AUTO AGROAMBIENTAL PLURINACIONAL S2ª Nº 031/2019

Expediente: Nº 3534/2019

Proceso : Restitución de Servidumbre de Paso de Uso y

Aprovechamiento de Aguas de Riego

Demandante : Sindicato Huayllani Chico Norte, representado

por Santiago Huanca Armas y Elizabeth Almendras Claros

Demandada : Emeliana Loza Herbas

Distrito : Cochabamba

Asiendo Judicial : Sacaba

Fecha : Sucre, 22 de Mayo de 2019

Magistrado Relator : Dr. Rufo Nivardo Vásquez Mercado

VISTOS: El recurso extraordinario de casación en el fondo de fojas 39 a 41 de obrados, a instancia de Santiago Huanca Armas y Elizabeth Almendras Claros en representación del Sindicato Huayllani Chico Norte, impugnando la Sentencia N° 05/2019 de 06 de marzo de 2019 de fojas 119 a 126, emitida por el Juez Agroambiental con Asiento Judicial de Sacaba - Cochabamba, dentro el proceso de Restablecimiento de Servidumbre de Canal de Riego, seguido por los nombrados representantes del Sindicato Huayllani Chico Norte, contra Emeliana Loza Herbas; auto que concede el recurso de 01 de abril de 2019 de fojas 171; los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Acompañando prueba preconstituida en fojas 38, SANTIAGO HUANCA ARMAS y ELIZABETH ALMENDRAS CLAROS, el primero como Secretario General y la última como Juez de Aguas, ambos en representación del Sindicato Huayllani Chico Norte, mediante memorial de fojas 39 a 41, inician demanda de Restitución de Servidumbre de Paso de Uso y Aprovechamiento de Aguas de Riego, dirigiendo la acción contra la señora EMELIANA LOZA HERBAS, quién previa su citación se apersona y responde a la demanda en forma negativa (fojas 77 a 80); imprimiéndose el trámite que corresponde y llegado al estado de la causa, el señor Juez agroambiental de la localidad de Sacaba, Departamento de Cochabamba, emite sentencia signada con el No. 05/2019 de fecha 06 de marzo de 2019 cursante de fojas 119 a 126, en cuya parte resolutiva declara Improbada la demanda de Restitución de Servidumbre de Canal de Riego, con costos y costas

CONSIDERANDO II:

II.1. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Los representantes del Sindicato Huayllani Chico Norte, notificados con la sentencia de 06 de marzo de 2019, por memorial de fojas 156 a 159, presentado en fecha 18 del año en curso, recurren de Casación en el Fondo con los siguientes fundamentos:

a). Que, el juez ha realizado una mala valoración de la prueba, al considerar que las aguas de las mitas de Jarkamayu y Sapanani desembocan en el mismo estanque; que el canal de riego natural fue sustituido o modificado por otros sistema de riego a través del proyecto de mejoramiento de riego por aspersión realizado por la Alcaldía de Sacaba; que se hubiere probado que la acequia o canal de riego natural, hubiese dejado de usarse desde el año 2013.

b). Indican los recurrentes, que la autoridad judicial llega a las nombradas conclusiones, sin contar con un estudio especializado que determine con exactitud si realmente el agua del estanque del cual sale el entubado de 6 pulgadas, abastece para el riego de todas las parcelas que cuentan con actividad agrícola en el Sindicato, dado de que se trata de productores agrícolas de la Asociación de Agricultores, que demandan la restitución de la acequia que conduce las aguas de la mita de Sapanani, precisamente porque no son abastecidos con las aguas que provienen del estanque.

c). Es que en ese sentido -siguen los recurrentes- que amparados en la previsión contenida en el artículo 180 de la Constitución Política del Estado y en busca de la verdad material de los hechos y para mayores luces, se mandó a realizar un estudio con un profesional especialista en riegos, que realizada la inspección informa: que el sistema de entubado para la conducción del agua de riego no abastece a toda la comunidad, debido a que el estanque no tiene la suficiente capacidad de almacenamiento, para recibir todas las fuentes de agua existentes. Además la capacidad de conducción de agua de la tubería es insuficiente para conducir dos caudales, más aún en época de lluvias, porque los caudales incrementan. Que al no existir un verdadero sistema de riego por aspersión, que permita el riego eficiente a todas las parcelas con actividad agrícola, condiciona el uso de un canal de riego abierto paralelo al sistema de tuberías de 6 pulgadas.

