre de 2015, correspondiendo también se informe sobre su cumplimiento.

Luego relaciona los fundamentos que motivaron el pronunciamiento del Auto definitivo N° 51/2024 ahora confutado en casación.

A objeto de respaldar su pretensión en grado casacional, relaciona jurisprudencia agroambiental atinente al recurso de casación en solicitudes de medidas cautelares ambientales, citando el Auto Agroambiental Plurinacional S1^a N° 40/2021 de 5 de mayo, así como sus similares S2^a N° 0055/2019 de 15 de agosto y S1^a N° 121/2022 de 6 de diciembre, referidos estos últimos a la naturaleza jurídica del recurso de casación. 

Por lo expresado precedentemente, expone que existió indebida aplicación de la ley, concretamente de los arts. 24 y 113.II de la Ley N° 439 y arts. 72, 73 y 74 de la Ley N° 254, sin embargo, la acción de inconstitucionalidad abstracta no puede ser planteada contra proyectos de ley, conforme lo preceptuado por el propio art. 73 numeral 1 del Código Procesal Constitucional, ya que la merituada acción sólo permite que se active contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales, razón por la que la vía a que los somete la Juez Agroambiental es improcedente; además que no se cuestionaba el contenido del proyecto de ley, no obstante de haberse solicitado la suspensión de su tratamiento a efecto de que se garanticen los derechos de la población en general como el acceso a la información ambiental conforme lo preceptuado por el art. 5.1 del “Acuerdo de Escazú”.

Asimismo, manifiesta que existió violación de la ley por negatoria de acceso a la justicia, específicamente de los arts. 8.1 y 8.2 del El Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, más conocido como “Acuerdo de Escazú”, el cual fue ratificado por el país mediante Ley N° 1182  de 3 de junio de 2019; además de la conculcación del art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), preceptos normativos que establecen la obligación de los Estados de garantizar el acceso a la justicia en asuntos ambientales de acuerdo al debido proceso, pues – indica – que el Auto recurrido en casación viola las disposiciones citadas al impedir el acceso a la justicia ambiental, bajo el argumento de que el tratamiento correspondería a la vía de la acción de inconstitucionalidad abstracta, la cual se constituye en inadecuada en virtud de la pretensión de la medida cautelar; consecuentemente identifica una segunda violación del art. 25 de la CADH ya que a interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la garantía de acceso a la justicia en cuestiones ambientales tiene por finalidad asegurar la realización del acceso a la información y participación pública; en ese marco existe la posibilidad y permisión de suspender el tratamiento del indicado proyecto de ley si este contraviene o puede contravenir obligaciones de derecho ambiental, conforme lo estipulado por el art. 8.2 del “Acuerdo de Escazú”.

Afirma que en el caso de autos se ha evidenciado que tanto la Asamblea Legislativa Plurinacional como la AJAM, no cumplieron con su deber de brindar información, suprimiendo el derecho de brindar información y participación en la toma de decisiones en asuntos ambientales, razón por la que la medida cautelar ambiental se constituye en el único mecanismo eficaz y eficiente para paralizar el tratamiento del proyecto de ley y así materializar derechos ambientales, sin embargo con la indebida aplicación de los arts. 72, 73 y 74 del Código Procesal Constitucional se han violentado los derechos de acceso a la información y participación pública, dejando a la población en incertidumbre e indefensión absoluta.

El recurrente en casación también acusa la violación del art. 8.3 inc. d) del “Acuerdo de Escazú”, mediante el cual se prevé la posibilidad de disponer medidas cautelares ambientales y provisionales con la finalidad de prevenir, hacer cesar, mitigar o recomponer daños al medio ambiente, razón por la que la Juez de instancia conculcó la referida disposición, pues la medida cautelar ambiental pretendida se constituye en el único mecanismo eficaz para materializar el acceso a la información ambiental y la participación en la toma de decisiones a través de la paralización del proceso legislativo.

Por lo expuesto y al amparo de los arts. 189.1 de la CPE, 144I.1 de la Ley N° 025 y 87 de la Ley N° 1715, interpone el recurso de casación en el fondo contra el Auto definitivo N° 51/2024 de 1 de julio, a objeto de que se case el merituado Auto y se resuelva en el fondo.

I.3. Contestación a los recursos de casación.

Toda vez que la interposición del recurso de casación en el caso de autos, confuta un Auto Definitivo que resuelve rechazar de manera in límine las medidas cautelares ambientales por ser manifiestamente improponible, se tiene que la parte demandada no fue citada con la acción intentada, consecuentemente no existe contestación al recurso de casación interpuesto.

I.4. Trámite procesal.

I.4.1. Decreto de Autos para resolución

Remitido el expediente signado con el N° 5794-RCN-2024, referente a medida cautelar ambiental, se dispuso Autos para Resolución por decreto de 22 de agosto de 2024 cursante a fs. 269 de obrados.

I.4.2. Sorteo

Mediante decreto de 07 de octubre de 2024 cursante a fs. 271, se señala el 09 de octubre de 2024, fecha para sorteo.

En 09 de octubre de 2024 se procedió al sorteo de la presente causa conforme consta a fs. 273 de obrados.

I.5. Actos procesales relevantes

De la revisión de antecedentes cursantes en obrados, se tienen los siguientes actos procesales:

I.5.1. De fs. 7 a 11 cursan copias simples de notas remitidas por el Defensor de Pueblo, Pedro Francisco Callisaya Aro, al Presidente de la Cámara de Senadores, Director Ejecutivo Nacional de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM) y  Ministro de Minería y Metalurgia de requerimiento de informe escrito con relación a los 19 contratos administrativos mineros suscritos entre la Dirección Departamental de la AJAM – La Paz con cooperativas mineras, contratos que pretenden ser aprobados mediante el Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024, no cursando en el expediente del caso de autos constancia de sus respuestas.

I.5.2. De fs. 12 a 79 cursa copia fotostática simple del informe Inf.PL/CTTRNyMA/N° 001/2023-2024 de 23 de abril de 2024, por el cual la Comisión Tierra y Territorio, Recursos Naturales y Medio Ambiente de la Cámara de Senadores, concluye que el Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024, referente a la aprobación de 19 contratos administrativos mineros suscritos entre la Dirección Departamental de La Paz de la AJAM  y cooperativas mineras contiene observaciones de forma y fondo, relativas al incumplimiento del art. 132.II de la Ley N° 535, además de contener cláusulas contrarias a la Constitución vigente, el ordenamiento jurídico ambiental que resultan vulneratorios de derechos del Estado y de las poblaciones del departamento de La Paz, aspectos que imposibilitan su tratamiento y los tornan inviables. En tal sentido recomiendan su rechazo y devolución.

I.5.3. De fs. 80 a 151 cursan copias simples de notas remitidas por el Defensor de Pueblo, Pedro Francisco Callisaya Aro, a los senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional haciendo conocer la necesidad de transparentar la información a la población en general y que de esa manera pueda participar en la toma de decisiones ante la posible afectación de derechos ambientales.

I.5.4. De fs. 152 a 153 cursa copia simple de la nota CITE: CRZ/CMABAAPCC N° 284/2023-2024 de 18 de junio de 2024, suscrita por la Senadora Cecilia Requena Zárate en su condición de Secretaria del Comité de Medio Ambiente, Biodiversidad, Amazonía, Áreas Protegidas y Cambio Climático de la Cámara de Senadores, dirigida al Defensor del Pueblo, mediante la cual pone a conocimiento cumplimiento de plazo para el tratamiento del Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024.

I.5.5. De fs. 156 a 160 cursa, en fotocopia simple de la nota CITE: CRZ/CMABAAPCC N° 178/2023-2024 de 23 de abril de 2024, suscrita por la Senadora Cecilia Requena Zárate en su condición de Secretaria del Comité de Medio Ambiente, Biodiversidad, Amazonía, Áreas Protegidas y Cambio Climático de la Cámara de Senadores, el Senador Walter Jesús Justiniano Martínez en su condición de Presidente de la Comisión Tierra y Territorio, Recursos Naturales y Medio Ambiente de la Cámara de Senadores y de los senadores Porfirio Menacho Tarquino y Javier Martínez E., dirigida al Presidente de la Cámara de Senadores, solicitando se impida el ilegal tratamiento del Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024 en la 107° sesión ordinaria.

I.5.6. De fs. 161 a 166 cursa copia simple de la nota RVC/NE/ N° 045/2023-2024 de 13 de junio de 2024, suscrita por el Diputado Ramiro Venegas Calderón, dirigida al Defensor del Pueblo, mediante la cual hace conocer irregularidades en el tratamiento del Proyecto de Ley para la aprobación del Contratos Administrativos en el Senado de la Asamblea legislativa Plurinacional.

I.5.7. De fs. 167 a 178 cursa memorial dirigido a la Juez Agroambiental de La Paz, referente a la solicitud de medidas cautelares ambientales, cuya pretensión radicaba en la suspensión de tratamiento del Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024, referido a la aprobación de 19 contratos administrativos mineros, puesto que las cuadrículas mineras objeto de los contratos contaban con actividad minera anterior, debiendo identificar la necesidad de contar con auditoría ambiental de Línea de Base ALBA, ya que estarían dentro de las restricciones establecidas por el art. 93.III incs. a) y c) de la Ley N° 535, restricciones que importan acuerdos previos entre partes y la necesidad de informar a la población respecto a la realización de estudios ambientales con enfoque multisectorial, aspectos que se encontrarían relacionados a la consulta previa reconocida por el bloque de constitucionalidad y el “Convenio de Minamata sobre Mercurio”, reconocido por el estado boliviano mediante la Ley N° 759 de 17 de noviembre de 2015, correspondiendo también se informe sobre su cumplimiento.

I.5.8. A fs. 179 cursa, decreto de observación de 20 de junio de 2024, emitido por la Juez Agroambiental de La Paz, por el que le solicita al impetrante adjunte el Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024 y así poder advertir lo manifestado en la “demanda”, otorgándole a ese fin el plazo de 5 días.

I.5.9. De fs. 182 a 253 cursa, copia legalizada del Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

El Tribunal Agroambiental, conforme a los actuados procesales cursantes en el expediente y los argumentos jurídicos del recurso de casación interpuesto, resolverá el problema jurídico en la presente causa, el cual se encuentra vinculado a verificar si en el Auto definitivo N° 51 de 1 de julio de 2024, la Juez Agroambiental de La Paz incurrió en indebida aplicación de la ley por haber determinado el rechazo in límine de la solicitud de la media cautelar ambiental, decisión que resultaría violatoria del derecho de acceso a la justicia ambiental; a cuyo efecto resulta necesario abordar y desarrollar los siguientes temas: i) La naturaleza jurídica del recurso de casación: El recurso de casación en materia agroambiental dado el carácter social de la materia; ii) La competencia de los jueces agroambientales en demandas ambientales; iii) Naturaleza jurídica y alcance de las medidas cautelares; iv) La trascendencia de las nulidades procesales por vulneración a derechos fundamentales y garantías constitucionales en el razonamiento de los jueces agroambientales y del Tribunal Agroambiental en el Estado Constitucional de Derecho; v) El Juez y su rol de director en el proceso; vi) El carácter social de la materia y la garantía de acceso a la justicia en la jurisdicción agroambiental; y vii) Análisis del caso concreto.

FJ.II.i. La naturaleza jurídica del recurso de casación: 

El Tribunal Agroambiental tiene competencia para resolver los recursos de casación y nulidad contra las Sentencias o Autos Interlocutorios Definitivos emitidos por las juezas y jueces agroambientales, en virtud a lo dispuesto en los arts. 189.1 de la CPE, 144.I.1 de la Ley del Órgano Judicial (Ley N° 025) y 36.1 de la Ley N° 1715, modificada parcialmente por la Ley N° 3545.

FJ.II.i.1. El recurso de casación en materia agroambiental. -

El recurso de casación se asemeja a una demanda nueva de puro Derecho. Si bien el recurso de casación en materia civil, está sujeto al cumplimiento de requisitos esenciales específicamente determinados por ley, esto no ocurre en materia agroambiental, dado el carácter social de la materia y los derechos involucrados, como son la propiedad agraria, actividad agraria y pecuaria vinculados a la tierra, territorio y medio ambiente, que han permitido realizar flexibilizaciones para la admisión del recurso de casación.

En efecto, el Tribunal Agroambiental, en su jurisprudencia con el estándar más alto de protección en resguardo del derecho de acceso amplio a la justica agroambiental, ha entendido que el incumplimiento de requisitos en la interposición del recurso de casación –adoleciendo de “técnica recursiva”- no impiden el análisis de fondo, en observancia del principio pro actione  (acceso a la jurisdicción agroambiental en sentido amplio, sin obstáculos y restricciones formales, contenido en el art. 115 de la CPE) y el principio pro persona o pro homine; esto supone que si el recurrente de casación no identifica ni distingue claramente los argumentos de casación en la forma y en el fondo, efectuándose sólo una relación de los antecedentes del proceso; no obstante, el Tribunal Agroambiental, garantizando el derecho de acceso a la justicia, debe ingresar al análisis de fondo.

FJ.II.i.2 El recurso de casación en el fondo y recurso de casación en la forma en la jurisdicción agroambiental: Distinción y formas de resolución

La interposición del recurso de casación en la forma y en el fondo puede ser de manera simultánea. La distinción entre el recurso de casación en la forma y el recurso de casación en el fondo y las formas de resolución ha sido motivo de la profusa jurisprudencia agroambiental, que, en varios Autos Agroambientales Plurinacionales, de manera uniforme, ha señalado que: 

El recurso de casación en el fondo, procede cuando la sentencia recurrida contenga violación de leyes, interpretación errónea o la indebida aplicación de la ley, así como el error de derecho o de hecho en la apreciación y valoración de la prueba. En este caso, de ser evidentes las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo, dará lugar a que se case la sentencia recurrida y se modifique la parte resolutiva de la misma (art. 220.IV de la Ley N° 439); de lo contrario, cuando el Tribunal Agroambiental, no encontrare violación de la ley o leyes acusadas, declarará infundado el recurso (art. 220.II de la Ley N° 439).

El recurso de casación en la forma, procede por la vulneración de las formas esenciales de proceso. De ser ciertas las infracciones de la forma denunciadas o verificadas de oficio, dará lugar a la nulidad del proceso hasta el vicio más antiguo. Es decir, tiene por objeto subsanar los defectos procesales advertidos en la tramitación de la causa.

Esa distinción, entre el recurso de casación en la forma y el recurso de casación en el fondo y las formas de resolución, ha sido asumida en el Auto Agroambiental Plurinacional S2 0055/2019 de 15 de agosto, en el que se ha señalado que: “(…) el recurso de casación se asemeja a una demanda nueva de puro Derecho mediante la cual se expone de manera clara y precisa la violación de leyes, interpretación errónea o la indebida aplicación de la ley, así como el error de derecho o de hecho en la apreciación y valoración de la prueba; por ello, el recurso de casación en el fondo procederá cuando la Sentencia recurrida contuviere violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley o cuando contuviere disposiciones contradictorias, error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas que puedan evidenciarse por documentos o actos auténticos; mientras que el recurso de casación en la forma, procederá por la vulneración de las formas esenciales de proceso. En el primer caso, de ser evidentes las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo, dará lugar a que se case la Sentencia recurrida y se modifique la parte resolutiva de la misma; mientras en el recurso de casación en la forma, de ser ciertas las infracciones de la forma denunciada, dará lugar a la nulidad del proceso hasta el vicio más antiguo”. (negrillas agregadas).

FJ.II.ii. La competencia de los jueces agroambientales en demandas ambientales.

A efectos de establecer la competencia de la jurisdicción agroambiental en materia ambiental, tenemos como base principal lo prescrito en la CPE, cuyo art. 189, señala que entre las atribuciones del Tribunal Agroambiental están las de resolver recursos de casación y nulidad, entre otras, en acciones ambientales respecto a “…demandas sobre actos que atenten contra la fauna, la flora, el agua y el medio ambiente; y demandas sobre prácticas que pongan en peligro el sistema ecológico y la conservación de especies o animales”.

Mandato constitucional que encuentra su desarrollo constitucional en la Ley N° 025 del Órgano Judicial, en cuyo art. 152 numerales 3 y 4, dispone que los jueces agroambientales podrán:

“3. Conocer acciones para precautelar y prevenir la contaminación de aguas, del aire, del suelo o daños causados al medio ambiente, la biodiversidad, la salud pública o al patrimonio cultural respecto de cualquier actividad productiva, extractiva, o cualquier otra de origen humano, sin perjuicio de lo establecido en las normas especiales que rigen cada materia;

4. Conocer acciones dirigidas a establecer responsabilidad ambiental por la contaminación de aguas, del aire, del suelo o daños causados al medio ambiente, la biodiversidad, la salud pública o al patrimonio natural, para el resarcimiento y para la reparación, rehabilitación, o restauración por el daño surgido o causado, sin perjuicio de las competencias administrativas establecidas en las normas especiales que rigen cada materia;” (negrillas y subrayado incorporados)

Razón por la cual, la competencia de los jueces agroambientales en materia ambiental, deben regirse en los principios de la materia ambiental, contemplados en la Ley N° 300, sin que en ningún caso puedan excusarse alegando falta, oscuridad e insuficiencia de la ley o desconocimiento de los derechos humanos, derechos de la Madre Tierra, de sus componentes y garantías constitucionales, para justificar su vulneración, en las causas sometidas a su juzgamiento, de conformidad a lo dispuesto por el art. 15 de la Ley N° 025.

Es así que la jurisprudencia agroambiental, en el Auto Agroambiental Plurinacional S1^a N° 90/2023 de 30 de agosto, estableció: “(…) ante la existencia y vigencia de abundantes normas especiales sectoriales en las diferentes materias relacionadas a la competencia de la jurisdicción agroambiental, de acuerdo a las normas constitucionales y legales, a tiempo de tramitar y resolver los asuntos puestos a su conocimiento, se debe considerar lo establecido por el art. 15 de la Ley N° 025, que establece: “El Órgano Judicial sustenta sus actos y decisiones en la Constitución Política del Estado, Leyes y Reglamentos, respetando la jerarquía normativa y distribución de competencias establecidas en la Constitución. En materia judicial la Constitución se aplicará con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria. La ley especial será aplicada con preferencia a la ley general. II. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, y que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.”

Los principios precautorios y de sustentabilidad, incluye el precepto de que ante una situación de incertidumbre e indecisión la duda debe favorecer al medio ambiente, al agua y al bosque, de conformidad a los principios in dubio pro natura, indubio pro aqua e indubio bosque, y que, éstos a su vez, tienen que ver con los principios de favorabilidad, integralidad, función social, servicio a la sociedad, interculturalidad, prioridad de la prevención, el de responsabilidad ambiental, garantías de regeneración y restauración de la Madre Tierra, de defensa de los derechos de la Madre Tierra, del carácter público y social de la materia y con el de compatibilidad y complementariedad de derechos, obligaciones y deberes, previstos en el art. 132 de la Ley N° 025, así como los establecidos en el art. 4 de la Ley N° 300, relacionados a los arts. 34, 36, 37, 38 y 41 de la misma norma y al art. 76 de la Ley N° 1715 modificada por la Ley N° 3545, entre otras; además de vincularse con la Tutela Efectiva, implicando que cuando la autoridad jurisdiccional agroambiental lo requiera, conforme a ley, en razón a que son de orden público, interés social, económico y cultural, las autoridades políticas y administrativas, la Policía Nacional y, en su caso las Fuerzas Armadas, tienen la obligación de coadyuvar al efectivo cumplimiento de las normas ambientales, de recursos hídricos, biodiversidad y del régimen forestal, mediante intervenciones oportunas, eficaces y ajustadas a derecho; así también, el principio de informalismo procesal en materia ambiental, opera por la flexibilización procesal a ritualismos extremos, a fin de garantizar la protección y preservación del medio ambiente, como bien jurídico a ser tutelado, en los términos dispuestos por los arts. 9.6, 30.10, 33, 34, 108.16, 342, 345.3, 346 y 347, entre otros, de la CPE; así como la legitimación amplia, por cuanto se tratan de la protección de los derechos colectivos, difusos y de derechos de la Madre Tierra y sus sistemas de vida”, en ese sentido, corresponde señalar que por las características del medio ambiente, requiere una protección reforzada que no puede estar condicionada a ritualismos formales, debiendo otorgar una prevalencia inusitada en cuanto a su protección inmediata, sin que la aplicación de normas procesales eclipsen el acceso a la justicia en materia ambiental, razón por la que los jueces agroambientales, deberán conocer, tramitar y resolver las acciones y demandas ambientales bajo un régimen de tutela judicial efectiva que no condicione su aptitud a cánones procesales formalistas.

FJ.II.iii. Naturaleza jurídica y alcance de las medidas cautelares en materia ambiental

La Guía de Procesos en Materia Ambiental, emitida y aprobada por el Tribunal Agroambiental mediante Acuerdo de Sala Plena SP. TA. N° 015/2020, en cuanto a las medidas cautelares señala: La Constitución Política del Estado en su art. 9, establece que son fines y funciones esenciales del Estado, además de las que señala la Constitución y la ley: "Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras".

Respecto a la naturaleza de la Jurisdicción Agroambiental, el art. 131 de la citada Ley, refiere que es parte del Órgano Judicial, cuya función se ejerce conjuntamente a la Jurisdicción Ordinaria, Especializadas y la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina; relacionándose con el resto de las jurisdicciones en el marco de la coordinación y cooperación. La Jurisdicción Agroambiental es especializada en materia agraria, pecuaria, forestal, ambiental, aguas y biodiversidad, que no sea de competencia de autoridades administrativas.

Por su parte, la Ley N° 025 en sus arts. 152 numerales 3 y 4, y art. 144 de la misma ley, discrimina positivamente qué competencias corresponden a los juzgados agroambientales y cuáles al Tribunal Agroambiental. En el primero de los nombrados, es decir, en el art. 152 numerales 3 y 4, se establece para los juzgados agroambientales: "3. Conocer acciones para precautelar y prevenir la contaminación de aguas, del aire, del suelo o daños causados al medio ambiente, la biodiversidad, la salud pública o al patrimonio cultural respecto de cualquier actividad productiva, extractiva, o cualquier otra de origen humano, sin perjuicio de lo establecido en las normas especiales que rigen cada materia; 4. Conocer acciones dirigidas a establecer responsabilidad ambiental por la contaminación de aguas, del aire, del suelo o daños causados al medio ambiente, la biodiversidad, la salud pública o al patrimonio natural, para el resarcimiento y para la reparación, rehabilitación, o restauración por el daño surgido o causado, sin perjuicio de las competencias administrativas establecidas en las normas especiales que rigen cada materia".

En ese contexto, las medidas cautelares en materia ambiental, al involucrar el derecho fundamental al medio ambiente, puede ser abordado desde la óptica del organismo regional de protección de derechos humanos al que se halla adherido el Estado boliviano, como es el Sistema Interamericano, el cual a través de la Opinión Consultiva 23 sobre Medio Ambiente y Derechos Humanos refiere: “La Corte IDH ha establecido que la protección y garantía de los derechos humanos implica la obligación de realizar un control de convencionalidad, entendido como un análisis de compatibilidad entre el derecho interno y los estándares derivados de la CADH, otros tratados del SIDH y pronunciamientos de sus órganos. En dicho ejercicio, además de las sentencias de la Corte IDH sobre casos contenciosos, también debe observarse lo establecido en sus opiniones consultivas estableciendo que se debe garantizar el acceso a la justicia en relación con la protección del medio ambiente precisando al respecto que, los Estados tienen la obligación de garantizar el acceso a la justicia, en relación con las obligaciones dirigidas a la protección del medio ambiente. Para ello, deben garantizar a los individuos acceso a recursos judiciales, sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso, para: (i) impugnar cualquier norma, decisión, acto u omisión de las autoridades que contravienen las obligaciones en materia de derecho ambiental; (ii) asegurar la plena realización de los demás derechos de procedimiento; y (iii) remediar cualquier violación de sus derechos, como consecuencia del incumplimiento de obligaciones de derecho ambiental”.