d). Que, la decisión arbitraria del Juez, no permite que los usuarios hagan uso de su derecho al canal de riego ancestral que permita además, el libre descenso de las aguas hacia los terrenos cultivados en las condiciones que beneficien a los propietarios de los fundos colindantes por los que pasa la acequia o canal de riego.

e). Que, el juez ha tomado una decisión parcializada al tomar en cuenta una sola declaración testifical de descargo, sin que se hiciera mención al testigo de cargo señor Sinforoso Arnez Encinas, quién de manera categórica señaló que fue la demandada quien realizó con el movimiento de tierras, la destrucción del canal de riego.

f). Que, la sentencia es incongruente, al considerar primero que se hubiese probado la existencia del canal de riego y que la misma fuera destruida por la propietaria - demandada de la parcela 121, y se determina que la acequia no hubiese sido utilizada desde al año 2013, cuando en las imágenes que acompaña se evidencia la existencia del canal de riego o acequia es posterior al año 2013.

g). Según los recurrentes, que el obrar el juez es parcializado, tendiente a favorecer a la parte demandada en el que se valora la prueba no conforme a la sana crítica, sino de forma discrecional contraviniendo lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal Civil y el debido proceso establecido por el artículo 115 y 119 de la Constitución Política del Estado.

h). Los recurrentes, basan el recurso de casación en el fondo en la previsión contenida en los artículos 178-I), 180, ambos de la Constitución Política del Estado, respecto a la seguridad jurídica y la verdad material; asimismo, como fundamento legal, indican la SSCC Nos. 0839/2012-R de 20 de agosto de 2012 y 1414/2013 de 16 de agosto de 2013, referido al acceso a la justicia y al derecho a la justicia material.

i). Por lo ampliamente expuesto (concluyen los recurrentes), que previa la valoración de las pruebas aportadas de cargo, como las normas jurídicas expuestas, solicitan se dicte Auto Supremo Casando la Sentencia No. 05/2019.

II.2. RESPONDE AL RECURSO DE CASACIÓN:

La demandada señora Emeliana Loza Herbas, mediante memorial de fecha 29 de marzo de 2019 de fojas 165 a 170, contesta al recurso de casación en el fondo planteado por los representantes del Sindicato Huayllani Chico Norte, con los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

1). Que la parte actora no tiene claro el tipo de casación que interpone, porque en el memorial de fecha 18 de marzo de 2019 se tiene como suma: "interpone recurso de casación en el fondo, para posteriormente señalar que interpone el recurso de casación en la forma y en el fondo". En consecuencia, sostiene que se ha incumplido la disposición contenida en el artículo 274 núm. 3) del Código Procesal Civil, por lo que solicita se aplique lo determinado por el artículo 277 parágrafo I del mismo compilado legal, es decir, se declara improcedente el recurso.

2). Respondiendo al Recurso de Casación en el Fondo; la parte demandada sostiene; a). Que es contradictorio, que los demandantes ahora pretendan hacer valer la prueba que en su momento fue renunciada por la misma parte actora a través de su abogado patrocinante, dándose por saneado el proceso hasta dicho estado, sin reclamo alguno; b). Con referencia al derecho propietario, la demandada manifiesta que ha probado que es la titular del derecho propietario sobre el predio y que la misma no puede ser puesta en duda debido a la documentación acompaña al efecto; c). En cuanto a la observación de la inspección judicial por parte de los recurrentes, la demandada sostiene que el canal de riego motivo del proceso, ya no era usado durante varios años por los comunarios del lugar, y solo es un capricho de esos que se pretenda abrir el canal de riego; d). Que, se hizo una valoración correcta de las pruebas, pericial, inspección judicial, declaraciones testificales de cargo y descargo y confesiones provocadas; que en conjunto demuestran que dicho canal fue remplazado por un sistema de entubado del agua; e). Indica la demandada, que no es verdad que no se hubiere considerado a los testigos de cargo y que tenía la potestad de oponer y demostrar las tachas a los testigos de descargo, así como hacer declarar a todos los testigos propuestos por los demandantes, sin embargo no lo hicieron y que esta omisión solo es culpa y responsabilidad de los demandantes; f). En cuanto a las observaciones hechos por parte de los recurrentes relacionadas a: la actuación parcializada por el juez respecto a la declaración de los testigos de descargo; que la sentencia señala que Santiago Huanca Armas hubiese indicado que el canal de riego hubiese sido remplazado por la tubería desde hace unos tres años atrás; de que la sentencia es incongruente porque primero se considera que existe el canal de riego y que la misma fuera destruida por la propietaria, para después afirmar que no hubiese sido utilizada desde el año 2013; que no se hubiere aplicado la verdad material por encima de los mecanismos formales o procesales. Estas observaciones, son rechazadas por la parte demandada, cuyos fundamentos se encuentran en el responde al recurso de casación.