Dentro de este contexto, la medida cautelar ambiental tiene por objeto prevenir, evitar, minimizar, cesar, mitigar o neutralizar oportunamente de manera eficaz y eficiente los daños a los componentes del ambiente o las fuentes de riesgo identificadas y eliminar las amenazas de riesgo ambiental, impuestas por autoridad jurisdiccional, como en el presente caso.

A mayor abundamiento para el profesor Devis Echandía (1974, p. 142) la medida cautelar "…es el derecho a iniciar un procedimiento para que se adopten las medidas judiciales necesarias para el aseguramiento de la satisfacción de un derecho material, o para su defensa; es decir, para que se realice un proceso cautelar".

Sin dejar de lado que una característica esencial de las medidas cautelares en materia ambiental es el hecho de que no están sujetas necesariamente a la formalización de una demanda futura y la conformación de un proceso propiamente dicho que derive en una Sentencia por la cual eventualmente se establezcan responsabilidades ambientales, se pasa a glosar las características generales de las medidas cautelares y su justificación doctrinal, considerando de forma preeminente que las mismas no son excluyentes de la materia aquí tratada.

1. Es claro que, por el tiempo que transcurre entre el momento cuando se acude a la jurisdicción y cuando se concede la pretensión, se pone en peligro la satisfacción del derecho y ese peligro o amenaza que surge en virtud de la demora y tardanza del proceso es lo que se ha denominado por la doctrina como el periculum in mora, que constituye el fundamento o la base de las medidas cautelares y es un requisito sine qua non para su decreto por parte de la autoridad judicial. Ese peligro es descrito por Alsina, quien expresa: "Desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia media un espacio de tiempo cuyas consecuencias no debe soportar quien tenía razón para litigar, sino quien sostuvo una pretensión contraria infundadamente. Por eso el juez, al pronunciar su fallo, debe colocarse al momento de la iniciación del juicio, por lo cual la sentencia es siempre declarativa y tiene efecto retroactivo. Pero ello no basta para impedir que el transcurso del tiempo se traduzca en hechos cuya influencia puede ser decisiva respecto del pronunciamiento final, tanto en lo que se refiere a su eficacia como a las condiciones en que se ha dictado. El objeto del litigio puede desaparecer, transformarse o disminuir de valor, por la acción de la naturaleza o del hombre, y es evidente que en tales casos la sentencia no podrá reintegrar al vencedor en la plenitud de su derecho" (Alsina, 2001, p. 505).

No podrá hablarse entonces, de medidas cautelares, si no existe un peligro para hacer efectiva la sentencia en virtud del transcurso del tiempo que requiere el normal desarrollo del proceso, porque es precisamente ese peligro el que busca contrarrestar la medida cautelar. Pero esto no significa que el periculum in mora tenga que ser objeto de prueba, pues como dice el profesor Quiroga Cubillos, "el hecho de ser el periculum in mora el fundamento de la cautela no implica que se deba demostrar; este se halla en la mente del legislador al permitir la medida cautelar" (Quiroga, 1985, p. 31).

Así también se debe tener presente que el periculum in mora, también constituye un límite al poder judicial de decretar medidas cautelares, pues al establecer una cautela, el juez deberá garantizar que exista proporción entre esta y el peligro que representa la tardanza.

2. A objeto del análisis de las pretensiones deducidas en el presente caso, corresponde referirnos a las características de las medidas cautelares, mismas que han sido uniformemente desarrolladas en la doctrina, citando así que estas; a) Son actos de naturaleza jurisdiccional, en la medida que solo competen al juez, el establecimiento de las mismas, b) Son instrumentales, toda vez que la medida cautelar no constituyen un fin en sí misma sino que está al servicio del proceso, y en especial de la sentencia, ya que buscan garantizar anticipadamente sus efectos, c) Son provisionales, ya que se justifican, siempre y cuando subsistan las razones que dieron lugar a su decreto y perdurarán cuando más hasta el momento en que se dicte la sentencia, salvo disposición en contrario expresamente manifestado, fundamentado y justificado, d) Son mutables, elemento distintivo directamente relacionado con el carácter provisional de las cautelas, pues si se modifican de manera sustancial las condiciones fácticas bien puede pedirse que igualmente se altere la medida cautelar, ya sea porque se necesita reforzar aún más las garantías de la futura sentencia o porque la cautela se ha tornado excesiva o innecesaria, e) No requiere la vinculación previa del demandado; tal como lo señala el profesor Alsina (2001, p. 505), "la providencia precautoria se dicta inaudita parte, pero ello no implica violar el principio de bilateralidad", f) Para decretar la medida cautelar debe verificarse el cumplimiento de dos requisitos: el fumus boni iuris y el temor o posibilidad de un daño jurídico. En cuanto al fumus boni iuris o la apariencia de derecho, se requiere para la práctica de la medida cautelar, que exista una probabilidad o verosimilitud del derecho, no obstante, lo dicho, estos elementos no siempre exigen una prueba, g) Pueden ser conservatorias o innovatorias. Aunque se puede pensar que las medidas cautelares siempre están dirigidas a mantener el statu quo y, por ende, solo pueden estar encaminadas a conservar las cosas o las personas en el estado en que se encuentran al momento de iniciar el proceso, tal afirmación se cae por su propio peso, si se tiene presente que la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la sentencia, y para hacer efectiva la decisión judicial en ocasiones se requiere conservar las cosas en su estado inicial, pero hay eventos en los que se necesita alterar ese statu quo para poder hacer prevalecer el derecho sustancial protegido.

3. Muy ligado a la medida cautelar, se identifica al principio precautorio; el cual se configura en un principio medular del derecho ambiental y de todas las políticas dirigidas a la protección de los recursos naturales. Este principio, pretende evitar los efectos de la sociedad de riesgo sobre el ambiente mediante una perspectiva cautelar en la que se tomen decisiones de control evitando la degradación de la naturaleza.

Una autoridad o gobernante se puede encontrar en una situación en la que debe tomar una decisión acerca de determinado proceso, producto o actividad de la que se sospecha, con cierto fundamento, que involucra un riesgo para la comunidad, aunque no exista una prueba definitiva y contundente de tal riesgo, y en estos casos, la autoridad, en este caso judicial, debe hacer un esfuerzo de prudencia, es decir, una adecuada apreciación de las circunstancias para lograr un equilibrio entre el temor irracional por lo novedoso y la pasividad irresponsable ante actividades o productos que pueden resultar gravemente nocivos para la salud pública y el medioambiente.

Las principales razones que motivan la formulación del principio precautorio son: 1. que en materia ambiental es difícil detectar de inmediato los daños generados por determinada actividad; 2. porque los correctivos que se toman de manera anticipada tienen un menor costo social, político y económico; 3. porque cuando se está frente a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un campo que se deja al azar debido a circunstancias de ignorancia o incertidumbre, y en materia ambiental ese rango de incertidumbre y de eventualidad se constituye en un riesgo para el medioambiente que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar al imponerle al generador del riesgo la obligación de tomar la medidas necesarias para prevenir el daño y de probar que la actividad no es riesgosa para el bien tutelado; 4. se está frente a un derecho colectivo cuya afectación pone en riesgo el interés general y limita las posibilidades de la conservación de la especie humana lo que justifica la adopción de un modelo precautorio.

Aun teniendo en cuenta este principio fundamental para la toma de decisiones oportunas, no se puede prescindir de la carga de motivación o argumentación de la medida cautelar, la cual está dirigida entonces a que la autoridad judicial, explique y justifique que existe una amenaza de daño frente al derecho colectivo que es necesario evitar o que se está presentando un daño que debe ser detenido. Adicionalmente, el juez debe argumentar que el medio que ha escogido para atender la amenaza o el daño, es el idóneo, para evitarlo o detenerlo. En la motivación debe quedar claramente establecido, entonces: cuál es el derecho colectivo que se pretende proteger, cuál es el peligro al que se encuentra expuesto, y cómo contribuye la medida decretada a evitar el daño o a hacerlo cesar.

FJ.II.iii.1. La medida cautelar ambiental de suspensión de tratamiento de un Proyecto de Ley vinculado a actividades extractivas ante la Asamblea Legislativa Plurinacional

En el marco doctrinal referido en el acápite precedente, que ha sido reiteradamente invocado por la conteste jurisprudencia emitida por este Tribunal, se ha hecho referencia al instituto jurídico de la medida cautelar en materia ambiental, determinando sus características esenciales, requisitos y condiciones de procedibilidad.

Ahora bien, como se desarrollará más adelante, la participación ciudadana se encuentra estrechamente relacionada con la consulta previa en materia ambiental, constituyendo una de las bases conceptuales que dan sustento a este derecho, cuya forma de materialización opera con la garantía de acceso a toda la información con que el Estado cuente y facilite a cualquier ciudadano sobre determinada actividad extractiva que conlleve una repercusión significativa en materia ambiental, aunque inicialmente no se tenga certeza científica sobre el impacto de dicha actividad sobre el medio ambiente, para que con dicha información cualquier ciudadano ya sea de forma individual o como parte de un colectivo, pueda asumir la posición que corresponda con el resguardo y protección del medio ambiente de manera general.

Entonces, considerando que la forma de ejercicio democrático ha evolucionado a un concepto de democracia directa o participativa, por el que se admite la participación ciudadana en la gestión no sólo de los recursos naturales sino en el cuidado y preservación del medio ambiente lo cual queda expresado en los arts. 34 y 343 de la CPE, los cuales respectivamente sostienen: “Cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, está facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente”; y que, “La población tiene derecho a la participación en la gestión ambiental, a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente” (énfasis agregado).

A lo que debe añadirse que, considerando la universalidad del señalado derecho ampliamente reconocido por el corpus iuris internacional en materia de Derechos Humanos, y el principio preventivo o precautorio que guía el derecho medioambiental, es posible que de forma organizada y/o a través de instituciones públicas o asociaciones civiles, los ciudadanos puedan ejercer control directo sobre el Órgano Legislativo, cuando con el debido sustento argumentativo, legal, jurisprudencial y técnico, se considere que dicha instancia representativa podría eventualmente poner en riesgo el derecho a contar con un ambiente sano y equilibrado.

En ese sentido, si bien el acto legislativo no importa per se el despliegue de una actividad, proyecto u obra de actividad extractiva de recursos naturales con inherente repercusión ambiental; eventualmente sí puede estar vinculada de manera directa con la aprobación y/o gestión de dicha actividad extractiva, caso en el cual, de existir argumentos razonables y base legal que genere una duda razonable de la posible afectación del medio ambiente, ya sea porque los efectos adversos son de conocimiento público, porque no se han seguido los protocolos de aprobación legalmente establecidos en relación al impacto ambiental que pueda generar, o por vulneración del derecho a la consulta previa e informada y participación ciudadana.

En concordancia con lo desarrollado en el FJ.II.2 de la presente resolución se tiene que el art. 189.I de la CPE establece como una de las competencias del Tribunal Agroambiental la de: “Resolver los recursos de casación y nulidad en las acciones reales agrarias, forestales, ambientales, de aguas, derechos de uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, hídricos, forestales y de la biodiversidad; demandas sobre actos que atenten contra la fauna, la flora, el agua y el medio ambiente; y demandas sobre prácticas que pongan en peligro el sistema ecológico y la conservación de especies o animales.” (negrillas y subrayado agregados).

En tal sentido, este Tribunal considera que en el marco de las atribuciones conferidas por el art. 189 numeral 1 de la CPE, así como el marco normativo referido precedentemente (art. 152 numerales 3 y 4 de la Ley N° 025), corresponderá asumir conocimiento de las medidas cautelares ambientales de suspensión de tratamiento de un proyecto de ley ante la Asamblea Legislativa Plurinacional, únicamente cuando el contenido del proyecto ley se encuentre orientado al desarrollo y/o ejecución de actividades, obras o proyectos que puedan generar un impacto negativo o generación de pasivos ambientales que afecten a componentes del medio ambiente.

FJ.II.iii.2. Inidoneidad del control de constitucionalidad para demandar la suspensión del tratamiento de un Proyecto de Ley en materia ambiental ante la Asamblea Legislativa Plurinacional

La Constitución Política del Estado, establece en su art. 202.1 que el Tribunal Constitucional Plurinacional conocerá y resolverá: “En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales…”; norma concordante con los arts. 72 y 73.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

Por su parte, la SC 0034/2010 de 20 de septiembre, asumió que: “…el control normativo de constitucionalidad, es el mecanismo encomendado al órgano contralor de constitucionalidad, para que en caso de ser activado, verifique la observancia y respeto a la Constitución de todas las normas infra-constitucionales caracterizadas por su generalidad, encontrándose dentro de este plexo normativo las leyes, los decretos supremos, las resoluciones de carácter general y otras normas que no tengan efectos particulares”.

Por otro lado, en cuanto a la naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta, la jurisprudencia constitucional glosada en la SCP 0048/2010 de 6 de diciembre, señaló lo siguiente: “…es una de las vías o medios jurisdiccionales de rango constitucional de control normativo correctivo o a posteriori; es decir, de normas vigentes, acción a través de la cual el Tribunal Constitucional analiza la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas, de diferentes jerarquías y ámbitos jurídicos, con los principios, valores y normas de la Constitución Política del Estado, de tal manera que desaparezca la duda de constitucionalidad sobre dicha norma, con la característica particular, de que no es un requisito que exista un caso concreto para su interposición, de ahí porque el nomen juris de ser una acción 'abstracta'; y como lógica consecuencia, es un medio depurador del ordenamiento jurídico” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

De esta manera se tiene que no es viable el hecho de señalar que corresponde una Acción Abstracta de Inconstitucinalidad, cuando sólo se está frente a un Proyecto de Ley que no fue aprobado por la Asamblea Legislativa Plurinacional, y no una ley vigente, conforme lo exige el art. 73.1 de la Ley N° 254. 

En este punto, también corresponde aclarar que de acuerdo a la norma establecida en el art. 196.I de la Constitución Política del Estado (CPE), “El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales”. En ese marco, el sistema de control de constitucionalidad ejercida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, tiene tres componentes esenciales: a) El control tutelar de constitucionalidad; b) El control normativo de constitucionalidad; y, c) El control competencial de constitucionalidad.

Con relación a las dos modalidades de control normativo de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la Declaración Constitucional Plurinacional 0058/2015 de 5 de marzo, sostuvo: “El control normativo de constitucionalidad puede ser: 1) Previo, preventivo o a priori; y, 2) Posterior, correctivo o a posteriori. El primero se realiza antes de la aprobación de la ley, a instancia de las autoridades que tienen legitimación, con el objeto de confrontar el texto del proyecto de ley con la Constitución Política del Estado y garantizar la supremacía constitucional, esto conforme al art. 111 del CPCo; además, para establecer que sus preceptos no sean contrarios al sistema de normas, principios y valores contenidos en la Norma Suprema. El control correctivo, posterior o a posteriori es el que se realiza con el mismo objeto, una vez que la norma legal ha sido aprobada y se encuentra en vigencia.

El control normativo en su carácter previo de constitucionalidad conforme lo establecido en el art. 202.7 de la CPE, que determina que: ‘Las consultas de la Presidenta o Presidente de la República, de la Asamblea Legislativa Plurinacional, del Tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Agroambiental sobre la constitucionalidad de proyectos de ley. La decisión del Tribunal Constitucional Plurinacional es de cumplimiento obligatorio’.

Respecto al objeto del control previo de constitucionalidad de los proyectos de ley, el art. 111 del CPCo, establece lo siguiente: ‘La consulta de constitucionalidad de un Proyecto de Ley tiene por objeto confrontar el texto de dicho Proyecto con la Constitución Política del Estado y garantizar la supremacía constitucional’. El art. 112 del mismo cuerpo normativo, determina quiénes pueden ser legitimados para realizar consultas sobre la constitucionalidad de proyectos de ley, siendo éstos: ‘1. La Presidenta o Presidente del Estado Plurinacional, cuando se trate de proyectos cuya iniciativa tienen su origen en el Órgano Ejecutivo; 2. La Presidenta o Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, tratándose de Proyectos de Ley, cuando fuere aprobada por Resolución del Pleno de la Asamblea Legislativa Plurinacional o una de sus Cámaras, por dos tercios de los miembros presentes; 3. Para Proyectos de Ley de Materia Judicial, la Presidenta o Presidente del Tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Agroambiental, previa aprobación por la Sala Plena respectiva’".

Como se puede apreciar, si bien la medida cautelar ambiental de suspensión de tratamiento de un Proyecto de Ley vinculado a actividades extractivas ante la Asamblea Legislativa Plurinacional está vinculada a la tutela y garantía del derecho humano al medio ambiente, ello no supone per se que la acción judicial suponga un control de constitucionalidad en la forma en que el mismo ha sido definido por la jurisprudencia constitucional, ya que como se ha desarrollado hasta aquí y se desarrollará más adelante, las motivaciones para impetrar la referida medida reposan en aspectos legales, técnicos y de estándares internacionales estrechamente ligados entre sí, que no condicen con el ámbito de protección ni finalidad del control de constitucionalidad sobre Proyectos de Ley, por lo que dicha vía no resulta idónea a los fines buscados.

FJ.II.iii.3. El régimen legal de los contratos administrativos mineros relativos a la otorgación de derechos mineros en el marco de la Constitución Política del Estado y la Ley N° 535

Con carácter previo, corresponde traer a colación que según la Real Academia Española (RAE) la minería se define como: “… la actividad de explotar las minas. También se refiere a:

a) El conjunto de los trabajadores que se dedican a la minería;

b) El conjunto de los facultativos o expertos en minería; y,

c) El conjunto de las minas y explotaciones mineras de una nación o comarca.

La minería es una actividad que permite identificar los lugares donde se encuentran los minerales para extraerlos y procesarlos. Los minerales son sustancias inorgánicas que se encuentran en la superficie o en las capas de la corteza terrestre.”, entonces también se debe definir qué calidad tienen los recursos minerales, en tal sentido se tiene que: “Un recurso no renovable (también llamado recurso finito) es un recurso natural que no se puede reemplazar fácilmente por medios naturales a un ritmo lo suficientemente rápido como para mantenerse al día con el consumo. Un ejemplo es el combustible fósil a base de carbono. La materia orgánica original, con la ayuda del calor y la presión, se convierte en un combustible como el petróleo o el gas. Los minerales de la tierra y los minerales metálicos, los combustibles fósiles (carbón, petróleo, gas natural)…”^[1]; es decir, su clasificación está condicionada al ritmo de reposición o regeneración, pues una vez que se procede a la explotación, la actividad extractiva del mineral ya no puede ser cumplida a la velocidad del consumo de dichos minerales o peor aún, producto de su explotación el recurso mineral se agota y desaparece la explotación minera. En ese mismo sentido se tiene que: “De acuerdo a la disponibilidad en tiempo, tasa de generación (o regeneración) y ritmo de uso o consumo, los recursos naturales se clasifican en renovables y no renovables.​ Los recursos naturales renovables hacen referencia a recursos bióticos, recursos con ciclos de regeneración por encima de su nivel de extracción. El uso excesivo de los mismos los puede convertir en recursos extintos (bosques, pesquerías, etc), aunque muchos de ellos sean ilimitados (luz solar, mareas, vientos, entre otros...). Los recursos naturales no renovables, por su parte, son generalmente depósitos limitados o con ciclos de regeneración muy por debajo de los ritmos de extracción o explotación (minería, petróleo, etc). En ocasiones es el uso abusivo y sin control lo que los convierte en agotados, como por ejemplo en el caso de la extinción de especies. Otro fenómeno puede ser que el recurso exista, pero que no pueda utilizarse, como sucede con el agua contaminada.”^[2]

La Constitución Política del Estado en su art. 158.I numeral 12 tiene previsto como atribución de la Asamblea Legislativa Plurinacional el: “Aprobar los contratos de interés público referidos a recursos naturales y áreas estratégicas, firmados por el Órgano Ejecutivo.”, por su parte el art. 345 numeral 3 de la CPE estatuye: “La responsabilidad por ejecución de toda actividad que produzca daños medioambientales y su sanción civil, penal y administrativa por incumplimiento de las normas de protección del medio ambiente.”, en ese marco el art. 349.I de la Norma Suprema establece: “Los recursos naturales son de propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano, y corresponderá al Estado su administración en función del interés colectivo.”, por su parte el art. 369.I estatuye: “El Estado será responsable de las riquezas mineralógicas que se encuentren en el suelo y subsuelo cualquiera sea su origen y su aplicación será regulada por la ley. Se reconoce como actores productivos a la industria minera estatal, industria minera privada y sociedades cooperativas.”, concordante con dicho precepto Constitucional, el art. 370.I también de la Ley Fundamental preceptúa que: “El Estado otorgará derechos mineros en toda la cadena productiva, suscribirá contratos mineros con personas individuales y colectivas previo cumplimiento de las normas establecidas en la ley.”; luego el art. 372.II de la CPE prevé que: “La dirección y administración superiores de la industria minera estarán a cargo de una entidad autárquica con las atribuciones que determine la ley.” (negrillas agregadas).

Considerando que dichos contratos administrativos mineros tienen como finalidad la explotación de recursos naturales no renovables, prima facie y conforme a lo dispuesto por el art. 189 de la CPE, no se habilitaría la competencia de este Tribunal para asumir el conocimiento de la causa, no obstante de ello, se habilita la competencia de esta Jurisdicción Agroambiental para asumir el conocimiento de la causa en virtud al impacto producido por la actividad extractiva minera indudablemente incidirá sobre el medio ambiente y sus componentes, máxime si el art. 219.I de la Ley N° 535, referido a la responsabilidad ambiental tiene dispuesto que: “Son responsables del cumplimiento de las normas  ambientales,  los  titulares  de  derechos  mineros  bajo  cualquiera  de  las modalidades previstas en la presente Ley, cuando realicen actividades mineras, a su  propio  nombre,  o  los  operadores  mineros  cuando  en  virtud  de  un  contrato realicen actividades mineras, así como los titulares de Licencias de Operación. El responsable estará obligado a prevenir, controlar, reducir y mitigar los impactos ambientales negativos, y remediar y rehabilitar las áreas explotadas de acuerdo a normas ambientales aplicables, con sujeción al  numeral  3  del  Artículo  345  de  la Constitución Política del Estado.” (negrillas agregadas); en ese mismo sentido ya se había identificado por Juan Antonio Morales y José Luis Evia V., en su artículo denominado “Minería y Medio Ambiente en Bolivia”, publicado por el Instituto de Investigaciones Socio Económicas, Documento de Trabajo, No. 04/95, al establecer que: “…El impacto más importante que tienen estas explotaciones sobre el medio ambiente está en la contaminación de aguas, ya sea por el drenaje ácido de mina, por los efluentes del proceso de concentración de minerales, o por el proceso natural de lixiviación de metales pesados en colas y desmontes. Por otro lado existen explotaciones de oro aluvial en la cuenca amazónica y en las cordilleras del norte de La Paz. Estas explotaciones presentan problemas especiales, pues afectan el medio ambiente de zonas consideradas sensibles ecológicamente. El impacto de las operaciones de explotación aurífera sobre el medio ambiente proviene de los movimientos de tierras que realizan, y el mercurio que utilizan en el proceso de recuperación del mineral, y que luego es liberado al medio ambiente…” (cita textual).