Con los fundamentos expuestos; la demandada señora Emeliana Loza Herbas solicita se declara Improcedente el Recurso Planteado; y en su caso, se declare Infundado el Recurso de Casación en el Fondo planteado por los demandantes y por consiguiente se confirme la sentencia recurrida, con expresa condenación en costas y costos.

CONSIDERANDO III:

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN

a).- Sobre la competencia del Tribunal Agroambiental Plurinacional

En virtud a la competencia otorgada por el artículo 36 numeral 1 de la Ley N° 1715 modificada parcialmente por la Ley N° 3545, corresponde a este Tribunal resolver los recursos de casación interpuestos contra las Sentencias emitidas por los Jueces Agroambientales.

Que, el artículo 87 - I de la Ley 1715, dispone que contra las sentencias o autos Interlocutorios Definitivos emitidos por las juezas y jueces agrarios, ahora juezas y jueces agroambientales, procede el recurso de casación y/o nulidad ante el Tribunal Agrario Nacional, ahora Tribunal Agroambiental el cual deberá presentarse en el plazo señalado por ley.

b).- Sobre el principio de impugnación

En el marco de lo preceptuado por el artículo 180.II de la Constitución Política del Estado que garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, principio por el cual las partes pueden solicitar a la Autoridad Superior revisar la resolución del a-quo, con la finalidad de que se fiscalice no solo la decisión asumida sino también la legalidad de esta; sin embargo de ello, el recurso debe cumplir con ciertos requisitos de forma.

c).- El recurso de casación ; es un medio extraordinario de impugnación, considerado como una demanda nueva de puro derecho, en la que se expone la violación, interpretación errónea o indebida aplicación de las leyes en la decisión de la causa con la especificación que debe hacer en el recurso de casación, así como el error de derecho o de hecho en la apreciación y valoración de la prueba, que debe evidenciarse mediante actos auténticos o documentos que inobjetablemente demuestren la equivocación manifiesta del juzgador.

d).- Sobre los requisitos que debe cumplir el Recurso de Casación

En los procedimientos agrarios, dictada la sentencia ésta puede ser recurrida de casación, sea en la forma o en el fondo conforme dispone el artículo 87 parágrafo I) cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 258 del Código de Procedimiento Civil. En el caso que nos ocupa, los demandantes plantean Recurso de Casación en el Fondo, conforme señala en la suma del memorial de fojas 156 a 159 de obrados, cuyos fundamentos cumplen con las formalidades exigidas por la norma legal nombrada.

e).- Del plazo de la presentación del recurso.

Emitida la sentencia No. 0572019 de 06 de marzo de 2019 cursante de fojas 119 a 126, se tiene que la nombrada resolución fue puesta en conocimiento de los demandados los señores Santiago Huanca Armas y Elizabeth Almendras Claros como representantes del Sindicato de Huayllani Chico Norte en fecha 06 de marzo de 2019 conforme a la diligencia de fojas 128, habiendo presentado el recurso de casación en fecha 18 de marzo de 2019 conforme a la nota de cargo de fojas 159 vlta., por lo que el recurso ha sido interpuesto dentro el plazo previsto por el artículo 87 de la Ley 1715, es decir, dentro de los 8 días hábiles.

CONSIDERANDO IV:

DE LA DOCTRINA APLICABLE AL CASO

Sobre la servidumbre:

El derecho de servidumbre es aquel gravamen que recae sobre la propiedad inmueble, en los que uno es dominante y otro sirviente y en el que se contempla los distintos tipos de derechos de servidumbre, como la servidumbre de paso, la servidumbre de medianería, la servidumbre de acueducto o paso de agua, la servidumbre de luces y vistas, servidumbre de desagüe, y los derechos y obligaciones de la finca dominante y de la sirviente.