En ese marco constitucional, se ha aprobado la Ley de Minería y Metalurgia N° 535 de 28 de mayo de 2014, a través de la cual se ha previsto el nivel de administración superior, en ese sentido específicamente el art. 39.I de dicha ley establece: “La Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera-AJAM, como entidad autárquica  bajo  tuición  del  Ministerio  de  Minería  y  Metalurgia,  con  personalidad jurídica,   patrimonio   propio,   autonomía   administrativa,   técnica,   económica   y financiera,  es  la  encargada  de  la dirección,  administración  superior,  control  y fiscalización de la actividad minera en todo el territorio del Estado en las materias tratadas en el presente Capítulo.”; por otra parte el art. 40.I inc. h) de la merituada norma señala entre las atribuciones de la AJAM: “Suscribir a nombre del Estado los contratos administrativos mineros.”; en ese régimen legal relativo a la otorgación de derechos mineros el art. 132.I y II de la Ley N° 535  ha previsto que: “(CONTRATOS SUJETOS A APROBACIÓN LEGISLATIVA). I. Los contratos  mineros  que  se  suscriban  a  partir  de  la publicación  de  la  presente  Ley, requerirán   de   la   aprobación   de   la   Asamblea   Legislativa   Plurinacional,   en cumplimiento  al  numeral  12 del Parágrafo I del Artículo 158 de  la  Constitución Política del Estado, exceptuando los contratos administrativos mineros por adecuación de Autorizaciones Transitorias Especiales-ATE’s a  contratos, por tratarse de derechos pre-constituidos o derechos adquiridos, reconocidos por la Constitución Política del Estado. II. La Asamblea Legislativa Plurinacional en el plazo de noventa (90) días, deberá pronunciarse sobre el contrato administrativo minero, aprobando o no aprobando el mismo.  En caso de no aprobar se lo devolverá al Órgano Ejecutivo para su corrección.” (negrillas agregadas).

FJ.II.iii.4. El derecho a la consulta previa en materia ambiental: el interés difuso y los derechos colectivos

La preocupación por el ambiente responde a un interés colectivo que no es más que un interés difuso reconocido por el derecho, al que éste lo establece en sus condiciones formales; al respecto, según el tratadista Mauricio Libster, esto es así por cuanto: “…podemos afirmar que el medio ambiente ha traspasado el límite del interés difuso para convertirse en interés colectivo en aquellas realidades jurídicas en que la existencia de un derecho al medioambiente ha sido reconocido por parte del ordenamiento, totalmente diferenciado de otros derechos y en forma totalmente autónoma”.

Según el citado autor, estos derechos difusos han sido llamados derechos de tercera generación, se denominan derechos difusos sencillamente porque los principales obstáculos a superar eran: la teoría procesal de la legitimación, al no encontrarse el derecho subjetivo individual; el objeto tutelado, al no ser específico; y la protección jurídica, por los efectos posibles que alteraban instituciones consagradas por la seguridad jurídica a la cosa juzgada. “Tiende a evitar una multiplicación de reclamaciones individuales y obtienen un pronunciamiento con fuerza y valor vinculante para todos los miembros del grupo determinado” (Mauricio Libster, Delitos Ecológicos, Ed. Desalma, Buenos Aires, 1993. pág. 253 y 238). En otras palabras, el interés difuso que angustia, preocupa y constituye una aspiración de todos o del conjunto, cobra un reconocimiento formal al ser demandado por una colectividad más concreta, es decir, que los intereses difusos se trocan en derechos difusos al ser asumidos por todos los integrantes de la comunidad, y ser ejercidos colectivamente. Entre los derechos difusos está el derecho a gozar de un medio ambiente sano, el cual todos estamos obligados a preservar. En términos generales se ha confiado su defensa a las organizaciones o asociaciones que asumen la representación de este interés general y por tanto se convierten en representantes legitimados que persiguen el restablecimiento o la reparación del daño que afectó a toda la comunidad, y subsidiariamente una compensación económica.

Para una mejor comprensión de la distinción entre el interés difuso (derechos difusos) y los derechos colectivos, el Tribunal Constitucional Plurinacional a tiempo de delimitar el ámbito de protección de la acción popular, proceso constitucional abocado al conocimiento de tutela de derechos e intereses colectivos y difusos, sostuvo en la SCP 0176/2012 de 14 de mayo de 2012, lo siguiente: “«Los derechos e intereses colectivos protegidos a través de la acción popular, conforme señala el art. 135 de la CPE, se encuentran relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Ley Fundamental.

De la interpretación teleológica, gramatical (art. 196.II de la CPE) y sistemática (art. 6.II de la LTCP), que facultan a este Tribunal, de las normas referidas, puede extraerse que la acción popular otorga protección a lo siguiente:

a) Los derechos e intereses colectivos objeto de protección constitucional explícita por la acción popular son: el patrimonio, el espacio, la seguridad, la salubridad pública y el medio ambiente referidos expresamente por los arts. 135 de la CPE y 94 de la LTCP.

En este sentido, el concepto de derecho colectivo latu sensu incorpora e implica a los derechos colectivos propiamente tales y a los derechos difusos, así la SC 1018/2011-R de 22 de junio, sostuvo que: “Como se ha señalado la Constitución Política del Estado sostiene que la acción popular procede contra actos u omisiones que amenacen violar o violen derechos e intereses colectivos, sin hacer referencia a los intereses difusos; sin embargo dicha norma debe ser interpretada sistemáticamente y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta que el mismo art. 135 de la CPE, hace referencia, como derechos e intereses protegidos, al patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, los cuales, con base en la distinción efectuada en el punto anterior, son específicamente considerados difusos y no así colectivos.

Consiguientemente, a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris 'Derechos Colectivos'…”.

En el marco del mismo fallo esta diferenciación llega a adquirir una gran importancia en cuanto a la legitimación activa, así se sostuvo que: “…la acción popular puede ser presentada por cualquier persona cuando se alegue lesión a derechos o intereses difusos; legitimación amplia que se justifica por la naturaleza de dichos derechos resguardados por la acción popular, que debe su nombre precisamente a esa característica; sin embargo, debe aclararse que cuando a través de esta acción se pretenda la tutela de derechos o intereses colectivos, en mérito a que la titularidad de los mismos corresponde a un grupo o colectividad, la acción deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o, por otra a su nombre, sin necesidad de mandato…”.

Respecto a la diferenciación entre derechos o intereses colectivos, difusos e individuales homogéneos, se tiene que:

“i) Derechos o intereses colectivos en sentido estricto, correspondientes a un colectivo identificado o identificable como son por ejemplo las naciones y pueblos indígena originario campesinos (art. 30.II de la CPE), cuyos componentes están organizados y mantienen relaciones orgánicas entre sí.

ii) Derechos o intereses difusos, que corresponden a una pluralidad de personas que no pueden determinarse, lo que puede suceder por ejemplo cuando la distribución de un medicamento dañado amenaza a todo potencial usuario. Asimismo, por la naturaleza de estas circunstancias no existe la posibilidad de concebir que la pluralidad de sujetos estén organizados mediante mecanismos de coordinación de voluntades y menos que tengan una relación orgánica entre sí…” (las negrillas corresponden al original).

Desde el punto de vista del derecho constitucional, cabe afirmar que estos derechos difusos encuentran inmersos en los Capítulos Cuarto y Quinto del Título II de la Primera Parte de la Constitución Política del Estado, en el que más de contemplar los derechos de los pueblos indígenas, contempla también al medio ambiente y a los consumidores; derechos colectivos que se los ejerce colectivamente, y no individualmente, por grupos que tienen intereses comunes y compartidos, y se expresan a través del representante legitimado de esa colectividad, como el caso de los jubilados, el gremio de los maestros, un barrio afectado por la contaminación de una fábrica, un grupo social afectado por la distribución de un producto dañino a la salud que salió del mercado, o el caso de los sindicatos, gremios, asociaciones, comités, comunas, etc., que se conforman para la defensa de intereses reivindicativos y asistenciales de todos sus miembros, o del grupo humano.

De manera concreta, la Constitución Política del Estado, en su art. 34 sostiene: “Cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, está facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente.”

Así también, el art. 343 de la misma Norma Fundamental, establece que: “La población tiene derecho a la participación en la gestión ambiental, a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente” (énfasis agregado).

Esta consideración, no debe dejar de lado que el derecho a un medio ambiente sano en sentido estricto también se halla inmerso como se refirió, en el catálogo de derechos colectivos reconocidos a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, cuanto este se encuentra vinculado con aspectos tales como la territorialidad y supervivencia cultural de estos, así es bastante conocido el caso en el cual, no obstante encontrarse vigente la Ley N° 222 de 10 de febrero de 2012, referida a la Consulta a los Pueblos Indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure –TIPNIS, dicha norma fue cuestionada de inconstitucional por ser supuestamente contraria a los arts. 2, 13.I, 14.V, 30.II.15 y III, 108, 403, 410 parágrafo II de la CPE; 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969; 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y 19 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; por lo que, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 300/2012, instó a los pueblos indígena originario campesinos habitantes del TIPNIS, a que en ejercicio de sus derechos y con el objeto de materializar los mismos, coadyuven con su participación a entablar un diálogo con el Estado, a objeto de asumir los acuerdos necesarios para efectivizar la consulta; propiciando para ello al interior de sus comunidades, un proceso de concertación en el que se establezcan sus prioridades respecto al proceso en sí de consulta, las cuales se verán reflejadas al momento de desarrollarse el diálogo entre partes; además se exhortó a la Asamblea Legislativa Plurinacional a ser coadyuvante en la facilitación de la concertación y en la configuración posterior de los acuerdos asumidos; también determinó que el Órgano Ejecutivo, propicie y facilite el diálogo necesario con dichos pueblos; dispuso también que ante el incumplimiento de los términos desarrollados en la Sentencia, referidos al proceso de consulta, se tendrán expeditas las acciones tutelares para activar la justicia constitucional, en defensa de los derechos fundamentales colectivos inherentes a los pueblos indígenas.

En base a dicho antecedente, se tiene que la relación del Estado con las comunidades indígenas debe darse en un plano de igualdad, es decir, que ésta debe ser horizontal, entre iguales, no vertical, en la que una parte ordene y disponga unilateralmente qué se va a consultar, a quienes se va a consultar y cómo se va a realizar la consulta; a ese fin la premisa central es la concertación, es decir, un proceso previo de acuerdos que permitan viabilizar la consulta en el plano del respeto mutuo y del respeto por parte del Estado a las instituciones indígenas que deben participar activamente en el proceso previo de la consulta, como en su implementación; sin embargo, es la propia normativa constitucional y los Convenios Internacionales, que determinan la participación del Estado, sin cuyo concurso sería inviable e irrealizable la consulta. En efecto, el art. 30.II.15 de la CPE, garantiza el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, por su parte las normas previstas por el art. 6.1. del Convenio 169 de la OIT, establecen que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, ello implica que es facultad privativa del Gobierno el convocar a consulta previa, lo que a su vez conlleva a que es obligación del mismo Estado propiciar la misma y prever los mecanismos adecuados para su materialización, lo que de ninguna manera implica que vaya a asumir decisiones unilaterales, mas bien, debe existir concertación en el plano de igualdad y en respeto y resguardo tanto de las instituciones representativas como de los procedimientos del o los pueblos a ser consultados; empero, esa figura no puede efectivizarse si el Estado, no asume determinadas actuaciones que propicien la consulta, quienes en el marco de la concertación llevarán adelante la consulta, garantizarán los recursos suficientes para su ejecución y coadyuvarán en la tarea de información sobre el proceso. En ese marco, el art.  207.I de la Ley N° 535, ha previsto que: “…el derecho  de  consulta  previa,  libre  e  informada  realizada  por  el  Estado  a  las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo   afroboliviano,   como   derecho   colectivo   y   fundamental   de   carácter obligatorio,  a  realizarse  respecto  de  toda  solicitud  bajo  la  presente  Ley,  para  la suscripción   de   un   contrato   administrativo   minero   susceptible   de   afectar directamente sus derechos colectivos.” (negrillas y subrayado agregados), precepto normativo que recoge esa responsabilidad del Estado de propiciar y ser coadyuvante de buena fe en la consulta que vaya a realizarse, en cumplimiento precisamente del mandato que le da la Constitución Política del Estado, actividad a cumplirse – se reitera – de forma concertada con las instituciones respectivas.

FJ.II.iii.5. Aplicación de las directrices del “Acuerdo de Escazú” al régimen legal en materia de control preventivo ambiental en el ordenamiento jurídico boliviano

Bolivia ha ratificado el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, conocido como “Acuerdo de Escazú” mediante Ley N° 1182 de 22 de abril de 2021, dicho Acuerdo de Escazú, tiene como objetivo garantizar la implementación plena y efectiva en América Latina y el Caribe de los derechos de acceso a la información ambiental, participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia en asuntos ambientales, así como la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación, contribuyendo a la protección del derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente sano y al desarrollo sostenible. En ese marco su implementación, se constituye en un proceso continuo con diversidad temática y de interrelación de los sectores involucrados, según sus competencias, a tal efecto los espacios de articulación deben enfocarse en garantizar mecanismos para la participación en el acceso a la información ambiental, reduciendo barreras y procedimientos burocráticos con entidades autárquicas, gobiernos autónomos y descentralizados.

En la legislación nacional existen disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que garantizan el acceso a la información pública, conforme se tiene referido precedentemente, sin embargo, las mismas tienen carácter general y se aplican a todo tipo de información, por lo que no se han adaptado a las especificidades de la materia ambiental y tampoco incluyen consideraciones especiales para las personas en situación de vulnerabilidad, como requiere el Acuerdo de Escazú; es decir que resulta necesario fortalecer y armonizar las disposiciones sobre el acceso a la información pública ambiental como un derecho fundamental para el ejercicio de otros derechos y adaptarlas a las especificidades de los asuntos ambientales.

Como se vio, el derecho de participación pública se encuentra reconocido constitucionalmente, no obstante, aún resulta primordial incorporar herramientas que permitan el ejercicio amplio del derecho de consulta ambiental, ya sea a través de políticas públicas o institutos jurídicos del derecho como una medida cautelar ambiental a dilucidarse en instancia judicial, concretamente la Jurisdicción Agroambiental, se constituye en la vía idónea para garantizar que efectivamente se ejercite este derecho de acceso a la información ambiental; por ello la efectiva implementación del “Acuerdo de Escazú”, como reducir obstáculos para acceder a la justicia, tal como el desconocimiento del público de los derechos y las instancias administrativas y judiciales existentes, la necesidad de fortalecer los mecanismos de garantía y respuesta en caso de vulneración de derechos o avanzar hacia la especialización y conocimiento de los tribunales en temas ambientales, resultan concordantes con lo estatuido por el art. 181 numeral 1 de la CPE, conforme ya se tiene referido.

El respeto por la institucionalidad vigente en el Estado Plurinacional de Bolivia, las competencias conferidas a la Jurisdicción Agroambiental, la naturaleza jurídica de los institutos del derecho – como la medida cautelar ambiental – y los compromisos asumidos por Bolivia frente a la Comunidad Internacional y a efectos de la materialización del derecho de acceso a la información reconocido por el art. 5 del tantas veces mencionado “Acuerdo de Escazú”, asociados a ese control preventivo reconocido por el propio art. 3 de dicho Acuerdo y también por las leyes aplicables a la materia, importan que el control preventivo ambiental en el ordenamiento jurídico boliviano pueda darse a través de la merituada medida cautelar ambiental.

FJ.II.iii.5. Aplicación de los estándares interamericanos en materia ambiental preventiva pronunciados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Habitantes de la Oroya Vs. Perú

La SCP 0487/2014 de 25 de febrero, sostuvo en relación a la vinculatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el control de convencionalidad, lo siguiente: “…al momento de aplicar las leyes, los jueces y tribunales tienen la obligación de analizar la compatibilidad de la disposición legal no sólo con la Constitución Política del Estado, sino también, como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, están obligados a efectuar el control de convencionalidad, a efecto de determinar si esa disposición legal es compatible o no con los Convenios y Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y con la interpretación que de ellas hubiera realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.  En ambos casos, los jueces y tribunales están obligados a interpretar la disposición legal desde y conforme a las normas de la Ley Fundamental y las normas contenidas en Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y, cuando dicha interpretación no es posible, formular, de oficio, la acción de inconstitucionalidad concreta.

Efectivamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció en el caso Almonacid Arellanos contra Chile, que son los jueces y tribunales internos los que deben efectuar el control de convencionalidad, conforme al siguiente razonamiento: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la Ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

Este control de convencionalidad que inicialmente debía ser ejercido solo por el Órgano Judicial, fue posteriormente ampliado a otros órganos. Así, en el caso Cabrera García y Montiel Flores contra México, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que: “225. (…) las autoridades internas están sujetas al imperio de la Ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico 332. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin” (las negrillas corresponden a la cita original). En el mismo sentido, el caso Gelman contra Uruguay.

Entonces, conforme a dicho entendimiento, todas las autoridades, pero sobre todo los jueces, están obligados a analizar si las disposiciones legales que aplicarán son compatibles con los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos e, inclusive, con la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”

Con ese antecedente, en materia ambiental preventiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso contencioso Habitantes de la Oroya Vs. Perú, estableció estándares interpretativos y vinculantes en relación a la materia, los cuales dado el efecto vinculante de los mismos a ser aplicados por todos los jueces en materia agroambiental en las causas ambientales sometidas a su conocimiento. Así, el derecho a la información vinculado con el principio de transparencia activa, de la siguiente manera: “…conforme lo ha reconocido esta Corte, el derecho de las personas a obtener información se ve complementado con una correlativa obligación positiva del  Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocerla y valorarla260. En este sentido, la obligación del Estado de suministrar información de oficio, conocida como la “obligación de transparencia activa”, impone el deber a los Estados de suministrar información que resulte necesaria para que las personas puedan ejercer otros derechos, lo cual es particularmente relevante en materia del derecho a la vida, integridad personal y salud. Asimismo, este Tribunal ha indicado que la obligación de transparencia activa en estos supuestos impone a los Estados la obligación de suministrar al público la máxima cantidad de información en forma oficiosa. Dicha información debe ser completa, comprensible, brindarse en un lenguaje accesible, encontrarse actualizada y brindarse de forma que sea efectiva para los distintos sectores de la población261.

(…) Además, la Corte ha reiterado que el derecho de acceso a la información bajo el control del Estado admite restricciones, siempre y cuando estén previamente fijadas por ley, respondan a un objetivo permitido por la Convención Americana (“el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”), y sean necesarias y proporcionales en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo262. En consecuencia, aplica un principio de máxima divulgación con una presunción de que toda información es accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones, por lo que resulta necesario que la carga de la prueba para justificar cualquier negativa de acceso a la información recaiga en el órgano al cual la información fue solicitada263. En caso de que proceda la negativa de entrega, el Estado deberá dar una respuesta fundamentada que permita conocer cuáles son los motivos y normas en que se basa para no entregar la información. La falta de respuesta del Estado constituye una decisión arbitraria”.

Asimismo, refrendando el Acuerdo de Escazú, sostuvo que el mismo: “…establece que los Estados Parte deben “garantizar el derecho del público de acceder a la información ambiental que está en su poder, bajo su control o custodia, de acuerdo con el principio de máxima publicidad”. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las autoridades que realizan actividades peligrosas, que puedan implicar riesgos para la salud de las personas, tienen la obligación positiva de establecer un procedimiento efectivo y accesible para que los individuos puedan acceder a toda la información relevante y apropiada para que puedan evaluar los riesgos a los cuales pueden enfrentarse. A su vez, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos también ha reconocido la obligación de dar acceso a la información con respecto a actividades peligrosas para la salud y el medio ambiente, en el entendido que ello otorga a las comunidades, expuestas a un particular riesgo, la oportunidad de participar en la toma de decisiones que las afecten”.

Bajo dicha premisa jurisprudencial, la Corte IDH sostuvo y reafirmó en el caso particular, que: “Este Tribunal recuerda que el deber de proveer información por parte del Estado imponía una obligación de naturaleza positiva que le permitiera a los habitantes de La Oroya, y en particular a las presuntas víctimas, tener información completa y comprensible para poder ejercer sus derechos que podían verse afectados por la exposición a niveles altos de contaminación ambiental. En particular, la Corte recuerda que, con base de un estándar de “obligación de transparencia activa”, el Estado debe suministrar información de oficio a los interesados y a la población en general. El cumplimiento de esta obligación es necesario para que las personas puedan ejercer sus derechos, especialmente al medio ambiente sano, la salud, la integridad personal y la vida”.

FJ.II.iii.6. Sobre los estudios de impacto ambiental frente a actividades extractivistas

La legislación nacional ha previsto la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) misma que tiene por objetivo identificar y predecir, los impactos que una actividad, obra o proyecto pueda ocasionar sobre el medio ambiente y la población, con el fin de establecer las medidas necesarias para evitar o mitigar aquellos impactos negativos. El proceso de EIA comprendía la Ficha Ambiental, la categorización para definir el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental (EEIA), la realización del EEIA, la Declaratoria de Impacto Ambiental (DIA), y el seguimiento a la implementación, operación y abandono de la obra.

En sentido contrario a la protección del medio ambiente, las etapas descritas precedentemente se han flexibilizado, en particular en relación a la Ficha Ambiental y la categorización debilitando el proceso de EIA.

Según el Reglamento de Prevención y Control Ambiental (RPCA) de 1995, la Evaluación de Impacto Ambiental comenzaba con la presentación de la Ficha Ambiental que era un documento de sistematización de la información de un determinado proyecto en una etapa inicial de prefactibilidad.

El art. 7 del RPCA definía a la Ficha Ambiental como el: “Documento técnico que marca el inicio del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, el mismo que se constituye en instrumento para la determinación de la Categoría de EEIA (…) incluye información sobre el proyecto, obra o actividad, la identificación de impactos clave y la identificación de la posible solución para los impactos negativos”.

La Ficha Ambiental debía incluir entre otros una descripción del proyecto, duración, alternativas y tecnología, inversión total, recursos naturales a ser aprovechados, generación de residuos, identificación de impactos “clave”, formulación de medidas de mitigación y prevención, y una matriz de identificación de impactos ambientales.

Actualmente se encuentra vigente el “Formulario de Nivel de Categorización Ambiental” que contiene menos información y requerimientos que la original Ficha Ambiental, y que no se aplica a actividades, obras o proyectos comprendidos en la categoría 4 del listado del Decreto Supremo N° 3856 del 2019.

El Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental (EEIA) tiene por objetivo identificar y evaluar los potenciales impactos positivos y negativos que pueda causar la implementación, operación, futuro inducido, mantenimiento y abandono de un proyecto, obra o actividad; busca establecer las medidas necesarias para evitar, mitigar o controlar los impactos negativos e incentivar los efectos positivos; la identificación de los impactos debe incluir un inventario, valoración cuantitativa y cualitativa de los efectos del proyecto sobre los aspectos ambientales y socioeconómicos del área de influencia del mismo. Debe distinguir los efectos positivos de los negativos, los directos de los indirectos, los temporales de los permanentes, los a corto plazo de los a largo plazo, los reversibles de los irreversibles, y los acumulables y sinérgicos.

Durante la realización del EEIA se debe hacer una consulta pública a la población afectada con el objetivo de tomar en cuenta observaciones, sugerencias y recomendaciones del público.

Otro instrumento importante de la gestión ambiental, es la Licencia Ambiental, es el documento jurídico administrativo otorgado por la Autoridad Ambiental Competente que autoriza desde el punto de vista ambiental el inicio o la continuidad de una actividad, obra o proyecto; tiene carácter de Declaración de Impacto Ambiental (DIA) y de Certificado de Dispensación de EEIA según su categorización.

La DIA, conjuntamente con el EEIA, el PPM y el PASA, fija las condiciones ambientales que deben cumplirse durante las fases de implementación, operación y abandono o terminación de un proyecto, obra o actividad.

La Autoridad Ambiental Competente (AAC) puede decidir no conceder la DIA si el proyecto obra o actividad provoca o agrava seria y/o irreversiblemente problemas de salud de la población; afecta gravemente o destruye ecosistemas sensibles, así como áreas asignadas por el Gobierno a etnias o grupos originarios, incrementa concentraciones contaminantes en el aire y el agua; produce radiaciones ionizantes; provoca impactos negativos socioeconómicos o culturales de gran magnitud, imposibles de ser adecuadamente controlados o compensados. (art. 85 del RPCA).

Asimismo; y en los casos que corresponda se realizará una Auditoria Ambiental (AA) para verificar el grado de cumplimiento de la normatividad ambiental vigente, estas auditorias pueden aplicarse en diferentes etapas de un proyecto, en caso de infracciones y contravenciones a lo establecido en su Licencia Ambiental, la AAC aplicará sanciones que podrán llegar hasta la revocación de la Licencia Ambiental y el pago de multas.