En la legislación boliviana, las servidumbres están reguladas en el Código Civil, en el Título V, y en la Sección II, artículos 255 a 272. Es así que el artículo 255 del Código Sustantivo Civil, dispone: "En virtud de la servidumbre el propietario de un fundo puede, para utilidad o beneficio propios, realizar actos de uso en fundo ajeno o impedir al propietario de éste el ejercicio de algunas de sus facultades". Con referencia a la servidumbre de acueducto, el artículo 266 - I) del mismo Código, indica: "el propietario de un fundo tiene derecho a conducir por los fundos vecinos el agua que precise para usos agrarios o industriales".

En el presente caso, lo que persiguen los demandantes, es la restitución de la servidumbre de paso de agua que hubieren perdido por causas imputables a la parte demandada.

De la valoración de la prueba en general.

José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: "...producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, "todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación". Este proceso mental -Couture- llama "la prueba como convicción".

Así también, Víctor De Santo, en su obra "La Prueba Judicial" (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba, "El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme".

CONSIDERANDO V:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Resolución del Recurso de Casación en el Fondo

La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia, recaerá sobre las cosas litigadas en la manera en que hubieren sido demandadas, sabida que fuere la verdad material de las pruebas del proceso; es así como manda la disposición contenida en el artículo 213 del Código Procesal Civil.

Bajo los parámetros que indica la norma legal transcrita, se debe establecer si el Juez A quo ha dado cumplimiento exacto en la emisión de la sentencia No. 05/2019 de 06 de marzo de 2019 que declara improbada la demanda, negando la restitución de servidumbre de paso de agua solicitada por los representantes del Sindicato Huayllani Chico Norte, de la Provincia Sacaba del Departamento de Cochabamba.

Para la resolución del presente caso, se analizará la demanda, contestación y la sentencia:

1. De la demanda: Los señores Santiago Huanca Armas y Elizabeth Almendras Claros, acreditando personería con la documentación de fojas 3 y 4, con plena legitimación activa demandan la Restitución de Servidumbre de paso de Aguas conforme a los fundamentos que contiene el memorial de fojas 39 a 41, amparados en los siguientes puntos:

1.1. Que los miembros del Sindicato Huayllani Chico Norte, aprovechan las aguas del estanque Jarkamayu y Sapanani por usos y costumbres.

Sobre este punto, conforme a la documentación acompañada y que cursa en el expediente de fojas 9 a 16 del expediente, que se refiere al derecho propietario de algunos de los propietarios de los terrenos ubicados en la zona de Huayllani Chico, donde en forma clara se hace constar que los terrenos transferidos cuentan con aguas de riego proveniente de Jarkamayu y Sapanani. Corroborado por el Informe Técnico elaborado por el Ing. Ronald Verzaín Nogales, profesional que acredita que el sistema que utiliza la Comunidad tiene dos fuentes de captación de agua, una de ellas es de la quebrada Jarkamayu y la otra, que es la fuente que viene de la zona de Sapanani, cual se advierte de los antecedentes del mencionado Informe de fojas 106.

1.2. Que el Sindicato Huayllani Chico Norte, contaba con un canal de riego. Con referencia a este punto, la autoridad jurisdiccional en la sentencia refiere que en la inspección judicial se ha constatado in situ que el canal de riego que fue tapado, se halla ubicada en la zona de Huayllani Chico Norte del Municipio de Sacaba, hallándose a momento de la inspección con sembradío de maíz, papa, flores, así como una construcciones rusticas de madera para descanso y otras para coral de ganado, señala además, que más arriba existe una represa de agua que a decir de los demandantes y la demandada esta se alimenta del agua que viene de la quebrada Jarka Mayu y de la zona de Sapanani. En la sentencia en la parte fijada para los puntos de hecho a demostrar para el actor, el juez a quo en el inciso a) hace constar que se encuentra probado que por dentro de la propiedad de la demandada pasaba un canal de riego servidumbral desde muchos años atrás, por donde circulaba el agua para regar los terrenos de la Comunidad de Huayllani Chico Norte, llega a esa conclusión por el informe del profesional técnico de despacho, por la uniforme declaración testifical y las confesiones provocadas.

1.3. En lo que respecta a que el Canal de Riego hubiere sido tapado por la demandante; sobre este tema el juez de primera instancia señala como punto de hecho a probar por la parte actora, concluyendo que conforme a la prueba testifical cual es uniforme, se tiene que en años anteriores atravesaba un canal de riego y que el mismo fue tapado por la demandada, aseveración que esta del tapado que se halla corroborado por la inspección judicial así como por el informe pericial cual refiere que años anteriores a la gestión 2016, se evidencia el canal de riego, sin embargo posterior a este año el mismo desaparece en merito a una remoción de tierra y posterior realización de unas construcciones precarias, existiendo en dicho lugar sembradíos de papa realizado por la demandada.