FJ.II.iv. La trascendencia de las nulidades procesales por vulneración a derechos fundamentales y garantías constitucionales en el razonamiento de los jueces agroambientales y del Tribunal Agroambiental en el Estado Constitucional de Derecho.

Como se tiene establecido anteriormente, el Tribunal Agroambiental, en el marco del Estado Constitucional, cuando resuelve recursos de casación, antes de ingresar al fondo del problema jurídico planteado, conforme a lo previsto en los arts. 17 de la Ley N° 025 (Ley del Órgano Judicial) y 105.II de la Ley N° 439 (Código Procesal Civil), tiene la obligación de revisar de oficio o a pedido de parte los procesos puestos en su conocimiento, con la finalidad de verificar si las juezas o jueces agroambientales observaron el debido proceso y los principios, valores, derechos fundamentales y garantías constitucionales en la tramitación de la causa y la observancia de las normas sustantivas y adjetivas aplicadas desde y conforme a la Constitución, caso contrario, debe anularse el proceso. Al respecto, existe profusa jurisprudencia agroambiental, como la contenida en el AAP S1a N° 23/2019 de 10 de abril y en el AAP S1a N° 43/2019 de 11 de julio, entre muchas otras, que en una aplicación correcta de las normas señaladas (arts. 17 de la Ley N° 025 y 105.II de la Ley N° 439), han tenido como baremo de la nulidad, la violación a derechos fundamentales y garantías constitucionales en el proceso en cuestión donde se emitió la sentencia que se revisa en casación, que obligaron al Tribunal Agroambiental a anular el mismo a solicitud de parte o de oficio, midiendo así la trascendencia de la nulidad.

En ese sentido también se pronunció el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 1357/2013 de 16 de agosto, realizando un análisis del art. 17 de la Ley N° 025, y sus alcances. Este Tribunal, indicó que dicho precepto legal: “...debe ser entendido de forma amplia a efecto de que proceda la revisión de actuaciones procesales de oficio cuando el juez o tribunal identifique que la irregularidad jurídica del acto conlleva una intolerable vulneración de derechos y garantías. De esa manera, los parágrafos II y III de la misma disposición se flexibilizan conjuntamente con el art. 236 del CPC; en la medida que frente a un supuesto de conculcación evidente de derecho y garantías, el Juez o tribunal podrá pronunciarse más allá de los aspectos solicitados en el recurso interpuesto, únicamente para hacer notar tal situación respecto a la tramitación de determinado acto procesal y demostrar que su vigencia es inválida por ser contrario a la Constitución, consecuencia que se deberá expresar con la declaratoria de nulidad del respectivo acto procesal. Por lo que, la nulidad no procederá solamente ante irregularidades reclamadas oportunamente, sino también de oficio cuando el juez o tribunal se halle frente a una evidente violación constitucional en los términos ya expuestos". (negrillas agregadas)

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0427/2013 de 3 de abril, ha señalado que un juez o tribunal de cualquier jurisdicción puede declarar una nulidad de actos procesales por vulneración a derechos fundamentales y garantías constitucionales.

FJ.II.v. El Juez y su rol de director en el proceso.

Es menester destacar que más allá del interés privado de los litigantes muchas veces se encuentra un interés social comprometido en ciertas clases de relaciones jurídicas que hace necesaria la prevalencia de los poderes del Juez sobre las facultades dispositivas de los litigantes, a efecto de cumplir los principios de orden público y el carácter social de la materia que caracteriza al proceso oral agroambiental; por ello, el Juez Agroambiental, se encuentra obligado a cumplir su rol de director del proceso, conforme lo establece el artículo 76 de la Ley N° 1715 y el artículo 1 núm. 4 y 8 y artículo 24.3 de la Ley Nº 439.

Que, respecto al rol del Juez como director del proceso, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 1026/2013-L de 28 de agosto, ha plasmado el siguiente entendimiento, el cual cobra mayor relevancia y trascendencia, en la resolución de causas judiciales: “(...) FJ III.5.3 ‘.....Efectivamente, como se expuso en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, el rol del juez (…) no es el de ser un simple espectador alejado de la realidad, que defienda a ultranza los ritualismos procesales, sino que a la luz de nuestra Norma Suprema se constituye no sólo en un director del proceso sino también en un verdadero activista y defensor de los derechos y las garantías constitucionales de los sujetos procesales, encontrándose en la obligación de que en cada determinación judicial se guarde armonía con los valores axiológicos supremos contenidos en los arts. 8 y 180.I de la CPE”.

En atención a las normas y jurisprudencia citadas, se tiene que el Juez Agroambiental, como autoridad investida de la potestad de impartir justicia, tiene el deber de resolver las causas sometidas a su conocimiento velando por el cumplimiento del fin esencial del proceso, encontrándose autorizado por el artículo 76 de la Ley N° 1715 y el y el artículo 1 núm. 4 y 8 y artículo 24.3 de la Ley Nº 439, a tomar convicción de los hechos litigiosos a través del diligenciamiento de los medios de prueba que considere pertinente, puesto que la vigencia del Estado Constitucional de Derecho le reclama que su labor se rija bajo los principios de certeza y verdad material; por ende, no sólo es un director del proceso sino también en un verdadero activista y defensor de los derechos y las garantías constitucionales de los sujetos procesales.

FJ.II.vi. El carácter social de la materia y la garantía de acceso a la justicia en la jurisdicción agroambiental

Con relación a este punto, el AAP S2^a N° 36/2022 de 11 de mayo, ha dispuesto: “En el Estado Plurinacional de Bolivia, se contempla al derecho agroambiental como una ciencia de carácter social que articula las actividades productivas agrarias, pecuarias, forestales, así como el uso y aprovechamiento de recursos naturales renovables realizados por ser humano, con relación a la protección el medio ambiente, los derechos de la Madre Tierra y sus componentes asociados, garantizando en todo momento e instancia jurisdiccional los derechos fundamentales y garantías constitucionales en armonía a los principios de función social, integralidad, inmediatez, sustentabilidad e interculturalidad, contemplados en el art. 186 de la CPE.

En tal virtud, corresponde señalar que el principio de Función Social, comprende la prevalencia del interés de la sociedad, de la Madre Tierra y del respeto a los derechos humanos sobre toda actividad de uso o aprovechamiento de la tierra, los recursos naturales y la biodiversidad, y cualquier actividad que ocasione impacto al medioambiente, en cuyo ejercicio, la justicia agroambiental hace prevalecer el interés y derechos del más débil y vulnerable con el fin de erradicar las desigualdades sociales y económicas existentes, así se encuentra previsto en el art. 132 (Principios) numerales 1 (Función Social) y 8 (Equidad y Justicia Social) de la Ley N° 025, razón suficiente, que debe orientar las actuaciones de toda autoridad y servidor de la jurisdiccional agroambiental, quienes en su condición de garantes primarios de derechos fundamentales, aplican y observan la directa justiciabilidad de los derechos, conforme previsión del art. 109 de la CPE, que establece que todos los derechos reconocidos en la Ley Fundamental son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección; precepto constitucional que constituye la superación del sistema jurídico formalista, implicando la prevalencia de protección del derecho sustantivo a través de la adopción de postulados jurídicos enmarcados en directrices destinadas a consagrar y consolidar la vigencia material de los derechos fundamentales, durante la tramitación de los procesos agroambientales, en todas sus facetas, siendo el carácter social de la materia, la condición de validez y formación de toda resolución judicial agroambiental.

En consecuencia, la directa justiciabilidad de derechos, cobra vigencia y trascendencia al momento de garantizar el acceso a la justicia agroambiental, cuando se tratan de justiciables que pertenecen a grupos vulnerables como son las personas adultas mayores, las personas indígena originario campesinos, los discapacitados y demás grupos vulnerables, eliminando toda forma de discriminación contra las mujeres en el acceso, tenencia y herencia de la tierra, según se tiene previsto en el art. 402 num. 2 de la CPE”.

FJ.II.vii. Análisis del caso concreto.

De conformidad a lo establecido por el art. 87-IV de la Ley N° 1715, el art. 17 de la Ley N° 025, que textualmente establece: “La revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley”, así como el art. 106-I del Código Procesal Civil que señala: “La nulidad podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte, en cualquier estado del proceso”, es decir que el Tribunal de casación tiene la ineludible obligación de revisar incluso de oficio el proceso, con la finalidad de verificar si los jueces y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos y en su caso, si se evidencian infracciones de normas de orden público, pronunciarse conforme dispone el art. 105 parágrafos I y II del señalado Código Adjetivo Civil, concordante con el fundamento desarrollado en el (FJ.II.iv), de la presente resolución.

Analizado el contenido y los fundamentos del recurso de casación (I.2), se pasa a resolver los mismos, en la manera en que fueron presentados.

En ese sentido, corresponde verificar si existió indebida aplicación de la ley por haber determinado el rechazo in límine de la solicitud de la medida cautelar ambiental, decisión que resultaría violatoria del derecho de acceso a la justicia ambiental.

Del contenido de actuados procesales que cursan en obrados, descrito en el punto antecedentes relevantes, se advierte que la pretensión del Defensor de Pueblo radica en una solicitud de medidas cautelares ambientales a efecto de la suspensión de tratamiento del Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024, referido a la aprobación de 19 contratos administrativos mineros, puesto que las cuadrículas mineras objeto de los contratos contaban con actividad minera anterior, debiendo identificar la necesidad de establecer una auditoría ambiental de Línea de Base ALBA, ya que la actividad minera objeto de los 19 contratos, estaría dentro de las restricciones establecidas por el art. 93.III incs. a) y c) de la Ley N° 535, (punto I.5.7.), dicha pretensión mereció el decreto de observación de 20 de junio de 2024 (punto I.5.8.), por el cual la Juez Agroambiental de La Paz, solicita al impetrante adjunte el Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024 y así poder advertir lo manifestado en la “demanda nueva ambiental” (sic.).

Presentado como fue el referido Proyecto de Ley (punto I.5.9.), la autoridad jurisdiccional de instancia emitió el Auto Definitivo N° 51/2024 de 1 de julio, ahora confutado en casación, mediante el cual resolvió rechazar in límine la medida cautelar ambiental solicitada por el Defensor del Pueblo, Pedro Francisco Callizaya Aro, en virtud a lo establecido por los arts. 24 y 113.II de la Ley N° 439; también se refiere los alcances de los arts. 72, 73 y 74 de la Ley N° 254, relacionados a la acción de inconstitucionalidad abstracta, que a criterio de la Juez de instancia se trataría de una cuestión de puro derecho, y que por tal razón, entiende que la pretensión del Defensor del Pueblo, debe ser resuelta en la vía constitucional, pues el ámbito preventivo en materia ambiental, se ejerce contra la realización o posible realización de una actividad, obra o proyecto concreto, mas no así contra un anteproyecto de ley.

Que, conforme lo señalado supra y lo expresado en el (FJ.II.v) del presente fallo, esta instancia jurisdiccional constata que la Juez Agroambiental de La Paz no cumplió con su rol de directora del proceso al no haber advertido que la pretensión del Defensor de Pueblo radica en una solicitud de medidas cautelares ambientales a efecto de la suspensión de tratamiento del Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024, en virtud a tal pretensión y acudiendo  al método de interpretación teleológica, de la normativa interna vigente, la voluntad del Constituyente y Legislador, relativa a la medida cautelar ambiental de suspensión de tratamiento de un proyecto de ley ante la Asamblea Legislativa Plurinacional, conforme lo desarrollado en el FJ.II.iii.1 del presente Auto Agroambiental Plurinacional, oportunidad en la que se hizo hincapié a las atribuciones conferidas por el art. 189 numeral 1 de la CPE, así como el art. 152 numerales 3 y 4 de la Ley N° 025, correspondía a la Juez Agroambiental de La Paz asumir conocimiento de la medida cautelar ambiental de suspensión de tratamiento de un proyecto de ley ante la Asamblea Legislativa Plurinacional, en virtud a que el contenido del indicado proyecto de Ley se encuentre orientado al desarrollo y/o ejecución de actividades extractivas mineras generadoras de un impacto negativo que afecten a componentes del medio ambiente.   