De donde se tiene que los hechos denunciados por los demandantes, han sido debidamente probados; dando así cumplimiento a la previsión contenida en el artículo 136 parágrafo I del Código Procesal Civil.

2. Respecto al responde a la demanda:

La parte demandada, mediante memorial de fojas 77 a 80 del expediente, se apersona y responde en forma negativa; basa su fundamentación en dos aspectos importantes a saber:

2.1.- Manifiesta la demandada, que se ha procedido a la cancelación del canal de riego, porque en su lugar se hubiere emplazado un sistema de riego de agua por aspersión que atraviesa por en medio de su propiedad y que beneficia a todos.

Se puede establecer en este punto; que si bien se ha emplazado un nuevo sistema de riego, no es causal de anular el canal de riego, toda vez que el mismo muy bien puede beneficiar a quienes no les llega el nuevo sistema de riego y que por el contrario se debería fortalecer y adecuarlo para asegurar que el riego llegue a todos los beneficiarios de la zona.

Asimismo, sostiene la demandada que el canal de riego no existe desde antes del año 2013; ésta afirmación está desvirtuada con el Informe Técnico presentado por el Ing. Ronald Verzaín Nogales quién es apoyo técnico del Juzgado Agroambiental de Sacaba, estableciendo como resultados: que el la imagen del mes de julio del año 2016, se pude apreciar que existía un canal que atravesaba por el predio de la demandada en dirección de norte a sur; que la acequia que es objeto de la presente demanda, permaneció hasta julio de 2016 y que en la inspección realizada al predio de la demandada se pudo verificar que la acequia objeto de la demanda ha sido borrada en su totalidad, en su lugar se observan sembradíos.

2.2.- La demandada en el memorial de responde indica que "NO REALICE EL CIERRE DE NINGÚN CANAL DE RIEGO" (textual), sin embargo de ello, conforme a la prueba testifical, confesoria, pericial y la inspección de visu realizada al predio de la demandada, se establece lo contrario; es decir, que fue la demandada quién hizo la remoción del terreno, hallándose con sembradíos de maíz, papa, flores.

De donde se concluye; que la parte demandada no ha enervado, ni desvirtuado los fundamentos de la demanda, por lo que no dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 136 II del Código Procesal Civil, cuál era su obligación.

3. Sobre la sentencia:

En mérito a los fundamentos expuestos, se tiene que el Juez A quo de forma incorrecta ha pronunciado sentencia declarando improbada la demanda, pese a que en los fundamentos de hecho y derecho expuestos en la resolución impugnada, se tiene que la parte demandante hubiere probado los fundamentos de su demanda, y que la misma no guarda relación entre la parte considerativa y resolutiva.

Que por el razonamiento efectuado supra, es de estricta observancia lo señalado por el artículo 87-IV) de la Ley 1715, en los alcances previstos por el artículo 220-IV del Código Procesal Civil, aplicable a la materia por mandato expreso del artículo 78 de la Ley 1715.

POR TANTO: La Sala Segunda del Tribunal Agroambiental, en mérito a la potestad conferida por el artículo 189, numeral 1) de la Constitución Política del Estado y en virtud de la jurisdicción que por ella ejerce, CASA la Sentencia No. 05/2019 de 06 de marzo de 2019 cursante de fojas 119 a 126 de obrados; y deliberando en el fondo, declara:

1.PROBADA la demanda de Restitución de Servidumbre de Paso de Agua de fojas 39 a 41, interpuesta por Santiago Huanca Armas y Elizabeth almendras Claros en representación del Sindicato Huayllani Chico Norte contra Emeliana Loza Herbas .

2.Se dispone que en el plazo de 30 días, la demandada Emeliana Loza Herbas restituya la Servidumbre de Paso de Agua (canal de riego), conforme se tiene en el Informe Técnico de fojas 105 a 117; bajo conminatoria de aplicarse multas progresivas y compulsivas en caso de incumplimiento.

3.Sin responsabilidad del A quo por ser excusable.

REGÍSTRESE.- Notifique funcionario.

Fdo.

Rufo N. Vásquez Mercado Magistrado Sala Segunda

Gregorio Aro Rasguido Magistrado Sala Segunda