En ese sentido se ha fundamentado respecto del régimen legal de los contratos administrativos mineros relativos a la otorgación de derechos mineros en el marco de la Constitución Política del Estado y la Ley N° 535 (FJ.II.iii.2.), dentro del cual (procedimiento de aprobación de los contratos administrativos mineros) se encuentra el derecho a la consulta previa, libre e informada frente a actividades extractivas (FJ.II.iii.3.), habiéndose concluido al respecto que la premisa central de la consulta previa es la participación ciudadana y la concertación, es decir, un proceso previo de acuerdos que viabilicen la consulta en el plano del respeto mutuo y del respeto por parte del Estado a la ciudadanía y a las naciones y pueblos indígenas que deben participar activamente en el proceso previo de la consulta, como en su implementación, máxime si el art.  207.I de la Ley N° 535, ha previsto esa responsabilidad del Estado de propiciar y ser coadyuvante de buena fe en la consulta que vaya a realizarse, en cumplimiento precisamente del mandato que le da la Constitución Política del Estado y que en el caso de autos no se tiene cumplida; máxime si a través del “Acuerdo de Escazú” y su relación con el régimen legal en materia de control preventivo ambiental, garantizan los derechos de acceso a la información ambiental, participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia en asuntos ambientales, así como la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación, contribuyendo a la protección del derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente sano y al desarrollo sostenible, es decir que a través de la interposición de la medida cautelar ambiental propiciada por el Defensor del Pueblo ante la Juez Agroambiental de La Paz, se constituye en la vía idónea para garantizar que efectivamente se ejercite este derecho de acceso a la información ambiental, reduciendo efectivamente aquellos obstáculos para acceder a la justicia, de acuerdo a lo estatuido por el art. 181 numeral 1 de la CPE.

Entonces, la Jueza de instancia deberá valorar que, al suspenderse el tratamiento del tantas veces referido Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024, será posible la realización de los estudios de impacto ambiental frente a actividades extractivistas en el marco de lo motivado y argumentado por el FJ.II.iii.5 de la presente resolución y así cumplir con la adecuada gestión ambiental que deben cumplir las entidades públicas; resultando – se reitera – perfectamente posible tal pretensión, conforme se tiene desarrollado en el (FJ.II.iii.) del presente fallo, es decir, en mérito a la naturaleza jurídica y alcance de las medidas cautelares, de conformidad al art. 152 numerales 3 y 4 estatuyen: “3. Conocer acciones para precautelar y prevenir la contaminación de aguas, del aire, del suelo o daños causados al medio ambiente, la biodiversidad, la salud pública o al patrimonio cultural respecto de cualquier actividad productiva, extractiva, o cualquier otra de origen humano, sin perjuicio de lo establecido en las normas especiales que rigen cada materia; 4. Conocer acciones dirigidas a establecer responsabilidad ambiental por la contaminación de aguas, del aire, del suelo o daños causados al medio ambiente, la biodiversidad, la salud pública o al patrimonio natural, para el resarcimiento y para la reparación, rehabilitación, o restauración por el daño surgido o causado, sin perjuicio de las competencias administrativas establecidas en las normas especiales que rigen cada materia”. (negrillas agregadas). Se tiene entonces que, la razón del precepto legal citado precedentemente, les otorga a los jueces agroambientales competencias específicas en materia ambiental y dentro de esta se encuentra la medida cautelar. Asimismo, se tiene que en la obra denominada “Acciones de Responsabilidad por el daño Ambiental en Bolivia – Bases para litigar por la Madre Tierra” del autor Mark Ponce, Marbel, pag. 288; a tiempo de clasificar las acciones ambientales desde la perspectiva de la pretensión, sostiene que el sustento jurídico para la prevención y la precaución se encuentran vinculados al art. 152 numeral 3 de la Ley N° 025, así como a lo establecido por el art. 347 de la CPE y al “Principio de Prioridad de Prevención” comprendido en la Ley N° 300. 

En el caso de autos, es posible inferir con meridiana claridad que la pretensión del Defensor del Pueblo radica precisamente en prevenir, evitar, minimizar, cesar, mitigar o neutralizar de manera eficaz y eficiente los daños a los componentes del ambiente, puesto que de aprobarse el tantas veces referido Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024, sin antes cumplir con las exigencias legales que regulan los contratos administrativos mineros descritos en los Fundamentos Jurídicos FJ.II.iii.2 y FJ.II.iii.3 existiría el inminente riesgo de que las cooperativas mineras que suscribieron los contratos con la Dirección Departamental de la AJAM – La Paz, producto de las actividades que ya vienen desarrollando, generen pasivos ambientales que se constituyan en amenazas al medio ambiente y sus componentes, situación que innegablemente se instaura como un riesgo; máxime considerando que existen antecedentes fácticos que dan cuenta de ello, conforme se advierte de lo relacionado en los puntos I.5.1. al I.5.6. de la presente resolución; además de las restricciones establecidas por el art. 93.III incs. a) y c) de la Ley N° 535,  referidas a la imposibilidad de realizar actividades mineras de prospección terrestre, exploración o explotación, concentración, refinación y fundición dentro de ciudades, poblaciones, cementerios y construcciones públicas o privadas, restricción que también abarca a proximidades de cabeceras de cuenca, lagos, ríos, vertientes y embalses, y están sujetas a la realización de estudios ambientales con enfoque multisectorial, es decir, importan acuerdos previos entre partes y la necesidad de informar a la población, de acuerdo a lo preceptuado por el art. 5 numerales 1 y 4 del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (Acuerdo de Escazú) que estatuyen: “Cada Parte deberá garantizar el derecho del público de acceder a la información ambiental que está en su poder, bajo su control o custodia, de acuerdo con el principio de máxima publicidad.” (sic) “Cada Parte garantizará que dichas personas o grupos en situación de vulnerabilidad, incluidos los pueblos indígenas y grupos étnicos, reciban asistencia para formular sus peticiones y obtener respuesta”. Se debe referir también que, dicho Acuerdo fue ratificado por el Estado boliviano mediante Ley N° 1182 de 3 de junio de 2019, que entró en vigor para todos los países miembros el 22 de abril de 2021, con el mismo sentido el art. 8 de dicho Acuerdo garantiza el acceso a la justicia en asunto ambientales, precepto normativo que específicamente determina en su numeral 3 inc. d) que: “la posibilidad de disponer medidas cautelares y provisionales para, entre otros fines, prevenir, hacer cesar, mitigar o recomponer daños al medio ambiente;” (negrillas agregadas), el cual resulta concordante con el numeral 4 que preceptúa: “Para facilitar el acceso a la justicia del público en asuntos ambientales, cada Parte establecerá: a. medidas para reducir o eliminar barreras al ejercicio del derecho de acceso a la justicia”, razón por la que la Juez Agroambiental de La Paz debió aplicar dichos preceptos de manera preferente al caso de autos; pues ante la inminente aprobación de los 19 contratos administrativos mineros, sin conocimiento por parte de la población de los impactos negativos que se pueda generar por tal actividad, el Estado boliviano debe cumplir con los compromisos asumidos ante la comunidad internacional, garantizando tanto el derecho a la información ambiental así como el ejercicio de acceso a la justicia y específicamente a las medidas cautelares ambientales, máxime considerando su provisionalidad y todos los elementos inherentes que conforman su naturaleza jurídica, pues la pretensión del impetrante no trata de frenar indefinidamente tal actividad, mas bien, de contar con la información necesaria y previa para una apropiada toma de decisiones en pro de una gestión ambiental correcta, debiendo a ese efecto igualmente considerar los estándares interamericanos glosados en el F.J.II.iii.5. sobre el acceso a la información y participación política bajo el principio de transparencia activa.

En tal sentido, la decisión asumida en el Auto definitivo confutado en casación, se constituye en un acto vulneratorio de la garantía de tutela judicial efectiva y acceso a la justicia ambiental, conforme a lo anotado en el FJ.II.vi. del presente Auto Agroambiental Plurinacional, así como de la directa justiciabilidad de derechos conforme a lo preceptuado por el art. 115 parágrafos I y II de la CPE que establece: “I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.” y “II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; postulado constitucional que armoniza con la previsión contenida en el art. 9.4 de la CPE, cuando señala que el Estado: “Garantiza el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución”.

Resulta importante también establecer que conforme lo ampliamente expuesto en el FJ.II.iii.2. acerca de la inidoneidad del control de constitucionalidad al que equivocadamente dirigió la presente solicitud de medidas cautelares la Jueza de instancia, y el art. 104 de la Ley N° 254 se refiere al objeto del control previo de constitucionalidad, que en lo pertinente establece: “… tiene por objeto confrontar el texto de Tratados Internacionales, Proyectos de Leyes, Estatutos o Cartas Orgánicas, con la Constitución Política del Estado, así como determinar la constitucionalidad de preguntas de los referendos.” (negrillas agregadas), por ello la referencia de la Juez Agroambiental de La Paz de considerar la vía idónea a la acción de inconstitucionalidad abstracta conforme a las previsiones legales contenidas en los arts. 72, 73 y 74 de la Ley N° 254, no resultan aplicables al caso de autos por no encontrarse vinculados a la pretensión del Defensor de Pueblo, Pedro Franciso Callisaya Aro, que –se reitera– radica en una solicitud de medidas cautelares ambientales a efecto de la suspensión de tratamiento del Proyecto de Ley P.L. N° 036/2023-2024 y no en confrontar el texto de dicho proyecto con la Constitución Política del Estado; correspondiendo a este Tribunal resolver en tal sentido.

Bajo este marco, el órgano jurisdiccional, encargado de impartir justicia, tiene la delicada responsabilidad de disponer el desarrollo de actos procesales en igualdad de oportunidades de las partes, observando y aplicando el procedimiento previsto en la ley, con la finalidad de garantizar el ejercicio de derechos fundamentales, como es el de acceso a la justica, siendo su fin último la materialización pronta, oportuna y sin dilaciones indebidas.

En este marco constitucional, al ser un deber de los juzgadores asegurar que las personas puedan acceder a la justicia y consecuentemente obtener una tutela judicial efectiva, por lo expresado en el presente fallo, amerita que este Tribunal reencause el presente proceso con la nulidad de obrados, ello conforme a los fundamentos jurídicos desarrollados anteriormente, en este sentido, sin ingresar a mayor pronunciamiento al respecto, quedando en todo caso las pretensiones del recurso de casación subsumidos a la determinación en el presente Auto, por lo expuesto, de conformidad a lo previsto por el art. 87-IV de la Ley N° 1715 y art. 220.III.c) de la Ley N° 439, de aplicación supletoria prevista por el art. 78 de la Ley N° 1715, corresponde que este Tribunal se pronuncie en ese sentido:

III. POR TANTO:

La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, en virtud a la potestad conferida por los arts. 12, 178, 189-1 de la C.P.E; arts. 4.I.2 y 144.I.1 de la Ley N° 025, art. 36.1 de la Ley N° 1715 y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, en aplicación de los arts. 87-IV de la Ley N° 1715; art. 17.I de la Ley N° 025 y arts. 220.III.c, 271 de la Ley N° 439, aplicable supletoriamente a la materia por disposición del art. 78 de la Ley N° 1715, dispone:

1)        Dejar sin efecto el Auto definitivo N° 51/2024 de 1 de julio de 2024, cursante de fs. 255 a 257 de obrados, pronunciado por la Juez Agroambiental de La Paz; anulando obrados, hasta fs. 255 inclusive, correspondiendo a la Juez Agroambiental de La Paz, observar si la solicitud de medida cautelar cumple con los requisitos de Ley, así como de normas y convenios internacionales, conforme el bloque de constitucionalidad establecido en el art. 410.II de la CPE, recabando la información pertinente ante las instancias respectivas para así tramitar la solicitud de medidas cautelares ambientales impetradas por el Defensor del Pueblo, y sea conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en la presente resolución.

2)        De conformidad a la previsión contenida en el artículo 17 parágrafo IV) de la Ley N° 025 del Órgano Judicial, notifíquese con la presente resolución al Consejo de la Magistratura para fines consiguientes de registro.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.